Cour de cassation, 24 juin 2020. 18-24.674

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10488 F Pourvoi n° S 18-24.674 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020 Mme Q... W..., veuve E..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° S 18-24.674 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à l'association Hôpital privé gériatrique Les Magniolias, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme W..., veuve E..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de l'association Hôpital privé gériatrique Les Magniolias, et après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme W..., veuve E... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme W..., veuve E... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la demande de résiliation judiciaire de Mme E... n'était pas justifiée, de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes y afférentes, de l'AVOIR condamnée aux dépens d'appel et à payer à l'association HPGM une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « 1- Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail Attendu que lorsque le salarié sollicité une résiliation judiciaire de son contrat de travail et que, postérieurement, l'employeur le licencie, le juge recherche d'abord si la demande de résiliation judiciaire est justifiée ; Attendu que si la demande de résiliation judiciaire est fondée, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le contrat de travail est rompu à la date d'envoi de la lettre. Attendu que si la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée, il appartient au juge d'examiner les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. Attendu qu'en l'espèce, Madame E... justifie sa demande de résiliation judiciaire au motif qu'elle aurait subi des faits constitutifs de harcèlement moral. Attendu qu'il ressort des pièces versées aux débats que madame E... n'a jamais fait savoir à son employeur qu'elle ne travaillerait pas le mardi après-midi, comme le démontre le courrier du 3 avril 2007 précisant : "votre activité se déroulera tous les jours de la semaine sauf le jeudi, soit 80 % d'une activité à temps complet sur la base d'une rémunération nette mensuelle de 4 800 euros", ainsi que le courrier du 26 juin 2011, par lequel Mme E... indique elle-même : "ainsi d'un commun accord, nous étions convenus que j'effectuerai un 0,80 ETP, que je consacrerai le jeudi à mon autre temps partiel au sein de l'EHPAD". Attendu qu'il ressort clairement des plannings produits où il est précisément indiqué que depuis 2007, Mme E... doit travailler le mardi après-midi ; Attendu que si la tolérance qui s'est créé sur une absence d'une demi-journée consistait pour Mme E... à ne pas venir travailler le mardi après-midi, aucune pièce versée aux débats n'indique que Mme E... ait prévenu de cette situation, que ce soit au moment de l'embauche ou à un quelconque moment de l'exécution du contrat de travail jusqu'à dénonciation de l'usage. Attendu que les délégués du personnel et le comité d'entreprise ont été informés de la dénonciation de cet usage. Attendu que par courrier en date du 23 février 2012, Mme E... s'est vue notifier la dénonciation de cet usage. Attendu qu'à partir du 1er juin 2012, Madame E... se devait de venir travailler la totalité du temps pour lequel elle était rémunérée, à savoir 28 heures hebdomadaires, réparties sur 8 demi-journées de travail, hormis le jeudi. Attendu que le Conseil estime que l'ensemble des courriers adressés à Madame E... pour lui rappeler ses obligations contractuelles ne peuvent être considérées comme relevant de harcèlement. Attendu que l'avertissement du 30 avril 2014 est parfaitement justifié, Madame E... ne pouvant prétexter son absence le vendredi 14 mars 2014 en compensation de sa présence le mardi 11 mars, cette demi-journée du mardi faisant partie intégrante de son temps de travail. Attendu que ni les délégués du personnel, ni le Comité d'Entreprise, ni le CHSCT n'ont été saisis d'un quelconque manquement de la part de l'employeur à l'encontre de Madame E.... Attendu qu'en conséquence le Conseil dit et juge que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame E... n'est pas justifiée. Attendu qu'en conséquence, elle sera déboutée de ce chef de demande. » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. Sur la résiliation du contrat de travail La résiliation judiciaire du contrat de travail peut être prononcée à la demande du salarié aux torts de l'employeur lorsque ce dernier a commis des manquements à ses obligations d'une gravité telle qu'ils empêchent la poursuite du contrat. Selon l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1154-1 du même code dispose que, lorsque survient un litige relatif à l'application du texte susvisé le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, Mme E... établit : - qu'elle travaille pour un autre employeur depuis le 13 septembre 2005 à temps partiel, notamment les mardi après-midi et jeudi, et qu'elle n'a ainsi jamais travaillé le mardi après-midi pour le compte de l'association Gestion hôpital privé gériatrique Les Magnolias, sous le bénéfice d'un usage qui lui a accordé, en sus de la journée octroyée dans le cadre de son temps partiel, une demi-journée de repos par semaine, cette situation n'ayant suscité aucune remarque de la part de son employeur jusqu'en 2012, étant précisé que son contrat de travail ne mentionne pas les jours travaillés, - que la dénonciation de cet usage lui a été notifiée le 23 février 2012 à effet du 1er juin 2012, - que, les 12 avril, 28 août, 5 septembre et 15 octobre 2012, puis 30 janvier, 27 février, 12 mars et 25 mars 2014, l'employeur lui a écrit pour évoquer son absence au travail le mardi après-midi, - qu'entre mai et juillet 2012, puis entre septembre et octobre 2012, une rupture conventionnelle a été discutée entre les parties, - qu'une plainte émanant de la fille d'une patiente en date du 13 juillet 2012 lui a été remise par l'employeur, - que, les 28 août et 5 septembre 2012, l'employeur lui a proposé de conclure un avenant à son contrat de travail prévoyant la répartition de son temps de travail sur huit demi-journées ou une réduction de son temps de travail, - que son mobilier de bureau a été déplacé pendant son arrêt de travail en septembre 2012, - que sa demande de récupération formulée le 23 novembre 2012 a été traitée en demande de congés, - qu'entre décembre 2012 et décembre 2014, l'employeur a opéré des retenues sur ses salaires pour heures d'absence non rémunérées chaque mois à l'exclusion d'août 2013, août 2014 et octobre 2014, - que, les 7 janvier, 19 février et 22 mars 2013, l'employeur lui a demande de s'expliquer sur les conditions de sortie de trois patients, - que son entretien d'évaluation initialement prévu le vendredi 1er février 2013 a été reporté au mardi 5 février après-midi suivant alors qu'elle travaillait pour son autre employeur à cette date, - qu'aucune intervention de sa part n'a été prévue lors des deux journées consacrées à la gestion des risques associés aux soins au sein de l'hôpital les mardi 14 mai et 1er octobre 2013 matin, alors qu'elle était présidente du comité de liaison en alimentation et nutrition, - que, le 4 octobre 2013, sa demande de modification des congés prévus à compter du 23 octobre 2013 est demeurée sans réponse en dépit d'une relance en date du 21 octobre 2013, même si elle a été, dans les faits, suivie d'effet, ce qu'elle a découvert dans l'emploi du temps communiqué, - que, les lundi 14 toute la journée et mardi 15 après-midi, en avril 2014, elle a assuré seule la prise en charge de 39 patients et l'employeur lui a reproché de ne pas assurer la continuité de cette prise en charge le mardi 15 après-midi alors que l'absence de deux médecins n'avait pas été organisée et qu'un échange de demi-journées pour compenser son éventuel travail le mardi après-midi ne lui a pas été accordé, - que, le 30 avril 2014, l'employeur lui a notifié un avertissement par suite d'une absence le vendredi 14 mars 2014 matin qu'elle a expliquée par un échange opéré avec un de ses confrères pour le mardi 11 mars 2014 après-midi en rappelant qu'elle ne travaillait pas le mardi après-midi en application de la loi et de son contrat de travail. Elle produit, en outre, les arrêts de travail suivants : - du 1er au 30 septembre 2012, pour état "dépressif réactionnel à harcèlement moral au travail", qui a été suivi d'un avis d'aptitude le 5 octobre 2012, - puis du 11 au 18 octobre 2013, pour "syndrome anxio-dépressif", Enfin, elle démontre qu'elle a été reçue, sur sa demande, par le médecin du travail les 29 octobre 2013 et 17 juin 2014. Mme E... établit ainsi des faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'association Gestion hôpital privé gériatrique Les Magnolias fait valoir qu'à aucun moment il n'a été convenu avec Mme E... que, dès son embauche, elle ne travaillerait pas le mardi après-midi, ce fait étant contredit, d'une part, par les indications données le 3 avril 2007, dans une lettre et dans un courriel, selon lesquelles son temps de travail à 80 % était réparti tous les jours de la semaine à l'exclusion du jeudi, d'autre part, par les emplois du temps produits, lesquels font apparaître un temps de travail pour Mme E... tous les jours sauf le jeudi, aucun élément ne permettant de considérer, par ailleurs, que les pièces afférentes à la relation de travail liant l'intéressée à son autre employeur étaient connues de l'intimée. Bien que les indications susvisées avant embauche n'aient pas la valeur d'un contrat, elles donnent un éclairage pertinent sur les conditions d'exécution du contrat de travail. Comme le souligne à juste titre l'intimée, l'usage accordant à Mme E... une demi-journée de repos par semaine a été dénoncé devant les délégués du personnel le 14 février 2012 et en comité d'entreprise le 16 février 2012, ce qui a été porté à la connaissance de l'intéressée le 23 février suivant pour une prise d'effet au 1er juin 2012. Contrairement à ce que soutient l'appelante, cette dénonciation était relative à tous les médecins en bénéficiant, qu'ils travaillent à temps complet ou à temps partiel, nonobstant le rappel, par un membre du comité d'entreprise, de ce que cet usage avait vocation à compenser les heures supplémentaires effectuées par les médecins, sous-entendus travaillant à temps complet. Cette dénonciation a supprimé l'avantage octroyé à Mme E... indépendamment de la répartition de son temps de travail, de sorte qu'elle devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine dans le cadre de son temps partiel à 80 % prévu par son contrat de travail, ce qu'elle n'a pas fait. À cet égard, s'il est établi que deux médecins, les Dr K... et B..., continuaient, en 2014, à bénéficier d'une demi-journée par semaine pour se consacrer à des activités extérieures, la conférence médicale d'établissement restreinte a pris la décision, les concernant, d'évaluer, sur une période de douze mois, les bénéfices que l'hôpital pourrait tirer de ces activités et d'imputer, en conséquence, ladite demi-journée sur du temps de travail effectif ou sur du temps de repos, ce qui constitue une situation exceptionnelle, de sorte qu'il ne peut être déduit que la dénonciation d'usage susvisée n'a pas, dans les faits, été appliquée. À l'aune de ces éléments, les discussions ayant eu lieu entre les parties sur une rupture conventionnelle, la proposition d'avenant au contrat de travail qui a été faite à la salariée, pour déterminer la répartition de son temps de travail et non ledit temps,, sauf à le réduire, les nombreuses évocations de l'absence de la salariée le mardi après-midi, les retenues sur salaire effectuées du fait de ces absences injustifiées, le report d'entretien d'évaluation à un mardi après-midi, ainsi que l'avertissement prononcé le 30 avril 2014 ne constituent pas des agissements fautifs de l'employeur, mais le simple exercice, fondé, de son pouvoir de direction. L'employeur explique, par ailleurs, que le déménagement du mobilier de Mme E... pendant son arrêt de travail en septembre 2012 a été effectué dans le contexte de l'embauche d'un nouveau médecin, sans aucune directive de sa part, et qu'il a ainsi ordonné, dès qu'il en a eu connaissance, la remise en état du bureau. Il indique, en outre, s'agissant des récupérations traitées en congés, que Mme E... avait elle-même changé de position sur cette question, comme cela ressort du courriel de Mme L... Y..., assistante chargée des affaires médicales, en date du 18 janvier 2013. L'intimée précise, s'agissant des plaintes des familles des patients, qu'en dehors d'une erreur commise sur la réclamation d'une famille (V...), en date du 15 février 2013, qui ne concernait pas Mme E..., leur transmission à l'intéressée et les demandes d'explications qui ont suivi pour certaines étaient justifiées, comme cela ressort des pièces produites par l'appelant elle-même (Mme U... N... ayant fait part, le 13 juillet 2012, notamment, de son regret que sa mère ait été confiée aux soins du docteur E... ; la sorite d'un patient, M. A... S..., ayant été autorisée par cette dernière par suite d'une confusion entre les deux fils de ce patient dans le contexte d'un projet d'intégration d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendnates et de mise en place d'une mesure de protection judiciaire, ce qui a conduit l'employeur à solliciter des explications le 7 janvier 2013 ; M. G... F... ayant regretté, le 20 février 2013, notamment, qu'aucun bilan de mémoire n'ait été effectué pour sa mère avant son départ alors que cela était prévu), en soulignant qu'aucun reproche n'a été adressé par la suite à l'intéressée sur ces faits et que les demandes d'explications au médecin en charge du patient concerné par les doléances sont une procédure normale. L'association Gestion hôpital privé gériatrique Les Magnolias indique que Mme E... n'a pas été exclue des programmes des réunions qui se sont tenues les 14 mai et 1er octobre 2013 dans le cadre des journées consacrées à la gestion des risques associés aux soins à l'hôpital en faisant observer que ces journées étaient distinctes du comité de liaison en alimentation et nutrition dont elle était la présidente et que cette qualité ne lui conférait pas l'exclusivité pour intervenir sur les questions de nutrition, la cour constatant, au surplus que Mme E... ne démontre pas qu'elle intervenait systématiquement sur ce thème avant les dates susvisées. L'employeur ajoute, s'agissant des congés payés, que seule Mme E... est à l'origine de la modification effectuée en octobre 2013 et que, dans les faits, sa demande a été suivie d'effet. Il soutient, également, qu'aucune surcharge de travail n'a été imposée à Mme E..., qui n'effectuait pas le temps de travail imparti par son contrat de travail, la cour relevant, sur le service assuré en avril 2014, que l'intéressée a pris en charge un nombre de patients supérieur au nombre de patients qu'elle gérait habituellement dans le contexte, exceptionnel, d'une période de congés d'autres médecins. Enfin, l'intimée souligne à juste titre que les arrêts de travail prescrits à Mme E... ne suffisent pas à établir un lien entre la dégradation de son état de santé et ses conditions de travail, que le médecin du travail n'a formulé aucune observation sur ce point, étant relevé que le dossier médical de l'appelante n'a pas été versé au débat, et que les instances représentatives du personnel n'ont pas été destinataires de doléances de la part de la salariée. Au vu des explications et pièces fournies, l'association Gestion hôpital privé gériatrique Les Magnolias démontre que ses agissements et décisions étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. Aucun harcèlement moral n'est donc retenu. En conséquence, et Mme E... n'invoquant ni ne justifiant aucun autre moyen au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail conclu avec l'association Gestion hôpital privé gériatrique Les Magnolias, c'est à bon droit que les premiers juges ont rejeté la demande en ce sens. ( ) Sur les demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail En l'espèce, d'une part, les retenues sur salaire, y compris pendant la période de préavis au cours de laquelle l'intéressée n'a pas travaillé le mardi après-midi, aucune démonstration n'étant faite de ce que des demi-journées lui ont été retirées pendant les périodes de congés payés et d'arrêt de travail au vu, notamment, des bulletins de paie qui font des mentions décalées d'un mois sur l'autre, et l'avertissement décidés par l'employeur par suite des absences de Mme E... le mardi après-midi, ainsi que le licenciement de la salariée étant bien fondés, d'autre part, le travail fourni le mardi 15 avril 2014 après-midi n'étant que l'exécution du contrat de travail, il y a lieu de débouter l'appelante de toutes ses demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail. Le jugement déféré est donc confirmé en son rejet de ces demandes. » ; ALORS, en premier lieu, QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le contrat de travail conclu entre Mme E... et l'association HPGM prévoyait l'accomplissement d'un travail à temps partiel, de 80 %, mais qu'il ne mentionnait pas les jours travaillés ; qu'elle a également estimé, après avoir relevé que l'association faisait valoir qu'une lettre et un courriel émanant de la direction indiquait que le temps de travail de la salariée à 80 % était réparti tous les jours de la semaine à l'exclusion du jeudi, que, bien que ces indications avant embauche n'aient pas la valeur d'un contrat, elles donnaient un éclairage pertinent sur les conditions d'exécution du contrat de travail ; qu'elle en a conclu qu'après dénonciation de l'usage qui aurait octroyé une demi-journée de repos, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, d'où il ne ressortait pas que, le contrat de travail ne prévoyant aucun horaire ni répartition du heures de travail dans la semaine, la salariée était contractuellement tenue d'effectuer un travail le mardi après-midi, a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, devenu les articles 1188 et 1193 du même code ; ALORS, en deuxième lieu, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; que, pour considérer, en l'espèce, que la salariée bénéficiait d'un usage lui octroyant une demi-journée de repos, qu'après dénonciation de cet usage, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'elle devait être déboutée de ces demandes, la cour d'appel a estimé que Mme E... avait établi qu'elle n'avait jamais travaillé le mardi après-midi pour le compte de l'association HPGM sous le bénéfice d'un usage qui lui a accordé, en sus de la journée octroyée dans le cadre de son temps partiel, d'une demi-journée de repos par semaine ; que cette constatation est incompatible avec les conclusions d'appel de la salariée, d'où il ressort que Mme E... a soutenu ne pas avoir bénéficié d'un usage mais d'un avantage contractuel et ne pas être concernée par l'usage dénoncé qui n'avait trait qu'aux salariés à temps complet (conclusions, pp. 10 et 12) ; qu'ainsi, la cour d'appel a dénaturé ce document et violé l'article 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; ALORS, en troisième lieu, QUE tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; que Mme E... faisait valoir dans ses écritures d'appel (conclusions, p. 4) que l'employeur a fait une proposition d'avenant à son contrat de travail prévoyant une augmentation de son temps de travail sur huit demi-journées pour la même rémunération soit une réduction de son temps de travail et de sa rémunération et qu'avec cette proposition, l'association HPGM reconnaissait que la dispense de travail du mardi après-midi était étrangère à l'usage dénoncé et avait un caractère contractuel, de sorte qu'elle ne pouvait être modifiée qu'avec l'accord de l'intéressé ; que la cour d'appel s'est borné à affirmer que la proposition d'avenant au contrat de travail qui a été faite à la salariée, pour déterminer la répartition de son temps de travail et non ledit temps, sauf à le réduire, ne constitue pas un agissement fautif de l'employeur mais le simple exercice, fondé, de son pouvoir de direction ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions susvisées, privé sa décision de motifs et violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, en quatrième lieu, QUE, selon l'article 455 du code de procédure civile, tout jugement ou arrêt doit être motivé ; que, pour satisfaire aux exigences de ce texte, le juge doit préciser sur quels éléments de preuve il se fonde pour procéder à une affirmation ; que, pour considérer, en l'espèce, que la salariée bénéficiait d'un usage lui octroyant une demi-journée de repos, qu'après dénonciation de cet usage, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'elle devait être déboutée de ces demandes, la cour d'appel a affirmé que, contrairement à ce que soutient Mme E..., cette dénonciation était relative à tous les médecins en bénéficiant, qu'ils travaillent à temps complet ou à temps partiel, nonobstant le rappel, par un membre du comité d'entreprise, de ce que cet usage avait vocation à compenser les heures supplémentaires effectuées par les médecins, sous-entendus travaillant à temps complet ; qu'en statuant ainsi, sans préciser les éléments de preuve sur lesquels elle se fonde pour procéder à cette affirmation et en faire une analyse même sommaire, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS, en cinquième lieu, QUE l'usage est la norme, générale, constante et fixe qui attribue à plusieurs salariés un avantage donné ; que, pour considérer, en l'espèce, que la salariée bénéficiait d'un usage lui octroyant une demi-journée de repos, qu'après dénonciation de cet usage, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'elle devait être déboutée de ces demandes, la cour d'appel a affirmé que, contrairement à ce que soutient Mme E..., cette dénonciation était relative à tous les médecins en bénéficiant, qu'ils travaillent à temps complet ou à temps partiel, nonobstant le rappel, par un membre du comité d'entreprise, de ce que cet usage avait vocation à compenser les heures supplémentaires effectuées par les médecins, sous-entendus travaillant à temps complet ; qu'en statuant, alors qu'elle relevait que l'usage n'avait pour objet que de compenser les heures supplémentaires effectuées par les médecins, sous-entendus travaillant à temps complet, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, devenu les articles 1100-1, 1188 et 1193 du même code ; ALORS, en sixième lieu et à titre subsidiaire, QUE, pour être régulière, la dénonciation par l'employeur d'un usage doit être précédée d'un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel et à tous salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite ; qu'il n'y a dénonciation qu'autant qu'elle produit ses effets à l'égard de tous les salariés concernés ; que, pour considérer, en l'espèce, que la salariée bénéficiait d'un usage lui octroyant une demi-journée de repos, qu'après dénonciation de cet usage, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'elle devait être déboutée de ces demandes, la cour d'appel a constaté que, s'il est établi que deux médecins continuaient en 2014 à bénéficier d'une demi-journée par semaine pour se consacrer à des activités extérieures, la conférence médicale d'établissement restreinte a pris la décision, les concernant, d'évaluer, sur une période de douze mois, les bénéfices que l'hôpital pourrait tirer de ces activités et d'imputer, en conséquence, cette demi-journée sur du temps de travail effectif ou sur du temps de repos, ce qui constitue une situation exceptionnelle, de sorte qu'il ne peut être déduit que la dénonciation d'usage n'a pas, dans les faits, été appliquée ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que la dénonciation n'avait pas produit ses effets à l'égard de tous les salariés concernés, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, devenu les articles 1100-1, 1188 et 1193 du même code, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages d'entreprise et engagements unilatéraux de l'employeur ; ALORS, en septième lieu et à titre très subsidiaire, QUE, pour être régulière, la dénonciation par l'employeur d'un usage doit être précédée d'un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel et à tous salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite ; que, faute pour la dénonciation de remplir ces conditions, l'usage demeure en vigueur ; que, pour considérer, en l'espèce, que la salariée bénéficiait d'un usage lui octroyant une demi-journée de repos, qu'après dénonciation de cet usage, la salariée devait effectuer huit demi-journées de travail par semaine, ce qu'elle n'aurait pas fait, justifiant ainsi certains des faits invoqués par la salariée à l'appui d'une demande de reconnaissance en harcèlement, lui-même invoqué au fondement d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et qu'elle devait être déboutée de ces demandes, la cour d'appel a relevé que l'usage litigieux a été dénoncé pour tous les salariés devant les délégués du personnel le 14 février 2012, devant les membres du comité d'entreprise le 16 février 2012 et porté à la connaissance de la salariée le 23 février 2012 avec prise d'effet au 1er juin 2012 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si tous les salariés qui profite de cet usage ont été personnellement informés de la dénonciation et si a été respecté un délai de préavis suffisant pour permettre des négociations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, devenu les articles 1100-1, 1188 et 1193 du même code, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages d'entreprise et engagements unilatéraux de l'employeur. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Mme E... reposait sur une cause réelle et sérieuse, de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, de l'AVOIR condamnée aux dépens d'appel et à payer à l'association HPGM une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « 2 Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif Attendu qu'aux termes des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du code du travail, il appartient au Conseil d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, Attendu que les motifs figurant dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige. Attendu que Madame E... lors de son embauche par HPGM a indiqué très clairement qu'elle devait s'absenter uniquement le jeudi toute la journée afin de conserver sa fonction de médecin coordinateur auprès de son autre employeur. Attendu qu'il relève que par courrier du 3 avril 2007, que son activité se déroulera tous les jours de la semaine sauf le jeu, soit 80 % d'une activité à temps complet. Attendu que Madame E... ne pouvait ignorer ces dispositions. Attendu qu'elle produit elle-même aux débats les plannings qui le démontrent. Attendu que Madame E... par courrier du 28 juin 2011, indique que d'un commun accord, il avait été convenu dès l'embauche qu'elle effectuerait 0,8 ETP à l'Hôpital les Magnolias et qu'elle consacrerait le jeudi à son autre activité à temps partiel au sein de l'EHPAD Clairefontaine. Attendu que l'ensemble des procédures relatives à la dénonciation de l'usage de bénéficier d'une demi-journée d'absence prise sur le temps de travail des médecins de l'Hôpital les Magnolias ont bien été respectées. Attendu que Mme E... en a régulièrement été informée par courrier en date du 23 février 2012. Attendu que c'est bien son refus de respecter les termes de son contrat de travail que Mme E... s'est placée en violation de ses obligations contractuelles. Attendu que l'hôpital HPGM a longuement et patiemment rappelé à Mme E... ses obligations. Attendu que Mme E... s'est placée dans une opposition ne pouvant que conduire son employeur à tirer les conséquences de son attitude. Attendu que rien ne peut justifier qu'elle ne soit pas présente à son poste de travail le mardi après-midi. Attendu que, malgré l'avertissement du 30 avril 2014, Mme E... a persisté à être absente les mardis après-midi. Attendu qu'en conséquence, face à ce comportement persistant, délibéré et assumé, l'Hôpital les Magnolias n'a pas eu d'autre choix que d'engager une procédure de licenciement. Attendu que Mme E... a persisté délibérément dans son comportement fautif, ce qui justifie pleinement la rupture du contrat de travail dans cadre d'une cause réelle et sérieuse. Attendu que les faits reprochés à Mme E... dans son comportement sont établis. Attendu que l'ensemble des documents remis au Conseil ainsi que les explications données à la barre ont permis au Conseil d'établir que les motifs figurant dans la lettre de licenciement justifient de son licenciement. Attendu qu'en conséquence le licenciement de Mme E... repose sur une cause réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif. » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur la rupture du contrat de travail Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. Lorsque le salarié n'est plus au service de son employeur au jour où il est statué sur la demande de résiliation judiciaire, cette dernière prend effet, si le juge la prononce, au jour du licenciement. ( ) Sur le bien-fondé du licenciement Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profit au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche à Mme E... ses absences persistantes le mardi après-midi alors que, depuis le 15 octobre 2012, l'employeur lui a rappelé son obligation de travailler cette demi-journée-là à plusieurs reprises et lui a notifié un avertissement. Compte tenu des développements qui précèdent, l'absence de travail reprochée à Mme E... est bien fondée et ne peut être considérée comme ayant déjà été sanctionnée dès lors que les retenues sur salaire qui ont été opérées par suite d'une inexécution de la prestation de travail attendue ne constituent pas une sanction pécuniaire comme le prétend l'appelante. La persistance pendant deux ans du comportement fautif de la salariée, en dépit des propositions et rappels émis par l'employeur, justifie la rupture du contrat de travail. C'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré que le licenciement de Mme E... reposait sur une cause réelle et sérieuse. Sur les demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail En l'espèce, d'une part, les retenues sur salaire, y compris pendant la période de préavis au cours de laquelle l'intéressée n'a pas travaillé le mardi après-midi, aucune démonstration n'étant faite de ce que des demi-journées lui ont été retirées pendant les périodes de congés payés et d'arrêt de travail au vu, notamment, des bulletins de paie qui font des mentions décalées d'un mois sur l'autre, et l'avertissement décidés par l'employeur par suite des absences de Mme E... le mardi après-midi, ainsi que le licenciement de la salariée étant bien fondés, d'autre part, le travail fourni le mardi 15 avril 2014 après-midi n'étant que l'exécution du contrat de travail, il y a lieu de débouter l'appelante de toutes ses demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail. Le jugement déféré est donc confirmé en son rejet de ces demandes. » ; ALORS, en premier lieu, QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif au harcèlement moral et à la résiliation judiciaire entraînera la cassation du chef de dispositif relatif au bien-fondé du licenciement ; ALORS, en second lieu et à titre subsidiaire, QUE, pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, les fautes reprochées au salarié par son employeur doivent pouvoir lui être imputés ; qu'en l'espèce, la cour d'appel que la lettre de licenciement reproche à Mme E... ses absences persistantes le mardi après-midi alors que, depuis le 15 octobre 2012, l'employeur lui a rappelé son obligation de travailler cette demi-journée-là à plusieurs reprises et lui a notifié un avertissement ; qu'elle a considéré que, compte tenu des développements qui précèdent, l'absence de travail reprochée à la salariée est bien fondée et ne peut être considérée comme ayant déjà été sanctionnée dès lors que les retenues sur salaire qui ont été opérées par suite d'une inexécution de la prestation de travail attendu ne constituent pas une sanction pécuniaire comme le prétend la salariée ; qu'elle en a conclu que la persistance pendant deux ans du comportement fautif de la salariée, en dépit des propositions et rappels émis par l'employeur, justifie la rupture du contrat de travail et que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait des constatations de l'arrêt attaqué que le salarié n'était aucunement tenu de travailler le mardi après-midi, qu'il n'entrait dans le champ ni de l'usage dénoncé ni de sa dénonciation et qu'en toute hypothèse, et en admettant que la salariée ait bénéficié de l'usage litigieux, sa dénonciation ne remplit pas toutes les conditions pour produire effet, de sorte que les faits reprochés à la salariée ne lui sont pas imputables, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme E... de ses demandes relatives aux retenues sur salaire et à l'avertissement, de l'AVOIR déboutée de l'ensemble de ses demandes, de l'AVOIR condamnée aux dépens d'appel et à payer à l'association HPGM une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTÉS QUE, aux termes du jugement entrepris, « 3- Sur l'ensemble des autres demandes (retenues sur salaires et congés payés afférents, dire et juger nul l'avertissement du 30 avril 2014) Attendu de ce qui précède et notamment que Mme E... a été déboutée du chef principal de sa demande. Attendu, en conséquence, qu'elle doit être déboutée de ces chefs de demande. » ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur les demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail En l'espèce, d'une part, les retenues sur salaire, y compris pendant la période de préavis au cours de laquelle l'intéressée n'a pas travaillé le mardi après-midi, aucune démonstration n'étant faite de ce que des demi-journées lui ont été retirées pendant les périodes de congés payés et d'arrêt de travail au vu, notamment, des bulletins de paie qui font des mentions décalées d'un mois sur l'autre, et l'avertissement décidés par l'employeur par suite des absences de Mme E... le mardi après-midi, ainsi que le licenciement de la salariée étant bien fondés, d'autre part, le travail fourni le mardi 15 avril 2014 après-midi n'étant que l'exécution du contrat de travail, il y a lieu de débouter l'appelante de toutes ses demandes relatives aux retenues sur salaire, à l'avertissement et à la rupture du contrat de travail. Le jugement déféré est donc confirmé en son rejet de ces demandes. » ; ALORS QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif au harcèlement moral et à la résiliation judiciaire entraînera la cassation du chef de dispositif relatif aux retenues sur salaire et à l'avertissement. ALORS, à titre subsidiaire, QUE la portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l'arrêt qui la prononce ; que la cassation s'étend également à l'ensemble des dispositions de la décision cassée ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le chef de dispositif relatif au bien-fondé du licenciement entraînera la cassation du chef de dispositif relatif aux retenues sur salaire et à l'avertissement.