Cour de cassation, 28 janvier 2016. 14-12.027

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 janvier 2016 Rejet Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 187 F-D Pourvoi n° N 14-12.027 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société [1], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 11 décembre 2013 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant à M. [I] [J], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 décembre 2015, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Flores, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Flores, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société [1], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [J], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 décembre 2013), que par contrat du 25 septembre 2006, M. [J] a été engagé par la société [1] en qualité de directeur commercial ; que les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective de la publicité française ; que la société a mis fin au contrat de travail le 8 novembre 2006 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail ; Sur les premier, troisième et quatrième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le deuxième moyen, ci-après annexé : Attendu, d'abord, qu'après avoir apprécié souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur, auquel ni la convention collective, ni le contrat de travail ne donnait la possibilité de proposer le renouvellement de la période d'essai, avait contraint le salarié à le demander lui-même, a, par une décision exempte de vice de la motivation, décidé à bon droit que la rupture des relations contractuelles ne relevait pas des règles applicables à la période d'essai, mais à celles relatives au licenciement ; Attendu, ensuite, que sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen, pris en sa sixième branche, ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, qui, après avoir retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ont fixé l'indemnité correspondant au préjudice subi par le salarié ; D'où il suit que le moyen, qui, en sa première branche, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société [1] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [1] à payer à M. [J] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société [1] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société [1] à payer à M. [J] les sommes de 45.000 euros à titre de rappel de primes sur objectif et de 4.500 euros au titre des congés payés y afférents ; AUX MOTIFS QU'il est constant que le contrat de travail prévoyait le versement d'une rémunération variable sous la forme de primes trimestrielles calculées selon un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé ; qu'il était précisé que ces primes seraient versées, notamment, en octobre pour les résultats de juillet à septembre et en janvier pour les résultats d'octobre à décembre ; qu'il n'est pas contesté entre les parties que celles-ci avaient convenu d'un objectif à réaliser de 500.000 € de chiffre d'affaires pour le deuxième semestre de l'année 2006 ; que faisant valoir qu'il avait atteint l'objectif fixé, M. [I] [J] réclame le paiement d'une prime de 20.000 € au titre du troisième trimestre 2006, déduction faite des avances sur primes non récupérables de 1667 € par mois, et d'une prime de 25.000 € au titre du dernier trimestre de l'année ; que le contrat de travail prévoit d'une part, que les primes trimestrielles seraient « proratisées en cas d'absence dans le semestre considéré » et d'autre part, que dans l'éventualité du départ du salarié « pour quelque motif que ce soit (licenciement, démission et ce même pendant la période d'essai) les primes prévues au présent contrat cessent immédiatement (d')être dues et versées» ; que l'intimée en déduit que M. [I] [J] ne saurait percevoir la prime du dernier trimestre 2006, qui n'était payable qu'au mois de janvier ; que s'agissant de la prime du troisième trimestre 2006, payable en octobre, elle fait valoir que M. [I] [J] n'avait pas atteint l'objectif qui lui était fixé, soit 250.000 € par trimestre ni même à hauteur de 60% alors que les tableaux insérés dans le contrat de travail prévoyaient qu'il n'était dû aucune somme en dessous d'un seuil de 60 % de l'objectif ; qu'elle affirme aussi, que l'objectif ainsi fixé ne prenait pas en considération le chiffre d'affaires de la «régie [Localité 1] » ; qu'à titre subsidiaire, elle fait observer que l'intéressé n'ayant débuté son travail que le 10 juillet 2006 et que s'étant trouvé en congé sans solde du 31 juillet au août 2006, il conviendrait de procéder à un calcul au prorata temporis, ce qui représenterait 8.333 € dont il conviendrait de déduire les avances sur prime perçues pendant la période considérée ; que cependant, lorsqu'un salaire variable est calculé en pourcentage d'un chiffre d'affaires réalisé par le salarié, le droit au paiement de celui-ci est définitivement acquis dès la réalisation de ce chiffre d'affaires qui en constitue le fait générateur, peu important que le paiement soit décalé dans le temps ; qu'il en résulte donc que l'employeur ne peut subordonner le paiement de ce droit à rémunération, définitivement acquis, à la présence du salarié à une date déterminée ; que pour les mêmes raisons, s'agissant d'un salaire, calculé uniquement en fonction du chiffre d'affaires réalisé individuellement par le salarié, l'employeur ne peut également décider que celui-ci ne sera versé qu'au prorata de sa présence ; qu'il est par ailleurs établi, au vu d'un document de présentation intitulé « comité client du 29 novembre 2006 » que le chiffre d'affaires réalisé à la fin du mois d'octobre 2006 était de 208.520 € et qu'il existait un chiffre d'affaires en attente de 352.466 €, de sorte qu'à la fin de l'année, était attendu un chiffre d'affaire global de 560.986 € ; que la SAS [1] ne conteste pas ces chiffres et ne démontre pas qu'il avait été prévu que le chiffre d'affaires que M. [I] [J] devait réaliser, à hauteur de 500.000 €, devait s'entendre déduction faite du chiffre d'affaires réalisé par certaines entités telles que la « régie [Localité 1] » ; que par conséquent, il ne peut qu'être fait droit aux demandes de paiement formées par M. [I] [J] ; 1°) ALORS QUE l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il était prévu dans le contrat de travail que si le salarié quittait l'entreprise pour quelque motif que ce soit, les primes prévues au contrat cesseraient immédiatement de lui être dues et versées ; qu'en faisant cependant droit à la demande de M. [J] de versement de la prime trimestrielle d'objectifs de janvier 2007 correspondant aux résultats obtenus d'octobre à décembre 2006, bien que le salarié ait quitté l'entreprise le 8 novembre 2006, en jugeant que lorsqu'un salaire variable est calculé en pourcentage d'un chiffre d'affaires réalisé par le salarié, le droit au paiement de celui-ci est définitivement acquis dès la réalisation de ce chiffre d'affaires qui en constitue le fait générateur, peu important que le paiement soit décalé dans le temps, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE le contrat de travail précisait expressément que les primes trimestrielles sur objectif seraient proratisées en cas d'absence du salarié au cours du trimestre considéré ; qu'en l'espèce, la société [1] faisait donc valoir qu'à supposer même que M. [J] ait eu droit à la prime trimestrielle sur objectif de janvier 2007, bien qu'il ne soit plus présent dans l'entreprise depuis le 8 novembre 2006, la prime devait être proratisée en fonction de son temps de présence au cours du trimestre considéré ; qu'en jugeant cependant que s'agissant d'un salaire, calculé uniquement en fonction du chiffre d'affaires réalisé individuellement par le salarié, l'employeur ne pouvait pas décider que celui-ci ne serait versé qu'au prorata de sa présence, la cour d'appel a derechef violé l'article 1134 du code civil ; 3°) ALORS QUE pour faire droit à la totalité de la prime trimestrielle sur objectifs de janvier 2007 réclamée par le salarié, la cour d'appel, après avoir relevé que les primes trimestrielles sur objectifs étaient calculées uniquement en fonction du chiffre d'affaires réalisé individuellement par le salarié, a retenu qu'il était établi au vu d'un document de présentation intitulé « comité client du 29 novembre 2006 » que le chiffre d'affaires global attendu en fin d'année était de 560.986 euros ; qu'en statuant ainsi, quand il ressortait du tableau produit dans le document intitulé « comité client du 29 novembre 2006 » que le chiffre d'affaires de 560.986 euros était le chiffre d'affaires global de l'enseigne Top Impact pour l'ensemble des sociétés y participant, et non pas celui de la société [1] qui employait M. [J] et dont le chiffre d'affaires devait dès lors déterminer le montant de la prime du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4°) ALORS QUE lorsqu'une prime sur objectifs est trimestrielle, les résultats du salarié ne peuvent être appréciés que sur le trimestre concerné ; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande du salarié de versement de la prime trimestrielle sur objectifs d'octobre 2006 qui correspondait aux résultats de juillet à septembre 2006, la cour d'appel a jugé qu'il était établi au vu d'un document de présentation intitulé «comité client du 29 novembre 2006 » que le chiffre d'affaires global attendu en fin d'année était de 560.986 euros ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher quels avaient été les résultats du salarié pour le troisième trimestre 2006 quand l'employeur contestait que le salarié avait rempli ses objectifs pour ce trimestre, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 5°) ALORS en tout état de cause QUE la cour d'appel a relevé que le contrat de travail prévoyait que les primes trimestrielles sur objectifs seraient proratisées en cas d'absence dans le trimestre considéré ; que la société [1] faisait donc valoir qu'à supposer même que le salarié ait atteint ses objectifs pour le troisième trimestre 2006, il n'avait pas droit à la totalité de la prime d'octobre 2006 calculée selon les résultats de juillet à septembre 2006 puisqu'il avait pris un congé sans solde du 31 juillet au 19 août 2006 ; qu'en jugeant pourtant, pour faire droit à la demande du salarié au titre de la prime d'octobre 2006, que s'agissant d'un salaire, calculé uniquement en fonction du chiffre d'affaires réalisé individuellement par le salarié, l'employeur ne pouvait décider que celui-ci ne serait versé qu'au prorata de sa présence, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société [1] à payer à M. [J] la somme de 80.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE s'il est exact que d'une façon générale la formalisation au moyen d'un écrit des dispositions contractuelles peut être postérieure au début des relations contractuelles, l'article L. 1221-23 du code du travail dispose néanmoins que la période d'essai et la possibilité de les renouveler ne se présument pas et qu'elles sont expressément stipulées dans la lettre d'engagement ; qu'en l'espèce, l'employeur ne peut démontrer qu'une période d'essai avait bien été convenue avant que le débute l'exécution du contrat de sorte que l'indication d'une telle clause a posteriori était sans effet ; qu'au demeurant, à supposer que la période d'essai initiale ait été valablement convenue, il est établi par les pièces du dossier que son renouvellement a été imposé au salarié ; qu'en effet, dans un message électronique en date du 06 octobre 2006, adressé au directeur général délégué, ayant pour objet le renouvellement de sa période d'essai, M. [J] indiquait « te propose de discuter de cela calmement lundi car il ne sera pas trop tard étant arrivé le 10 juillet dans l'entreprise…j'en ai parlé à [N] et il n'est pas très chaud non plus et ce surtout compte tenu de notre implication, de la difficulté de notre job et des contraintes rencontrées auprès du réseau »…que dans sa réponse, le supérieur hiérarchique lui a indiqué « on en parle lundi matin par tel mais ce n'est pas négociable, c'est le deal de départ. Et je ne change pas les deals » ; que la convention collective prévoit seulement que le salarié peut prendre l'initiative de solliciter le renouvellement de la période d'essai lorsque l'employeur envisage de mettre fin aux relations contractuelles ; qu'autrement dit, il s'agit d'une possibilité qui lui est offerte de faire la preuve de ses compétences alors que l'employeur avait estimé que la période d'essai initiale n'était pas satisfaisante ; qu'il ne ressort aucunement des différentes pièces versées au dossier, et notamment des messages électroniques susvisés que l'on se trouvait dans cette hypothèse et que l'employeur avait fait connaître au salarié son intention de mettre fin aux relations contractuelles ; qu'il résulte en revanche clairement de ces messages qu'alors que le contrat de travail ne prévoyait pas la possibilité pour l'employeur de proposer au salarié le renouvellement, celui-ci l'a contraint à le demander lui-même ; 1°) ALORS QUE la loi ne peut disposer que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif ; qu'en l'espèce, en faisant application rétroactivement à la période d'essai du salarié des dispositions de l'article L. 1221-23 du code du travail, issu de la loi du juin 2008 entrée en vigueur postérieurement à la conclusion et à la cessation du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 2 du code civil, ensemble l'article L. 1221-23 du code du travail par fausse application ; 2°) ALORS QUE l'article 53 de la convention collective de la publicité, dans sa rédaction applicable au litige, prévoyait que le salarié dont l'engagement ne se trouverait pas confirmé, à l'expiration de la période d'essai, pourrait, avec l'accord de son employeur, bénéficier d'une prolongation de cette période d'essai, pour une seule et même durée, à la condition qu'il en fasse lui-même la demande par écrit ; que lorsque le salarié demande ainsi le renouvellement de sa période d'essai, c'est nécessairement que son employeur lui a, d'une manière ou d'une autre, fait part de son intention, a priori, de ne pas confirmer son engagement, sans quoi le salarié laisserait venir à terme la période d'essai, ce qui rendrait son engagement définitif ; qu'ainsi, dès lors qu'est constatée une demande expresse de renouvellement de sa période d'essai par le salarié, avec l'accord de l'employeur, le renouvellement est valable au regard des dispositions de la convention collective, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur les modalités suivant lesquelles l'employeur aurait formalisé son intention de mettre fin aux relations contractuelles ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. [J] avait sollicité le renouvellement de sa période d'essai, et que l'employeur avait donné son accord ; qu'en estimant pourtant que ce renouvellement n'était pas valable, elle a violé l'article 53 de la convention collective de la publicité, dans sa rédaction applicable au litige ; 3°) ALORS QU'en affirmant qu'il ressortait clairement des échanges de messages électroniques entre le salarié et son supérieur hiérarchique que ce dernier avait contraint le salarié à demander le renouvellement de sa période d'essai sans que l'employeur ait fait connaître son intention de mettre fin aux relations contractuelles, quand le supérieur hiérarchique se contentait de dire à M. [J] que « c'était le deal » et que ce « n'était pas négociable », ce qui pouvait tout aussi bien signifier que l'entreprise n'avait a priori pas l'intention de confirmer son engagement et qu'il lui appartenait dès lors de faire usage, le cas échéant, de la faculté donnée par la convention collective au salarié de solliciter le renouvellement de sa période d'essai, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 53 de la convention collective de la publicité, dans sa rédaction applicable au litige ; 4°) ALORS QU' est valable le renouvellement de la période d'essai demandé expressément par le salarié, lorsque la convention collective ou le contrat de travail le prévoit, sauf à ce que soit caractérisé un vice du consentement du salarié ; que M. [J] soutenait devant la cour d'appel que son consentement à la demande expresse de renouvellement de sa période d'essai qu'il avait formulée avait été vicié par violence ; qu'en estimant que le renouvellement de la période d'essai à la demande du salarié était sans effet, après avoir constaté l'existence d'une demande expresse de la part du salarié, sans à aucun moment caractériser une violence constitutive d'un vice du consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1112 et 1134 du code civil ; 5°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à leur absence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a affirmé tout à la fois que rien n'établissait que l'employeur avait fait connaître son intention au salarié de mettre fin aux relations contractuelles, et que le salarié s'était vu dire par son supérieur hiérarchique qu'il pourrait être « viré le jour même » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ET AUX MOTIFS QU'en l'absence de toute motivation dans la lettre de rupture, qui vaut licenciement, celui-ci était nécessairement sans cause réelle ni sérieuse ; que par conséquent, M. [J] est fondé à réclamer une indemnité à ce titre, celle-ci ayant pour objet de réparer le préjudice subi ; que M. [J] justifie que dans la mesure où la rupture, considérée par l'employeur comme une rupture durant la période d'essai, ne lui avait pas permis de bénéficier d'un préavis de trois mois, il ne s'est donc pas trouvé en mesure de justifier d'une période d'emploi minimale de 182 jours qui lui aurait permis de percevoir des allocations de chômage, de sorte qu'il a subi un manque à gagner important ; qu'il convient néanmoins de ne pas perdre de vue que, conformément à sa demande, une attestation destinée à Pôle Emploi sera rectifiée en ce sens ; que M. [J] établit également qu'il s'est trouvé dans une situation financière particulièrement difficile, de sorte qu'il a dû emprunter à ses parents une somme de 80.000 euros et que, pour les rembourser, il a été contraint de vendre un bien immobilier dont il était propriétaire ; que par ailleurs, s'il démontre avoir retrouvé un emploi de janvier 2010 à juin 2011, depuis le mois de décembre 2012, il ne percevait plus d'allocations de Pôle Emploi ; que compte tenu de ces éléments, il n'apparaît pas injustifié de lui accorder une indemnité d'un montant de 80.000 euros ; 6°) ALORS QUE lorsqu'un salarié a moins de deux ans d'ancienneté et était en fonction depuis moins de six mois, l'indemnité devant lui être versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être supérieure au salaire correspondant à la durée effective du travail ; qu'en l'espèce, en octroyant au salarié qui avait moins de deux ans d'ancienneté et qui n'avait été que quatre mois en fonction dans l'entreprise une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de 80.000 euros qui correspondait, à supposer même que l'on retienne le salaire moyen de 15.183,33 euros défini par la cour d'appel, à plus de cinq mois de salaire, soit à un salaire excédant la durée effective du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société [1] à payer à M. [J] les sommes de 5.061,10 euros à titre de rappel de salaire pour la période courue du 30 juin au 10 juillet 2006 et 506,11 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE M. [J] affirme qu'il a en réalité débuté l'exécution de son contrat de travail dès le 12 juin 2006, de sorte qu'il réclame le paiement d'un mois de salaire correspondant à la période courue entre cette date et celle à laquelle il a été officiellement embauché, le 10 juillet 2006 ; que néanmoins, pour en justifier, il ne produit qu'un message électronique dont il résulte qu'il avait rencontré les membres du comité de direction de la société les 8 et 9 juin 2006, ce qui est insuffisant pour établir qu'il fournissait une prestation de travail au service de l'employeur ; qu'en revanche, il ressort clairement d'un document relatif à une réunion qui s'est tenue le 28 juin 2006 qu'à cette date M. [J] était, d'ores et déjà, présenté comme membre de l'équipe commerciale et marketing ; que cette circonstance laisse présumer qu'en effet, il avait déjà commencé à travailler pour l'employeur et ce dernier ne rapporte pas la preuve contraire ; que par conséquent, il y a lieu de faire droit à la demande subsidiaire de M. [J] tendant à voir verser un rappel de salaire pour la période courue entre le juin 2006 et le 10 juillet 2006 ; qu'il lui sera dû à ce titre, non pas la somme de 5627,77 euros mais celle de 5061,10 euros, outre les congés payés qui s'y rapportent ; ET AUX MOTIFS QUE le salaire mensuel brut moyen de M. [J] devait comprendre le salaire brut fixe, soit 6850 € et la prime sur objectifs, qui s'est élevée pendant toute la période considérée à 25.000 euros par trimestre, soit 8.333,33 euros par mois ; qu'en revanche, ainsi que le fait observer à juste titre la SAS [1], il n'y a pas lieu d'inclure dans la définition de ce salaire mensuel brut moyen de référence la somme qui lui était versée à titre d'avance sur l'indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence ; qu'en effet, cette somme, de nature purement indemnitaire, n'avait pas le caractère d'un salaire et de surcroît, elle n'était versée qu'à titre d'avance ; que le salaire moyen peut donc être fixé à la somme de 15.183,33 euros ; 1°) ALORS QUE c'est à celui qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'il était mentionné dans le contrat de travail que le salarié était entré en fonctions le 10 juillet 2006, la cour d'appel, pour faire cependant débuter la relation de travail au 30 juin 2006, a relevé que si le salarié ne produisait aucun document établissant qu'il avait fourni une prestation de travail pour l'employeur avant le 10 juillet 2006, il ressortait clairement d'un document relatif à une réunion qui s'était tenue le 28 juin 2006 qu'à cette date M. [J] était, d'ores et déjà, présenté comme membre de l'équipe commerciale et marketing, ce qui laissait présumer qu'il avait déjà commencé à travailler pour l'employeur et que ce dernier ne rapportait pas la preuve contraire ; qu'en statuant ainsi, quand en l'absence de contrat apparent, c'était au salarié de rapporter la preuve que la relation de travail avait débuté avant le 10 juillet 2006, la cour d'appel a renversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil ; 2°) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions dont ils sont saisis et que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; qu'en l'espèce, en ne répondant pas au moyen de la société [1] qui, pour prouver que le document relatif à la réunion du 28 juin 2006 n'était qu'un organigramme prévisionnel, soulignait que M. [Z] était aussi présenté sur ce document relatif à la réunion du 28 juin 2006 bien qu'il n'ait été embauché que le 21 août 2006, la cour d'appel, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges du fond, avant d'écarter les prétentions d'une partie, se doivent d'examiner l'ensemble des pièces régulièrement produites aux débats et soumises à leur examen par cette partie à l'appui de sa prétention ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que dans un message électronique en date du 6 octobre 2006 adressé au directeur général délégué, ayant pour objet le renouvellement de sa période d'essai, M. [I] [J] avait indiqué qu'il proposait au directeur général d'en parler le lundi suivant « étant arrivé le 10 juillet dans l'entreprise » ; qu'en jugeant que la relation de travail avait débuté le 30 juin sans examiner ce courriel dont il s'évinçait que le salarié avait lui-même reconnu qu'il était entré en fonctions le 10 juillet, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS en tout état de cause QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a octroyé au salarié des rappels injustifiés de primes trimestrielles sur objectifs, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé un rappel de salaire au salarié pour la période courue du 30 juin au 10 juillet 2006 avec les congés payés y afférents, ce rappel de salaire ayant été calculé sur la base d'un salaire moyen incluant les primes trimestrielles sur objectifs indues. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société [1] à payer à M. [J] les sommes de 45.549,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 4.554,99 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE le salaire mensuel brut moyen de M. [J] devait comprendre le salaire brut fixe, soit 6.850 € et la prime sur objectifs, qui s'est élevée pendant toute la période considérée à 25.000 euros par trimestre, soit 8.333,33 euros par mois ; qu'en revanche, ainsi que le fait observer à juste titre la SAS [1], il n'y a pas lieu d'inclure dans la définition de ce salaire mensuel brut moyen de référence la somme qui lui était versée à titre d'avance sur l'indemnité en contrepartie de la clause de non-concurrence ; qu'en effet, cette somme, de nature purement indemnitaire, n'avait pas le caractère d'un salaire et de surcroît, elle n'était versée qu'à titre d'avance ; que le salaire moyen peut donc être fixé à la somme de 15.183,33 euros ; que par conséquent, conformément à ce que prévoit l'article 2 du contrat de travail, M. [J] peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis d'un montant égal à trois mois de salaire, soit 45.549,99 euros, outre la somme de 4.554,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente ; ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a octroyé au salarié des rappels de primes trimestrielles sur objectifs injustifiés, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a octroyé au salarié une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés y afférents, ces indemnités ayant été calculées sur la base d'un salaire moyen incluant les primes trimestrielles sur objectifs indues.