Cour d'appel, 30 octobre 2024. 22/01403

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/01403 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MTNE Monsieur [J] [C] c/ S.A. LAZARD GROUP REAL ESTATE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 11 mars 2022 (R.G. n°F 19/00893) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 21 mars 2022, APPELANT : Monsieur [J] [C] né le 28 Avril 1964 à [Localité 3] (ALGÉRIE) de nationalité Française Profession : Directeur d'agence, demeurant [Adresse 1] assisté de Me Valérie BLOCH de la SELEURL VALERIE BLOCH - AVOCAT, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : SA Lazard Group Real Estate, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social, [Adresse 2] N° SIRET : 509 222 378 représentée par Me Bernard ALEXANDRE avocat au barreau de STRASBOURG Me Thierry WICKERS de la SELAS ELIGE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 23 septembre 2024 en audience publique, devant la cour composée de : Madame Marie-Hélène Diximier, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Laure Quinet, conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Par contrat de travail à durée indéterminée, soumis à la convention collective nationale de la promotion immobilière du 18 mai 1988, prenant effet à compter du 2 février 2005, M. [J] [C] a été engagé en qualité de directeur de programme par la SA Groupe Lazard. Le 1er janvier 2009, à la suite de la restructuration du groupe Lazard, le contrat de travail de M. [C] a été transféré à la SA Lazard Group Real Estate. Par avenant du 29 septembre 2011, M. [C] a été promu au poste de "directeur du centre de profit groupe Lazard Sud-Ouest". Le 12 juillet 2017, les parties ont signé un nouveau contrat de travail à durée indéterminée valant novation de la relation de travail, précisant notamment les fonctions, la classification et les missions du salarié et définissant les termes de sa rémunération variable. Par courrier du 20 décembre 2017, l'employeur a félicité M. [C] pour son travail et son engagement et lui a annoncé que sa rémunération fixe était augmentée et portée à la somme de 100 000€ brut. Par lettre du 28 mars 2019, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 8 avril 2019 et mis à pied à titre conservatoire dans l'attente de la décision. Par courrier du 2 avril 2019 portant la mention ' annule et remplace le courrier 28 mars', le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 18 avril 2019 et mis à pied à titre conservatoire dans l'attente de la décision. M. [C] a été licencié pour faute grave par lettre du 29 avril 2019 en raison d'un total désinvestissement dans le cadre de l'exercice de ses missions, d'une absence totale de reporting et de l' image déplorable de la société qu'il donnait. Le 18 juin 2019, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins d'obtenir la nullité de son licenciement pour harcèlement moral, les indemnités subséquentes et dommages et intérêts, des rappels de prime ainsi qu'une indemnité pour perte de chance d'obtenir le paiement des primes après 6 mois suivant le licenciement. Par jugement du 11 mars 2022, le conseil de prud'hommes a : - dit que le licenciement de M. [C] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Lazard Group Real Estate à payer à M. [C] les sommes suivantes : * 68.797,61 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 24.999,99 euros au titre du préavis, * 7.948,77 euros au titre de l'indemnité de mise à pied ainsi que 794,87 euros au titre des congés payés y afférent, * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Lazard Group Real Estate aux entiers dépens, - ordonné l'exécution provisoire de droit de la décision, - débouté le surplus des différentes demandes des parties. Par déclaration du 21 mars 2022, M. [C] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 16 mars 2022. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 4 juillet 2024, M. [C] demande à la cour de : - confirmer les condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes au titre de l'indemnité de licenciement, du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de mise à pied et des congés payés sur indemnité de mise à pied, - confirmer l'indemnité de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, - infirmer la décision en ce qu'elle a dit que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, -et, statuant à nouveau : - juger que son licenciement par la société Lazard Group Real Estate est sans cause réelle et sérieuse, - juger que l'ordonnance du 22 septembre 2017 ne peut recevoir application en raison de son inconventionnalité, - condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 421.660 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - subsidiairement, condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 210.830 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 679.779 euros au titre des primes dues pendant les six mois suivant le licenciement, - condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 500.000 euros au titre de la perte de chance d'obtenir le paiement des primes après 6 mois suivant le licenciement, - condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 15.000 euros au titre du harcèlement moral, - y ajoutant : - condamner la société Lazard Group Real Estate au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter la société Lazard Group Real Estate de toutes ses demandes. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 juillet 2022, la société Lazard Group Real Estate demande à la cour de': - déclarer l'appel principal de M. [C] mal fondé, - l'en débouter, - déclarer l'appel incident de la société Lazard Group Real Estate recevable et bienfondé, - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a fait partiellement droit aux demandes de M. [C] pour les montants suivants : * 68.797,61 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 24.999,99 euros à titre de préavis, * 2.499,99 euros au titre des congés payés sur préavis, * 7.948,77 euros au titre de la mise à pied conservatoire, * 794,87 euros au titre des congés payés afférents, * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le confirmer pour le surplus, - statuant à nouveau, - débouter M. [C] de l'intégralité de ses conclusions, - condamner M. [C] aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à un montant de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La médiation proposée aux parties le 14 septembre 2022 par le conseiller de la mise en état n'a pas abouti. L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 septembre 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 23 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION I - SUR L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». Il résulte de cet article que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel. Ainsi, le harcèlement moral est caractérisé par la constatation de ses conséquences telles que légalement définies, peu important l'intention (malveillante ou non) de son auteur. Le régime probatoire du harcèlement moral est posé par l'article L. 1154-1 du code du travail qui prévoit que dès lors que le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il en résulte que le salarié n'est tenu que d'apporter au juge des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'il ne supporte pas la charge de la preuve de celui-ci. De ce fait, le juge doit : - en premier lieu examiner la matérialité des faits allégués par le salarié en prenant en compte tous les éléments invoqués y compris les certificats médicaux, - puis qualifier juridiquement ces éléments en faits susceptibles, dans leur ensemble, de faire présumer un harcèlement moral, - enfin examiner les éléments de preuve produits par l'employeur pour déterminer si ses agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et si ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il est constant que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de management par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. *** En l'espèce, M.[C] soutient en substance qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral de la part de son employeur en ce : - que celui - ci l'a menacé à plusieurs reprises de licenciement pour faute grave pour le contraindre à renoncer à ses primes, - que le même lui a annoncé par SMS qu'il allait le convoquer à un entretien préalable le lendemain puis quelques mois après, a usé d'intimidation en le recevant avec son avocat, alors même que lui, le salarié, n'était pas assisté, - que le même encore a annoncé la nomination de M.[O] à son poste alors même que l'entretien préalable ne s'était pas tenu, - que ces pressions, intimidations et mesures vexatoires ont porté atteinte à sa santé - que de ce fait des anxyolitiques lui ont été prescrits afin de soigner un état dépressif réactionnel. A l'appui de ses allégations, il produit : - une photocopie d'une retranscription de plusieurs SMS dont un non daté qui est ainsi rédigé : " demain je te convoquerait pour l'entretien préalable au licenciement", - l'ordonnance établie le 9 avril 2019 par son médecin traitant lui prescrivant de l'étifoxine chlorhydrate 50mg. Il en résulte que M.[C] n'établit : - ni les menaces que son employeur aurait formulées durant l'exécution du contrat de travail pour le contraindre à renoncer aux primes, - ni la date du SMS lui annonçant l'envoi de sa convocation à l'entretien préalable, - ni le préjudice que lui cause le fait que son employeur se fasse assister par son avocat pour le recevoir dès lors que dans la convocation à l'entretien préalable que celui - ci lui a envoyée, il lui avait rappelé toutes les prescriptions légales relatives à son assistance durant ledit entretien, - ni le fait que l'employeur ait annoncé que M.[O] lui succédait alors que l'entretien préalable n'avait pas encore eu lieu. Aussi, le seul fait que des anxyolitiques aient pu lui être prescrits par son médecin traitant ne signifie pas à lui seul que son état résulte de ses conditions de travail et d'un supposé harcèlement moral dont il aurait été victime de la part de son employeur. En conséquence, à défaut de tout élément pertinent établissant la matérialité des faits dénoncés, il convient de débouter M.[C] de l'intégralité de ses demandes formées au titre d'un harcèlement moral. Le jugement attaqué doit donc être confirmé. II - SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL A - Sur le licenciement En s'appuyant sur un arrêt prononcé le 17 octobre 2018 par la cour de cassation (c.soc.16/28773 du 17 octobre 2018), M.[C] soutient en substance : - que la société Lazard l'a convoqué une première fois par lettre recommandée du 28 mars 2019 à un entretien préalable fixé au 8 avril suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire, - que par courrier du 2 avril 2019 elle a annulé et remplacé cette convocation par une nouvelle convocation fixée au 19 avril suivant, - que ce faisant, cette annulation fait perdre à la première mise à pied son caractère conservatoire et lui confère un caractère disciplinaire, de sorte que l'employeur n'était plus fondé à procéder au licenciement. En réponse, la société objecte pour l'essentiel : - que tant la convocation du 28 mars 2019 pour un entretien fixé au 8 avril 2019 que la convocation du 2 avril 2018 pour l'entretien reporté au 18 avril 2018 précisaient que la mise à pied était notifiée à titre conservatoire dans l'attente de la décision à intervenir. - qu'il ne s'est agi que de reporter la date de l'entretien et non d'annuler la procédure elle-même. - que la mise à pied conservatoire qui avait été notifiée dès la première convocation s'est donc simplement prolongée pendant la durée rallongée de la procédure. - que le report de la date de convocation tenait au fait qu'elle souhaitait réunir l'ensemble des éléments justificatifs des griefs qui s'accumulaient et étaient confirmés par de multiples sources. *** Sur ce : Le prononcé d'une double sanction disciplinaire pour des faits identiques est interdit et dès lors que le salarié a déjà été sanctionné pour des faits considérés comme fautifs par l'employeur, les mêmes faits ne peuvent fonder un licenciement ou toute autre sanction. Ne constituant pas une sanction disciplinaire, le prononcé d'une mise à pied conservatoire ne fait pas obstacle au prononcé d'un licenciement pour la même faute. Même si l'article L.1332-3 du code du travail n'impose pas à l'employeur de faire reposer la mise à pied conservatoire sur une convocation immédiate du salarié à un entretien préalable à licenciement, il n'en demeure pas moins que la mise à pied doit en principe être suivie immédiatement ou concomitamment du déclenchement de la procédure disciplinaire, c'est à dire de l'envoi de la convocation à un entretien préalable et doit faire référence à l'éventualité d'un licenciement. Cependant, l'écoulement d'un certain délai entre les deux actes est admis si une enquête ou des investigations particulières sont nécessaires. Au cas particulier, il convient de relever que la seconde lettre de convocation du 2 avril 2019: - mentionne en haut à gauche : " annule et remplace courrier du 28 mars 2019". - reprend in extenso, à l'exception de la date prévue pour l'entretien préalable, le texte du courrier du 28 mars 2019 et notamment les paragraphes suivants : " ... Nous devons vous informer que nous sommes amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement. En application des dispositions de l'article L1232-2 du code du travail, nous vous prions de bien vouloir vous présenter auprès de notre établissement de [Localité 5]... le jeudi 18 avril 2019 à 14 heures 30 pour un entretien sur cette éventuelle mesure. Nous vous précisions encore que, compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, nous vous notifions, par la présente, une mise à pied conservatoire dans l'attente de la décision à intervenir..." Il en résulte qu'en rédigeant de la sorte - près de 5 jours plus tard- le second courrier de convocation à l'entretien préalable et en précisant en en - tête ' annule et remplace le courrier du 28 mars 2019", l'employeur a annulé le courrier du 28 mars 2019 dans son ensemble. Invoquer pour l'employeur - pour tenter d'expliquer qu'en réalité la seconde convocation à l'entretien préalable porte un simple report de date dudit entretien - la nécessité de procéder à des investigations complémentaires en raison de la dénonciation par diverses personnes de faits postérieurs à la première convocation est inopérant dans la mesure : - où il n'établit pas ce qu'il allègue, - où de surcroît, il ne produit, pour étayer ses griefs, que des pièces postérieures à l'entretien préalable du 18 avril 2019, c'est à dire des courriels qui lui ont été adressés après le licenciement du salarié ou qui lui ont été transférés courant 2020 outre des attestations rédigées dans le cadre de la procédure prud'homale. Il en résulte qu'à défaut de pouvoir justifier des motifs expliquant de façon sérieuse la délivrance de la seconde convocation qu'il annulait comme il l'écrit lui - même et qui remplaçait la précédante, il ne s'agit pas d'un simple report de la date de la convocation à l'entretien préalable mais d'une annulation pure et simple de l'engagement de la procédure. De ce fait, en plaçant du 28 mars au 2 avril 2019, le salarié en mise à pied conservatoire puis le 2 avril 2019 en annulant cette mise à pied conservatoire et en en prononçant une nouvelle dans le cadre de la même procédure de licenciement, la première mise à pied doit s'analyser en mise à pied disciplinaire ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l'employeur qui ne peut plus ensuite sanctionner le salarié pour les mêmes faits. En conséquence, il convient de requalifier le licenciement prononcé le 29 avril 2019 pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse. B - Sur les conséquences du licenciement 1 - Sur les indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés et de paiement de la mise à pied : M.[C] sollicite la confirmation des sommes qui lui ont été accordées au titre des indemnités de licenciement, de préavis, de congés payés et de paiement de la mise à pied par le conseil de prud'hommes. La société Lazard ne critique pas les bases de calcul retenues par le premier juge. Il convient en conséquence de confirmer le jugement attaqué de ce chef. 2 - Sur les dommages intérêts pour licenciement abusif : a ) - Sur l' inapplicabilité du barême dit 'Macron' : Comme le prononcé d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse lui ouvre droit à des dommages intérêts pour licenciement abusif, M.[C] soutient en substance que le plafonnement des indemnités pour licenciement injustifié est nul en s'appuyant sur l'article 24 de la Charte européenne révisée produisant un effet direct vertical en droit interne. En réponse, la société rappelle que le barême dit " Macron", repris à l'article L1235-3 du code du travail, a été validé tant par le Conseil Constitutionnel, que par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat. Sur ce En vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018, version en vigueur depuis le 1er avril 2018, le salarié, dont il n'est pas contesté qu'il était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et présentait au jour du licenciement une ancienneté de 14 ans et 2 mois, a droit, en l'absence de réintégration, à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mise à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux (3 mois) et maximaux ( 12 mois). L'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT prévoyant qu'en cas de licenciement injustifié, le juge doit pouvoir ordonner le versement d'une indemnité adéquate au salarié est d'application directe. Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls dans les situations énumérées à l'article L.1235-3-1, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions précitées de l'article L. 1235-4 du code du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT. Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. Par ailleurs, l'article 24 de la Charte sociale européenne est libellé ainsi : "Article 24 : Droit à la protection en cas de licenciement Partie I : « Tous les travailleurs ont droit à une protection en cas de licenciement ». Partie II : « En vue d'assurer l'exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s'engagent à reconnaître : a. le droit des travailleurs à ne pas être licenciés sans motif valable lié à leur aptitude ou conduite, ou fondé sur les nécessités de fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. A cette fin les Parties s'engagent à assurer qu'un travailleur qui estime avoir fait l'objet d'une mesure de licenciement sans motif valable ait un droit de recours contre cette mesure devant un organe impartial." Les dispositions de la Charte sociale européenne selon lesquelles les Etats contractants ont entendu reconnaître des principes et des objectifs poursuivis par tous les moyens utiles, dont la mise en oeuvre nécessite qu'ils prennent des actes complémentaires d'application et dont ils ont réservé le contrôle au seul système spécifique visé par la partie IV, ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. En conséquence, même si le Comité européen des droits sociaux du Conseil de l'Europe a dans sa décision publiée le 26 septembre 2022 n°160/2018 et dans celle publiée le 22 novembre 2022 n°175/2019 considéré que le droit à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée au sens de l'article 24.b de la Charte n'était pas garantie et qu'il y avait violation de l'article 24.b de la Charte aux motifs que: - les plafonds prévus par l'article L.1235-3 du Code du travail ne sont pas suffisamment élevés pour réparer le préjudice subi par la victime et être dissuasifs pour l'employeur; - le juge ne dispose que d'une marge de manoeuvre étroite dans l'examen des circonstances individuelles des licenciements injustifiés ; - le préjudice réel subi par le salarié en question lié aux circonstances individuelles de l'affaire peut être négligé et, par conséquent, ne pas être réparé ; - les autres voies de droit sont limitées à certains cas ; il n'en demeure pas moins que le moyen tiré de l'inconventionnalité du barème légal à l'article 24 de la Charte européenne précitée est sans emport sur la solution du litige. En conséquence, la cour rejette la demande aux fins d'écarter le barême dit ' Macron'. b ) - Sur l'application de l'article L 1235-3 du code du travail : M.[C] explique qu'il a subi un préjudice important en étant licencié à 55 ans alors qu'il pensait pouvoir travailler pour la société jusqu'à la date où il pourrait prendre sa retraite à taux plein, qu'à ce jour, il est au chômage depuis plus de 3 ans, qu'il n'a pas retrouvé d'emploi et n'en retrouvera pas avant sa retraite et que ses indemnités ont cessé fin mai 2022. Il sollicite de ce fait la somme de 210 830€ soit l'équivalent de 12 mois de salaire brut à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. En réponse, la société conteste tout droit à percevoir des dommages intérêts au salarié. *** Compte tenu de l'âge et de l' ancienneté de M.[C] au jour de son licenciement outre de sa situation actuelle, il convient de condamner la société à lui payer une somme de 52 707,63€ brut - représentant l'équivalent de 3 mois de salaire brut - au titre des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 3 - Sur le rappel de primes : M.[C] soutient en substance : - que son contrat de travail prévoit que dans le cas où un licenciement serait jugé sans cause réelle et sérieuse par un conseil de prud'hommes, il pourrait bénéficier des primes dues pendant une période de 6 mois après l'expiration de son contrat, - qu'en revanche, le même contrat ne prévoit aucun versement de prime pour un salarié licencié pour faute grave par son employeur alors que ce même licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse par une juridiction, - que cette clause est potestative et rend l'obligation nulle, - que de ce fait, il peut prétendre à un reliquat de primes d'un montant de 679 779€ au titre des primes dues pendant les six mois suivant le licenciement. En réponse, la société objecte pour l'essentiel : - que M. [C] était régi de 2011 à 2017 par un avenant au contrat de travail du 29 septembre 2011 et qu'à partir de l'avenant du 12 juillet 2017 les règles de primes ont été modifiées. - que de ce fait, il ne peut pas réclamer des primes sur des opérations antérieures à 2017 sur la base de l'avenant qui n'a pris effet qu'à partir de juillet 2017, - que l'avenant au contrat de travail de M. [C] de 2017 prévoyait, dans l'hypothèse où le conseil des prud'hommes jugerait que le licenciement pour cause réelle et sérieuse prononcé par l'employeur est sans cause réelle et sérieuse, le maintien du droit à la rémunération variable pendant une période de 6 mois après la date du départ, - que ceci est le seul cas dans lequel le salarié peut bénéficier de ses primes, à l'exclusion de tout licenciement pour faute grave ou lourde, - qu'en tout état de cause, le salarié ne justifie aucunement du montant des primes qu'il chiffre au montant de 679 779€. *** Sur ce 1 ) -En application de l'article 1304-2 nouveau du code civil, la condition est potestative si par un acte insignifiant ou par des exigences excessives, le débiteur peut, sans conséquences préjudiciables pour lui, éluder sa dette. De ce fait, il est acquis que l'obligation qui en résulte est nulle lorsqu'elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s'oblige. Si en revanche les conséquences de l'acte à accomplir sont telles que pour éluder sa dette le débiteur doit s'imposer un sacrifice, le risque d'arbitraire est exclu. Il en va ainsi par exemple pour une clause de variation de la marge d'un commissionnaire qu'une société pétrolière ne peut faire jouer à la baisse sans diminuer ses propres bénéfices ( Cass.com., 17 déc. 1991 : Bull. civ. IV, n° 395 ). Cependant, comme le sacrifice peut n'être qu'apparent ou momentané et que le débiteur peut trouver par ailleurs des compensations, l'existence de la condition peut rester potestative et entrainer la nullité de l'obligation. Ainsi, un employeur peut avoir avantage à licencier un salarié en dépit des indemnités à lui régler, s'il espère échapper par-là même au versement d'un bonus contractuellement écarté en cas de départ de l'entreprise. Il est donc nécessaire de saisir directement les facteurs de la décision permettant au débiteur d'échapper à son engagement pour vérifier le caractère potestatif ou pas d'une clause. Si l'appréciation de l'opportunité de l'acte à accomplir est susceptible d'un contrôle judiciaire, à partir de données objectives, au niveau de l'exécution, la condition ne sera pas considérée comme potestative ; elle ne le sera que si le débiteur peut se déterminer sans que l'on puisse contrôler ou vérifier ses appréciations (J. Ghestin : D.1973, p. 296). *** Au cas particulier,l'article 5.2.3.2 du contrat de travail du salarié est ainsi rédigé : " Par dérogation à la règle selon laquelle le droit à rémunération variable n'est dû que si le salarié est présent dans les effectifs de la société, il est précisé que son droit à rémunération variable resterait dû dans la seule hypothèse où en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse, une décision définitive émanant d'une juridiction prud'homale devait reconnaître le caractère infondé d'un tel licenciement. Dans cet unique cas, le salarié pourrait donc prétendre pour une période maximale de six mois suivant la date de son départ effectif de la société, au versement de la rémunération variable qu'il resterait dû tel que défini au présent contrat. Cette clause dérogatoire n'a donc vocation à s'appliquer ni en cas de démission du salarié ni en cas de rupture conventionnelle ni en cas de rupture du contrat à l'initiative du salarié ou résiliation judiciaire du contrat, ni en cas de licenciement pour faute grave ou lourde." Ainsi, il en résulte que la gravité des faits fondant le licenciement pour faute grave du salarié, le privant de toute prime relève de la seule appréciation de la société, débitrice, peu important la décision éventuelle judiciaire pouvant déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au vu des principes sus rappelés, la société ne peut donc se prévaloir du dernier alinéa de l'article 5.2.3.2 qui constitue une clause potestative qui entraine la nullité de l'obligation qui en découle. 2 ) - De ce fait, M.[C] peut prétendre au paiement des primes telles que prévues contractuellement dès lors : - d'une part, qu'il était personnellement à l'initiative du projet dans son secteur géographique, - d'autre part, qu'il était encore présent dans les effectifs de la société à la date à laquelle était acquise la réalisation de l'opération. A ce titre, il convient de relever : - que la prime revendiquée sur le dossier Link It à [Localité 4] pour lequel le salarié explique qu'il a mis en relation la société avec le maire de [Localité 4] et transmis le dossier à son collègue parisien n'est pas due dans la mesure où [Localité 4] ne relevait pas de son secteur géographique et où de surcroît, ce n'est pas lui qui a suivi l'affaire, - que la prime revendiquée sur le dossier Banque Postale/Enora Park n'est pas due dans la mesure où il résulte des pièces de la société, - à savoir une attestation du commissaire aux comptes de la société et des échanges de courriels qu'aucune vente n'est intervenue au cours de l'année 2019 pour Enora Park et que la signature du bail litigieux est intervenue en octobre 2019 - alors que M.[C] qui avait quitté l'entreprise, n'était pas intervenu dans les discussions ayant conduit à la signature du bail. En conséquence, il convient de confirmer le jugement attaqué de ce chef. 4 - Sur les dommages intérêts spécifiques à la perte de chance d'obtenir le paiement de l'intégralité des primes dues : M.[C] soutient en substance que son licenciement sans cause réelle et sérieuse l'a privé de la chance de percevoir ses commissions dont le montant total est compris entre 429 779 € en cas de location et 716 298 € en cas de vente. Il sollicite donc la condamnation de la société au paiement d'une somme de 500 000 € au titre de la perte de chance de percevoir les commissions dues sur l'ensemble des opérations en cours, sous déduction éventuelle des commissions dues dans les 6 mois suivant le licenciement. En réponse, la société prétend pour l'essentiel qu'il ne peut pas être invoqué en quelque sorte de façon perpétuelle un droit à indemnisation d'une perte de chance de percevoir une rémunération variable alors par ailleurs que l'employeur a rompu légitimement le contrat de travail. *** Sur ce Il vient d'être jugé que les primes demandées par le salarié sur le dossier Link It à [Localité 4] ne sont pas dues. En revanche, il a perdu une chance de conclure le dossier Banque Postale / Enora Park. Cependant, compte tenu de ce qui précède et au vu des éléments du dossier qui n'établissent pas que les diligences qu'il avait menées dans ce dossier jusqu'à son licenciement auraient pu conduire à terme à la conclusion de l'opération, il convient d'évaluer sa perte de chance à la somme de 30 000€. III - SUR LES DÉPENS ET LES FRAIS IRRÉPÉTIBLES Les dépens de première instance et d'appel doivent être supportés par l'employeur. Il n'est pas inéquitable de condamner la société à payer à M.[C] la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile tout en la déboutant de sa propre demande formée au titre des mêmes dispositions. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Confirme le jugement prononcé le 11 mars 2022 par le conseil de prud'hommes de Bordeaux sauf en ce qu'il a : - dit que le licenciement de M.[C] était fondé sur une cause réelle et sérieuse, - débouté M.[C] de ses demandes de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en perte de chance de perception de primes, Infirme de ces derniers chefs, Statuant à nouveau, Requalifie le licenciement pour faute grave de M.[C] en licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SA Lazard Group Real Estate à payer à M.[C] les sommes de - 52 707,63 euros brut à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30 000 euros à titre de dommages intérêts pour perte de chance de perception de primes, Y ajoutant, Condamne la SA Lazard Group Real Estate aux dépens, Condamne la SA Lazard Group Real Estate à payer à M.[C] la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SA Lazard Group Real Estate de sa demande présentée en application de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier