Cour d'appel, 29 septembre 2023. 20/03086

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 29 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/290 Rôle N° RG 20/03086 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFVUQ [P] [N] C/ [A] [B] Association AGS CGEA DE [Localité 5] Copie exécutoire délivrée le : 29 SEPTEMBRE 2023 à : Me Jennifer ASSERAF, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 23 Janvier 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00585. APPELANTE Madame [P] [N], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Jennifer ASSERAF, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Maître [A] [B] ès qualités d'administrateur ad'hoc de la société GEM'PERF, demeurant [Adresse 2] non comparant Association AGS CGEA DE [Localité 5], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Stéphanie BOUZIGE, conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Septembre 2023 Signé par Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller, pour le Président empêché et Monsieur Kamel BENKHIRA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [P] [N] a été engagée par la société GEM'PERF suivant contrat de travail à durée indéterminée du 15 mai 2013 en qualité d'infirmière formateur, niveau 4, position 4.1, coefficient 510, statut cadre, de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques du 9 avril 1997. La société GEM'PERF a été placée en liquidation judiciaire le 7 décembre 2017. Maître [B], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société GEM'PERF, a notifié à Madame [N] son licenciement pour motif économique par lettre du 21 décembre 2017. Le 6 décembre 2018, le tribunal de commerce de Marseille a prononcé la clôture de la procédure collective pour insuffisance d'actif et par ordonnance du 26 février 2019, ledit tribunal a désigné Maître [B] en qualité de mandataire ad hoc de la société GEM'PERF. Considérant ne pas avoir été remplie de ses droits, Madame [N] a saisi, par requête du 20 mars 2018, le conseil de prud'hommes de Marseille, lequel, par jugement du 23 janvier 2020, a : - fixé la créance de Madame [N] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [B] [A], mandataire ad hoc, à la somme de 2.052,41 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés. - déclaré le jugement opposable au CGEA-ASSEDIC, en qualité de gestionnaire de l'AGS, dans les limites de l'article L.3253-8 du code du travail. - débouté Madame [N] de ses autres demandes. - dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire. - dit que les dépens seront prélevés sur l'actif de la société liquidée. Madame [N] a interjeté appel de ce jugement. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 23 août 2023, signifiées à Maître [B], Madame [N] demande à la cour de : - dire Madame [P] [N] recevable et bien fondée en ses présentes conclusions. Sur l'appel principal : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance de Madame [N] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [B], à la somme de 2.052,41 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et a déclaré le jugement opposable au CGEA et à l'AGS. - l'infirmer pour le surplus et notamment en ce qu'il a débouté Madame [N] de ses demandes de première instance tendant à obtenir le paiement des primes des astreintes obligatoirement effectuées sur la période non prescrite courant de mars 2015 (et non de janvier) à janvier 2018, le paiement de dommages-intérêts pour exécution fautive de son contrat de travail outre la régularisation de son compte personnel de formation et la remise de divers documents sociaux obligatoires sous astreinte journalière. Des seuls chefs du jugement expressément critiqués et statuant à nouveau, par ajout ou substitution : - dire y avoir lieu à rappel de prime au titre des semaines d'astreinte effectuées et non payées, sur la période non prescrite courant de mars 2015 à janvier 2018, date de son licenciement. - dire gravement fautive et déloyale l'exécution du contrat de travail de Madame [N]. En conséquence : - fixer la créance de Madame [N] au passif de la société GEM'PERF aux sommes suivantes : * 6.760 euros de rappel de prime d'astreinte (52 semaines). * 676 euros d'incidence congés payés y afférents. * 5.000 euros de dommages-intérêts distincts pour exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail par l'employeur. - ordonner la régularisation du compte personnel de formation de Madame [N] directement auprès de l'organisme compétent (68 heures manquantes). - l'enjoindre, sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, d'avoir à établir et délivrer à la salariée : * un bulletin de salaire mentionnant les rappels de primes, d'indemnité et incidences congés payés judiciairement fixés. * un certificat attestant des heures de formation acquises par Madame [N] au titre de son activité salariée au sein de la société GEM'PERF (68 heures manquantes à créditer sur le compte personnel de formation). * un certificat de travail conforme mentionnant la portabilité et la gratuité, pendant un an, de la couverture santé et prévoyance de l'entreprise. - ordonner, sous astreinte identique, la régularisation de la situation du salarié auprès des organismes sociaux Sur l'appel incident de l'AGS (CGEA) : - débouter le CGEA (AGS) de son appel incident tendant à la réformation du chef du jugement ayant fixé la créance de Madame [N] au passif de la société GEM'PERF, administrée par Maître [B], à la somme de 2.052,41 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés (17 jours congés payés). - dire y avoir lieu à une indemnisation au titre des congés payés annuels acquis, non pris et reportés du fait de l'impossibilité dans laquelle l'employeur avait placé Madame [N] de prendre la totalité de ses congés sur la période non prescrite de 2015 à 2017, en raison des nécessités du service, de l'obligation de continuité de soins due aux patients, du mode de fonctionnement de l'entreprise et de ses difficultés économiques. - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la créance de Madame [N] au passif de la société GEM'PERF à la somme de 2.052,41 euros bruts d'indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 17 jours de congés payés. En tout état de cause : - rappeler l'exécution provisoire de plein droit qui s'attache aux dispositions qui précèdent, en application des articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail. - fixer, en application de ce dernier article, la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3.203,00 € bruts (hors astreintes). - ordonner, des chefs qui précèdent, l'exécution provisoire, en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, nonobstant opposition ou appel et sans caution. - fixer les intérêts de droit à compter de la demande en justice et ordonner leur capitalisation. - déclarer le jugement à intervenir opposable, en toutes ses dispositions, au mandataire ad hoc de la société GEM'PERF, aux AGS ainsi qu'au CGEA. de [Localité 5]. - les condamner aux entiers dépens. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 15 novembre 2022, l'Unedic Délégation AGS- CGEA de [Localité 5] demande à la cour : - vu la mise en cause du CGEA en application de l'article L.625-1 du code de commerce, vu les articles L.3253-6 à L.3253-21 du code du travail régissant le régime de garantie des salaires et les plafonds applicables, les articles 6 et 9 du code de procédure civile et l'article L.625-4 du code de commerce. - constater la prescription des demandes formulées antérieurement au 19 mars 2015. - reformer la décision en ce qu'elle a fait droit à la demande de rappel de congés payés et débouter Madame [N] de sa demande. - confirmer le jugement pour le surplus et débouter Madame [N] de l'ensemble de ses demandes comme étant infondées et injustifiées. -en tout état, diminuer le montant des sommes réclamées à titre de dommages-intérêts en l'état des pièces produites. - déclarer inopposable à l'AGS- CGEA la demande formulée par Madame [N] au titre de l'astreinte. - dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du code de commerce. - en tout état, constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Madame [N] selon les dispositions des articles L.3253 -6 à L.3253-21 et D.3253 -1 à D.3253-6 du code du travail. - dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Maître [B], mandataire ad hoc de la société GEM'PERF, n'a pas comparu. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande en paiement des primes d'astreinte Madame [N] fait valoir que, depuis son embauche en mai 2013 et jusqu'à son licenciement pour motif économique survenu au mois de décembre 2017, elle a été obligée d'effectuer des semaines d'astreinte par roulement avec le ou les autres salariés de la société GEM'PERF et qu'aucune rémunération ne lui a été versée à ce titre en violation des dispositions conventionnelles et contractuelles. La preuve des heures de travail effectuées et payées incombe, en premier lieu, à l'employeur et dès lors que ce dernier invoque la non réalisation d'astreintes à domicile pour échapper à leur paiement, il doit en rapporter la preuve, ce qu'il ne fait pas. Madame [N] fait valoir qu'elle produit plusieurs éléments précis et concordants permettant d'établir que l'employeur avait imposé un système d'astreintes à domicile obligatoire pour l'ensemble de son personnel et que ces astreintes obligatoires ont bien été effectuées et non payées ; que la réalisation des astreintes à domicile est légalement, conventionnellement et contractuellement obligatoire pour les PSAD ; que ces astreintes étaient d'une durée d'une semaine du lundi au dimanche, jour et nuit, 24h/24 et 7j/7 ; qu'aucun salarié n'a jamais renoncé à leur paiement et que tous comptaient sur les promesses de paiement ultérieur de leur employeur, faisant passer, en priorité, leur professionnalisme et les nécessités des soins aux patients. Ayant saisi la juridiction prud'homale en mars 2018, elle est bien fondée à réclamer un rappel de primes d'astreinte sur la période non prescrite, courant de mars 2015 à janvier 2018, soit la somme de 6.760 euros, outre celle de 676 euros au titre des congés payés afférents. L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] soutient d'une part que le rappel d'astreinte antérieur à janvier 2015 est prescrit et d'autre part que le rappel de primes sollicité par Madame [N] n'étant pas démontré, cette dernière devra être déboutée de sa demande à ce titre. Si le contrat de travail précise que les salariés effectueront, à tour de rôle, des astreintes et que ces dernières leur seront payées 130 €, aucun élément n'est versé aux débats justifiant des dites astreintes, autres que des attestations « croisées » dans le cadre desquelles chacun atteste pour l'autre. Aucun planning n'est communiqué, ni aucun courriel ou autre message permettant de justifier que l'employeur a sollicité de ses salariés qu'ils réalisent lesdites astreintes et à quelle date ces dernières auraient été effectuées. Il est également plus qu'étonnant que durant toute la relation contractuelle, les salariés n'aient jamais sollicité, à quelque moment que ce soit, le paiement de leurs astreintes. * Selon l'article L.3121-5, devenu L.3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. Selon l'article 4.2 de l'accord du 23 octobre 2000, relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail, attaché à la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques, il est prévu : '4.2. Astreintes à domicile En raison de la nature de l'activité, des nécessités de service au patient et/ou de la réglementation imposée aux entreprises en matière de veille et de surveillance, les salariés peuvent être appelés à assurer, au-delà de la durée normale du travail, des astreintes à domicile. Ces astreintes permettront notamment d'assurer : - L'installation urgente de matériel médical ou d'assistance ; - La réparation en cas de panne ou dysfonctionnement du matériel médical ou d'assistance ; - L'approvisionnement en produits consommables. Au sens du présent accord, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise et de ses clients. Ces heures d'astreinte ne sont pas considérées comme des heures de travail effectif, les salariés demeurant libres de vaquer à des occupations personnelles. Une période d'astreinte n'interrompt pas les repos quotidiens et hebdomadaires rappelés à l'article 5. Les parties conviennent que lorsqu'un salarié assure une période d'astreinte de nuit, il devra bénéficier d'une période minimale de repos entre les 2 journées de travail, d'une durée de 12 heures. Les temps de déplacement, lorsque l'intervention nécessite ce déplacement, dans la limite du temps correspondant au trajet domicile/lieu d'intervention, et les interventions, quelle que soit leur forme, sont considérées et payées comme du travail effectif, les employeurs devant veiller à ce que le recours à l'intervention pendant l'astreinte ne soit pas abusif. En contrepartie des sujétions particulières liées à l'astreinte, le salarié percevra une rémunération appelée ''prime d'astreinte'', correspondant pour chaque semaine d'astreinte à 300 F bruts. (...)'. Il ressort de l'article 5.5 du contrat de travail de Madame [N] : '5.5 : Astreintes à domicile En raison de la nature de ses fonctions et des nécessités de service aux patients, le salarié assurera, au-delà de la durée normale du travail, des astreintes à domicile, pour une période d'une semaine, en alternance avec les autres salariés de l'établissement. (...) Le salarié d'astreinte sera tenu d'assurer notamment : - L'installation urgente de matériel médical ou d'assistance ; - La réparation en cas de panne ou de dysfonctionnement du matériel médical ou d'assistance ; - L'approvisionnement en produits consommables. Dans cette perspective, le salarié demeurera joignable par téléphone et répondra aux demandes des patients ou des divers intervenants professionnel, tous les jours de la semaine concernée à toutes les heures de la journée, de jour comme de nuit. En contrepartie, le salarié percevra une prime d'astreinte égale à 130 € pour chaque semaine d'astreinte effectuée. Néanmoins, l'activité de la société étant en phase de démarrage, la prime par semaine d'astreinte, pour la période courant entre la date d'effet du présent contrat et le 31 mars 2014, ne pourra excéder un montant de 80 €, ce que le salarié accepte expressément''. Selon le code de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile (PSAD), édité par la fédération des prestataires de santé à domicile, « le Prestataire doit mettre en place un service d'astreinte téléphonique pour les prestations le nécessitant et ce au moins pour les cas et dans les conditions prévues par la PLL : - 24h sur 24 - 7 jours/7 ». Madame [N] produit également : - l'attestation de Madame [D] [X], infirmière libérale, qui indique : « Entre 2014 et 2017, j'ai eu maintes fois l'occasion de collaborer avec la société GEM'PERF pour les soins de mes patients. J'ai eu l'occasion très fréquemment de solliciter Mr [H] et Mme [N] lorsqu'ils étaient d'astreinte les week-ends et les nuits, lorsque mes patients étaient en situation d'urgence ». - l'attestation de Madame [C] [E], infirmière à l'[4] qui déclare : « J'ai travaillé dans le service d'hospitalisation à domicile et Unité des soins de support à l'Institut [4] de février 2014 à 2016. Pour certaines prises en charge, nous faisions appel à différents prestataires de santé, notamment la société GEM'PERF dont les correspondants étaient Mme [N] et Mr [H]. Le retour à domicile des patients se faisait du lundi au dimanche. Tous les patients confiés nécessitaient des dispositifs médicaux de perfusion et/ou de nutrition parentérale impliquant une astreinte 24H/ 24 et 7J/7 obligatoirement (suivant les recommandations de l'HAS - Haute Autorité de Santé - et du Code des Bonnes Pratiques des Prestataires de Santé à Domicile)». - l'attestation de Madame [V] [J], diététicienne coordinatrice commerciale, salariée de la société GEM'PERF, qui déclare : « Lors de mon emploi au sein de la société GEM'PERF du 01/10/2015 au 16/05/2017, le paiement des astreintes a toujours été un sujet compliqué. Pourtant il était bien spécifié dans nos contrats de travail une rémunération forfaitaire de nos astreintes selon notre statut. Avec mes collaborateurs, Mme [N] et M. [H], il nous a été souvent répété que le paiement de nos astreintes ne pouvait pas être effectué car nous étions une entreprise démarrait, que nous étions une entreprise familiale, et que nous devions « tenir bon ». De plus, il nous assurait toujours que le paiement de nos astreintes était une priorité et qu'elles seraient rémunérées de manière rétroactive lorsque le chiffre d'affaires le permettrait. Malgré les relances de mes collaborateurs et moi-même auprès de notre direction concernant le paiement de ces astreintes, il nous était répété régulièrement qu'il fallait être patient, que cela se ferait. L'aspect familial de l'entreprise, l'accroissement difficile du chiffre d'affaires et les promesses de rémunération étaient des arguments constants pour repousser le paiement de nos astreintes et du même coup nous faire patienter toujours un peu plus ». - l'attestation de Madame [K] [Y], infirmière DE, salariée de la société GEM'PERF, qui déclare : « J'ai été employée dans la société GEM'PERF, en qualité d'infirmière coordinatrice du 14/08/2017 au 01/09/17 pour pallier au surcroît temporaire d'activité pendant la période de congés payés de Madame [N] [P]. Le suivi d'une prestation comprend le suivi du patient à domicile et la location du matériel (pompe nutrition, pompe pour la douleur...). Cette prise en charge implique nécessairement une astreinte afin de répondre aux besoins des patients 24h/24H - 7j/7. Cette exigence figurait dans mon contrat de travail. Elle a été assurée par moi et mon collaborateur, Monsieur [H] [L], durant toute la période de mon remplacement ». - ses bulletins de paie édités par le mandataire judiciaire de la société GEM'PERF qui mentionnent et rémunèrent, pour la première fois, les astreintes contractuelles qu'elle a effectuées. - les agendas 2015, 2016 et 2017 mentionnant les périodes de travail et d'astreinte des trois salariés de la société GEM'PERF. - un décompte récapitulatif de sa demande. Madame [N] présente des éléments suffisamment précis quant aux astreintes non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies et qui n'ont pas été rémunérées. Pour sa part, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] ne produit aucun élément. * Il en résulte que l'accomplissement d'astreintes est prévu par la convention collective et par le contrat de travail de Madame [N] et est même obligatoire au regard des règles de bonnes pratiques des prestataires de santé à domicile. Les témoignages produits de salariés de la société GEM'PERF mais également de professionnels libéraux ayant travaillé avec la société GEM'PERF, attestent de l'existence de ces astreintes. Le principe des astreintes et leur réalisation ont été reconnus par le mandataire liquidateur qui a procédé à leur rémunération dans les bulletins de salaire de Madame [N] des mois d'octobre et novembre 2017. Madame [N] produit un décompte des semaines au cours desquelles elle a été d'astreinte qui est cohérent avec l'effectif de la société (deux salariés permanents et deux salariés intervenant temporairement en cas de surcroît d'activité) au regard de la règle de l'alternance prévue au contrat de travail. Ainsi, Madame [N] a été d'astreinte 20 semaines en 2015, 19 semaines en 2016 et 13 semaines en 2017, soit 52 semaines. La demande de Madame [N] est fondée en son principe et en son montant et il convient de lui accorder, à compter de mars 2015, compte tenu de la prescription invoquée, la somme de : 52 semaines x 130 € par semaine = 6.760 euros au titre des primes dues, outre la somme de 676 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice au titre des congés payés acquis, reportés et non pris pour la période 2015-2017 Madame [N] fait valoir que dans le cadre de son appel incident, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] soutient à tort qu'il appartient au salarié de démontrer qu'il a été empêché de prendre ses congés du fait de l'employeur. En tout état de cause, elle entend démontrer que la fraction des congés payés non prise l'a été du fait de l'employeur. Ainsi, elle produit l'attestation de Monsieur [H] qui indique : « Au sujet des congés payés : ils n'ont pas été tous pris, car lors de nos congés nous n'étions pas remplacés, ce qui entraînait une surcharge de travail très lourde à supporter. En raison de la situation financière de l'entreprise, nous ne pouvions pas prendre un remplaçant pour soulager l'infirmière ou l'infirmier restant seul en poste. Nos patients réclamaient un suivi attentif et régulier difficile à porter pour l'infirmier ou l'infirmière seul en poste. Nous nous étions entendus avec notre Direction de reporter les congés payés non pris d'une année sur une autre ». L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] fait valoir la salariée doit démontrer qu'elle a été empêchée de prendre ses congés du fait de l'employeur. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce car Monsieur [H] et Madame [N] croisent leurs attestations pour s'aménager des preuves à eux-mêmes. * Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. Le salarié qui n'a pu, du fait de l'employeur, prendre ses congés, a droit au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés. En l'espèce, l'employeur n'apporte pas cette justification alors même que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] ne discute pas le nombre de jours de congés payés dont le paiement est sollicité. Il ressort des bulletins de salaire : Pour l'année 2015 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 0 - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 22 jours Nombre de jours restant dus à reporter : (30 ' 22) 8 jours de congés payés non pris et reportés. Pour l'année 2016 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 8 jours - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 23 jours - nombre de jours restant dus à reporter : (38 - 23) 15 jours de congés payés non pris et reportés. Pour l'année 2017 : - nombre de jours acquis sur N-1 : 15 jours - nombre de jours acquis sur N : 30 jours - nombre de jours pris sur N : 28 jours - nombre de jours restant dus à reporter : (45-28) 17 jours de congés payés reportés, acquis et non pris et restant à solder à la date de la rupture du contrat de travail pour motif économique. Il est donc dû à Madame [N] : 17 jours x 120,72 € = 2.052,41 €. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. Sur la demande de remise d'un certificat mentionnant les heures acquises sur le compte personnel de formation Alors que Madame [N] soutient que son compte personnel de formation n'a pas été régulièrement alimenté par la société GEM'PERF, l'UNEDIC Délégation AGS CGE de [Localité 5] ne conclut pas sur ce point. * Il ressort du compte personnel de formation de Madame [N] que figurent les heures acquises sur les années 2015 (24 heures/an) et 2016 (24 heures/an). Il n'est pas indiqué les heures pour les années 2013 (24 heures), 2014 (24 heures) et 2017 ( 20 heures manquantes), soit 68 heures manquantes. Il convient donc d'ordonner au mandataire ad hoc de la société GEM'PERF de procéder à la régularisation du compte personnel de formation de Madame [N] auprès de l'organisme compétent sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire ad hoc n'étant versé au débat. Sur la demande de remise d'un certificat de travail portant mention de la portabilité de la couverture de santé-prévoyance Madame [N] conclut que le mandataire liquidateur de la société GEM'PERF n'a pas respecté les dispositions légales obligatoires relatives à la portabilité de la prévoyance et des frais de santé en ce que, non seulement cette mention obligatoire ne figure pas sur le certificat de travail qui lui a été remis, mais de surcroît, elle a été privée de la portabilité puisque le mandataire liquidateur a résilié le contrat prévoyance de l'entreprise, sans avis préalable, ce qui lui a causé un préjudice financier. L'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 5] ne conclut pas sur ce point. * Il ressort du certificat de travail remis à Madame [N] que celui-ci ne mentionne pas le maintien à titre gratuit de la couverture de santé et de prévoyance. La remise d'un certificat de travail rectificatif conforme s'impose sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire liquidateur n'étant versé au débat. Sur la demande de dommages-intérêts distinct pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail Madame [N] invoque le non-paiement volontaire et durant plusieurs années des astreintes hebdomadaires obligatoires effectuées, l'impossibilité de prendre des congés payés du fait du mode d'organisation et de fonctionnement imposé par l'employeur, le non-paiement des congés payés acquis et reportés du fait de l'employeur, l'absence de remise d'un certificat de travail conforme et d'un compte personnel de formation régulier, manquements qui sont dûment établis et suffisamment graves pour lui occasionner un préjudice distinct. L'UNEDIC Délégation AGS -CGEA de [Localité 5] conclut que le non paiement d'un élément de salaire n'entraîne pas de condamnation à une somme de nature indemnitaire et que la réparation du préjudice causé par l'absence ou le retard de paiement des salaires est constituée par la condamnation de l'employeur au paiement d'intérêts moratoires. De plus, il appartient au juge de caractériser l'existence, pour la salariée, d'un préjudice distinct du retard de paiement par l'employeur et causé par la mauvaise fois de celui-ci, ce qui ne peut être le cas en l'espèce. * Concernant les astreintes et alors que l'employeur devra régler le montant des primes d'astreinte dues, Madame [N] ne produit aucun élément démontrant l'existence d'un préjudice distinct qu'elle aurait subi du fait de leur non paiement. Par ailleurs, Madame [N] a été indemnisée du fait de la non prise des congés payés par l'octroi d'une indemnité et elle ne produit pas davantage d'éléments démontrant l'existence d'un préjudice distinct. Elle ne justifie pas davantage d'un préjudice distinct qu'elle aurait subi du fait de la remise d'un compte personnel de formation et d'un certificat de travail non conformes. Dans ces conditions la demande de dommages-intérêts sera rejetée. * La remise d'un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt s'impose. Le mandataire ad hoc devra procéder également à la régularisation de la situation de la salariée auprès des organismes sociaux. Il n' y pas a lieu de prévoir une astreinte, aucun élément laissant craindre une résistance du mandataire ad hoc n'étant versé au débat. La demande au titre de l'exécution provisoire est sans objet en cause d'appel. Comme le sollicite le CGEA de [Localité 5], il convient de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (article L. 622-28 du code de commerce). Il convient de rappeler que l'obligation du CGEA, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L .3253-19 et L. 3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L. 3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 5]. La liquidation judiciaire de la société GEM'PERF devra les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes au titre du rappel de primes d'astreinte, des congés payés afférents, de la remise d'un compte personnel de formation, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire rectifiés et au titre de la régularisation de la situation de la salariée auprès des organismes sociaux, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Fixe au passif de la société GEM'PERF la créance de Madame [P] [N] aux sommes suivantes : - 6.760 € au titre du rappel de primes d'astreinte, - 676 € au titre des congés payés afférents, Ordonne à Maître [B], mandataire ad-hoc de la société GEM'PERF, de remettre à Madame [P] [N] un bulletin de salaire rectificatif conforme à la teneur du présent arrêt, un certificat de travail portant la mention du maintien à titre gratuit de la couverture de santé et de prévoyance et un certificat attestant des heures figurant sur le compte personnel de formation à hauteur de 68 heures manquantes et de procéder à la régularisation de la situation de la salariée auprès des organismes concernés, Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société a opéré arrêt des intérêts légaux et conventionnels, Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5], Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, limitée au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail, Déboute les parties de leurs autres demandes, Laisse les dépens d'appel à la charge de la liquidation judiciaire de la société GEM'PERF. LE GREFFIER Madame Stéphanie BOUZIGE Pour le Président empêché