Cour d'appel, 16 septembre 2024. 22/00800

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-3 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 16 SEPTEMBRE 2024 N° RG 22/00800 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VB3V AFFAIRE : [I] [B] C/ S.A.S. BIOGARAN ... Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 02 Février 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NANTERRE N° Section : C N° RG : 15/03453 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Céline BRUNEAU Me Jean-Michel MIR Me Nicolas PERRAULT le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE SEIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [I] [B] né le 19 Février 1981 à [Localité 9] de nationalité Française [Adresse 3] [Localité 4] Représentant : Me Céline BRUNEAU de la SELARL PATCHWORK, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C598 substitué à l'audience par Me Camille PONS, avocat au barreau de PARIS APPELANT **************** S.A.S. BIOGARAN N° SIRET : 405 113 598 [Adresse 1] [Localité 6] Représentant : Me Jean-Michel MIR de la SELARL CAPSTAN LMS,Constitué avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0020 Représentant : Me Thomas SALOME et Me Stéphanie TONDREAU, Plaidants, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0020 S.A.S. SOFIP (SOCIÉTÉ DE FRANCHISE POUR L'INFORMATION PHARMACEUTIQUE) N° SIRET : 325 031 854 [Adresse 7] [Adresse 2] [Localité 5] Représentant : Me Benjamin GUY de la SELARL JUMP AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de LYON, vestiaire : 1748 substitué à l'audience par Me Jean MIKOLAJCZAK, avocat au barreau de LYON Représentant : Me Nicolas PERRAULT de la SCP BOULAN KOERFER PERRAULT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 31 INTIMEES **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 02 Juillet 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laurence SINQUIN, Présidente chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Laurence SINQUIN, Présidente, Mme Florence SCHARRE, Conseillère, Madame Nathalie BOURGEOIS-DE RYCK, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [I] [B] a été engagé par la société par actions simplifiée (S.A.S.) Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique, ci-après dénommée Sofip, par contrat à durée indéterminée du 11 juin 2013 à effet au 2 septembre 2013 en qualité de promoteur médico pharmaceutique, au statut agent de maîtrise, classification 4B, à temps plein moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire fixe de 1 950 euros à laquelle s'ajoute des compléments variables définis par note périodique fixant les objectifs à atteindre. La société Sofip, est spécialisée dans la promotion des produits pharmaceutiques à travers la mise en place et la gestion de réseaux nationaux exclusifs de visiteurs médicaux et de délégués pharmaceutiques. La société Biogaran, filiale du groupe Servier, est un laboratoire français spécialiste du médicament générique. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale de l'industrie pharmaceutique. M. [B] a été placé en arrêt maladie du 17 septembre 2015 au 31 mars 2016. Par requête introductive en date du 11 décembre 2015, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de reconnaissance d'un co-emploi entre les sociétés Sofip et Biogaran. Lors de sa visite de reprise du 5 avril 2016, le médecin du travail a conclu à une aptitude dans les termes suivants : « Apte à reprendre un poste de promoteur médical pharmaceutique dans un autre contexte relationnel (il ne faut plus être en contact avec son N+1 antérieur), donc une mutation vers un autre centre SOFIP est nécessaire, par exemple celui de [Localité 10]. Il ne doit en aucun cas être réaffecté sur le Centre SOFIP de [Localité 6] et doit ne plus s 'occuper du client BIOGARAN. A revoir dans les 15 jours pour faire le point ». Suite à une nouvelle visite du 27 avril 2016 à la médecine du travail, l'aptitude avec réserves émise le 5 avril 2016 est restée inchangée. Par courrier des 12 et 20 avril 2016, la société Sofip a proposé des postes de reclassement au salarié que ce dernier a décliné. Par courrier des 6 et 23 juin 2016, M. [B] a réclamé le paiement de ses salaires qui ont cessé de lui être versés à compter du 6 avril 2016. Par courriel du 30 juin 2016, la société Sofip informait le salarié qu'en l'absence de toute activité effective, il ne pouvait prétendre à une rémunération. Par suite, M. [B] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Nanterre afin de solliciter le paiement de son salaire mais par ordonnance du 20 mars 2017, la formation de référé s'est déclarée incompétente, notamment au regard de l'existence d'une contestation sérieuse. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 29 mai 2018, la société Sofip a informé le salarié d'une convocation à une visite à la médecine du travail fixée au 7 juin 2018. Par un nouveau courrier en date du 27 juin 2018, la visite médicale était repoussée à la date du 6 juillet 2018 à la demande du salarié, visite dont il a sollicité un nouveau report compte de son indisponibilité. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 10 juillet 2018, la société Sofip a convoqué M. [B] à un entretien préalable à un licenciement fixé au 23 juillet 2018 auquel le salarié ne s'est pas présenté. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 26 juillet 2018, la société Sofip a notifié à M. [B] son licenciement pour faute grave en ces termes : « Monsieur, Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une mesure pouvant aller jusqu'au licenciement, entretien programmé le 23 juillet 2018. Nous avons dû constater votre absence à cet entretien. Nous souhaitions vous présenter les griefs qui nous amenaient à envisager le licenciement et recevoir vos éventuelles explications. De fait, notre appréciation de la situation n'ayant pu être modifiée, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, sans indemnité, ni préavis. Votre date de sortie des effectifs est fixée au 27 juillet 2018 au soir. Notre décision est motivée par les faits suivants : Suite à l'avis d'aptitude avec restrictions établi par le médecin du travail début avril 2016, nous vous avions proposé des postes de travail qui, comme le veut la législation sociale, étaient conformes à vos aptitudes et aux réserves émises par le médecin du travail. Vous aviez refusé toute proposition et nous en avions pris acte. Compte tenu du délai écoulé depuis cette dernière visite médicale, nous vous avons convoqué une première fois par lettre recommandée en date du 29 mai 2018, que vous avez retirée le 2 juin 2018, à une visite médicale fixée au jeudi 7 juin 2018. Nous avons constaté que vous avez refusé de vous présenter à cette visite médicale. Nous avons néanmoins décidé de vous convoquer une nouvelle fois à une visite médicale ; cette fois-ci par courrier recommandé daté du 27 juin 2018, confirmé par mail du 5 juillet 2018. Cette visite médicale était programmée le 6 juillet 2018. Nous avons là aussi dû constater votre refus de vous présenter à cette visite médicale. En agissant ainsi, vous refusez, sans équivoque, d'obtempérer à une obligation. Votre acte est clairement un acte d'insubordination, constitutif d'une faute grave. A la date du 27 juillet 2018, nous établirons votre solde de tout compte, que nous vous ferons parvenir accompagné de votre certificat de travail et d'une attestation pour Pôle Emploi. Selon les dispositions réglementaires applicables, il vous est proposé un maintien de garanties en matière de prévoyance et de frais de santé postérieurement à la rupture du contrat de travail. Les documents vous seront envoyés avec votre solde de tout compte. Enfin nous vous rappelons que vous restez lié après la rupture du contrat de travail, et sans limitation de durée, par l'obligation générale de secret et de confidentialité telle que définie par votre contrat de travail. Veuillez agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées. » Par jugement de départage du 2 février 2022, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes de Nanterre a : - Mis hors de cause la S.A.S. Biogaran ; - Débouté M. [I] [B] de sa demande de résiliation judiciaire ; - Débouté M. [I] [B] de ses autres demandes ; - Requalifié le licenciement pour faute grave de M. [I] [B] en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; - Condamné la S.A.S. Sofip à payer à M. [I] [B] les sommes suivantes : * 1l 475 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 147,50 euros au titre des congés payés afférents ; * 5 888 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Avec intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015, - Débouté les parties du surplus de leurs demandes ; - Fixé à la somme de 3 825 euros la moyenne des salaires ; - Rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les rémunérations et indemnités visées à l'article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mensualités ; - Condamné la S.A.S. Sofip à payer à M. [I] [B] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamné la S.A.S. Sofip aux dépens. M. [B] a interjeté appel de ce jugement par déclaration d'appel au greffe du 10 mars 2022. La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 juin 2024. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 31 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, M. [B] demande à la cour de : - Le recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondé ; - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : * a mis hors de cause la SAS Biogaran ; * l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire ; * l'a débouté de ses autres demandes ; *a requalifié son licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; * a condamné la S.A.S. Sofip à lui payer les sommes suivantes : ° 11 475 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; ° 1 147,50 euros au titre des congés payés afférents ; ° 5 888 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Avec intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015 ; * Débouté les parties du surplus de leurs demandes ; * Fixé à la somme de 3 825 euros la moyenne des salaires. Statuant à nouveau : Sur le co-emploi : - Dire et juger que les sociétés Biogaran et Sofip sont ses co-employeurs ; En conséquence : - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser la somme de 41 455,27 euros d'indemnité pour travail dissimulé ; Sur l'exécution du contrat de travail : - Dire et juger qu'il a été victime de discrimination ; En conséquence : A titre principal : - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination ; A titre subsidiaire : - Condamner la société Sofip à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination ; - Dire et juger que ses objectifs n'ont pas été fixés clairement ni en accord avec lui en méconnaissance des dispositions légales et contractuelles ; En conséquence : A titre principal - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser la somme totale de 69 030 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable outre 6 903 euros bruts de congés payés afférents ; A titre subsidiaire - Condamner la société Sofip à lui verser la somme totale de 69 030 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable outre 6 903euros bruts de congés payés afférents ; - Dire et juger que les sociétés Sofip et Biogaran ou à tout le moins la société Sofip ont/a manqué à leur/son obligation en matière de reclassement ; En conséquence : A titre principal - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser la somme totale de 54 060,36 euros à titre de rappel de salaire outre 5 406 euros de congés payés afférents ; - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser la somme de 2 500 euros pour résistante abusive ; A titre subsidiaire - Condamner la société Sofip à lui verser la somme totale de 36 510,36 euros à titre de rappel de salaire outre 3 651 euros de congés payés afférents ; - Condamner la société Sofip à lui verser la somme de 2 500 euros pour résistante abusive ; Sur la rupture de son contrat de travail : A titre principal : Dire et juger que la résiliation judiciaire sollicitée doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire : Dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ; En conséquence : A titre principal - Condamner solidairement les sociétés Sofip et Biogaran à lui verser les sommes suivantes : * Indemnité compensatrice de préavis : 20 727,62 euros ou 13 134,87 euros à titre subsidiaire ; * Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 2 072,76 euros ou 1 313,48 euros à titre subsidiaire ; * Indemnité conventionnelle de licenciement (calculée au 27.07.2018) : 10 630,70 euros ou 6 736,58 euros à titre subsidiaire ; * Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) : 55 273,96 euros ou 35 026,32euros à titre subsidiaire ; A titre subsidiaire - Condamner la société Sofip à verser à M. [B] les sommes suivantes : * Indemnité compensatrice de préavis : 20 727,62 euros ou 13 134,87 euros à titre subsidiaire ; * Indemnité compensatrice de congés payés y afférents : 2 072,76 euros ou 1 313,48 euros à titre subsidiaire ; * Indemnité conventionnelle de licenciement (calculée au 27.07.2018) : 10 630,70 euros ou 6736,58euros à titre subsidiaire ; * Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (8 mois) : 55 273,96 euros ou 35 026,32 euros à titre subsidiaire ; - Condamner les sociétés Sofip et Biogaran ou à tout le moins la société Sofip à remettre à M. [B] des bulletins de paie rectifiés et ses documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, solde de tout compte, certificat de travail) sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ; - Condamner les sociétés Sofip et Biogaran à procéder aux règlements nécessaires auprès des organismes sociaux pour la période du 6 avril 2016 jusqu'au 27 juillet 2018 ; En tout état de cause, - Condamner les sociétés Sofip et Biogaran, ou à tout le moins la société Sofip, à verser à M..[B] la somme de 1 968,68 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - Condamner les sociétés Sofip et Biogaran, ou à tout le moins la société Sofip, à verser à M.[B] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamner les sociétés Sofip et Biogaran aux entiers dépens ; - Assortir l'arrêt à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil des prud'hommes de Nanterre, avec capitalisation des intérêts (articles 1343-2 et suivants du code civil) ; - Débouter les sociétés Biogaran et Sofip de l'ensemble de leurs demandes. Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 4 juin 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Biogaran demande à la cour de : - La recevoir en ses conclusions et l'y disant bien fondée ; - Déclarer M. [B] mal fondé en son appel et l'en débouté ; En conséquence - Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes pris en sa formation de départage du 2 février 2022 en ce qu'il l'a mis hors de cause ; Y faisant droit : - Débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la Société Biogaran ; En tout état de cause : - Condamner M. [B] au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 30 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Sofip demande à la cour de : - Juger recevables et bien fondées ses conclusions d'intimée à titre principal et d'appel à titre incident ; - Confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre du 2 février 2022 en ce qu'il a : * mis hors de cause la S.A.S. Biogaran ; * débouté M. [B] de sa demande de résiliation judiciaire ; * débouté M. [B] de ses autres demandes ; * fixe à la somme de 3 825 euros la moyenne des salaires ; - Infirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Nanterre du 2 février 2022 en ce qu'il a : * requalifié le licenciement pour faute grave de M. [I] [B] en un licenciement pour cause réelle et sérieuse ; * condamné la SAS Sofip à payer à M. [I] [B] les sommes suivantes : ° 11 475 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; ° 1 147,50 euros au titre des congés payés afférents ; ° 5 888 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ; Avec intérêts au taux légal à compter du 11 décembre 2015 ; ° 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux dépens ; * Débouté la Société Sofip de ses demandes suivantes : ° voir condamner M. [B] à payer à la Société Sofip la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour demande abusive ; ° voir condamner M. [B] à payer à la Société Sofip la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Et, statuant à nouveau, À titre principal : - Débouter M. [B] de toutes ses demandes fins et conclusions ; À titre subsidiaire : - Débouter M. [B] de sa demande de 5 888 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et la fixer à 2 972 euros ; - Débouter M. [B] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; En tout état de cause : - Condamner M. [B] à lui payer à la société Sofip les sommes de : * 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour demande abusive au titre d'une prétendue discrimination ; * 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance ; * 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel ; - Condamner M. [B] aux entiers dépens de première instance et d'appel. MOTIFS Sur le co-emploi et le travail dissimulé Le salarié expose que depuis son embauche par la société Sofip, il travaillait exclusivement pour le laboratoire Biogaran situé dans les mêmes locaux, que le matériel et les moyens fournis pour travailler faisaient « référence aux produits et/ou à la marque Biogaran », qu'il avait interdiction à l'instar des autres salariés, de faire mention de la société Sofip lors de son démarchage commercial et que le service clients de Biogaran et le groupe Servier lui donnaient directement ses instructions de travail de sorte qu'il existait un lien de subordination manifeste entre lui et le laboratoire Biogaran, matérialisant ainsi sa qualité de co-employeur et par suite, le travail dissimulé par ce dernier pour lequel le salarié sollicite la condamnation solidaire de ses co-employeurs pour un montant de 41 455,27 euros. La société Sofip objecte que le salarié a été engagé par ses soins pour assurer la promotion des produits médico-pharmaceutiques de ses clients, qu'elle entretient des relations commerciales avec plusieurs laboratoires parmi lesquels le laboratoire Biogaran pour lequel, dans le cadre de son contrat de travail, M. [B] a participé à la commercialisation de ses produits. Elle ajoute que dès que le salarié était chargé de présenter les produits du laboratoire Biogaran, il est naturel qu'il ait utilisé ses moyens de promotion. Elle affirme qu'elle exerçait seule, son pouvoir de contrôle, de sanction, d'organisation et de direction sur le salarié. La société Biogaran objecte quant à elle que, le seul fait que dans le cadre de son contrat de travail avec la société Sofip, M. [B] ait participé à la commercialisation de ses produits ne saurait lui permettre de prétendre à en être le salarié même s'il a travaillé exclusivement pour son compte en utilisant son matériel informatique et ses argumentaires ou catalogues de vente ou encore une carte de visite au nom du laboratoire. Elle souligne que le salarié ne justifie d'aucun transfert de lien de subordination de sorte que le jugement dont appel doit être confirmé en ce qu'il l'a mise hors de cause dans ce présent litige. * * Sur le co-emploi Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre moyennant une rémunération. Le contrat travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de la convention mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La qualité de coemployeur de deux sociétés juridiquement distinctes est reconnues lorsqu'il est caractérisé une subordination juridique entre le salarié et l'entreprise qui n'est pas désignée comme employeur dans le contrat de travail. Le coemploi résulte d'une confusion d'intérêts, de direction et d'activité entre deux sociétés distinctes, l'une intervenant dans la gestion de l'autre et la privant de toute autonomie ; la situation de coemploi peut également résulter de l'exercice du pouvoir de direction d'une société sur les salariés d'une autre, caractérisé par un lien de subordination direct entre la première et les seconds ; Il appartient au salarié, qui se prévaut d'une situation de coemploi, d'en apporter la preuve. En l'espèce, il ressort des termes du contrat de travail du salarié qu'il a été engagé par la société Sofip en qualité de promoteur médico pharmaceutique, sans affectation contractuelle à un client spécifique, et qu'il était chargé de la diffusion exclusive des gammes des produits pharmaceutiques confiés, qu'il devait exercer ses fonctions « dans le cadre des instructions définies par la société et des consignes relayées par le management ». Il est ajouté qu'il devait « assurer conformément aux directives qui lui sont données et en utilisant systématiquement l'aide de visite (ADV), la présentation du concept, des produits et des services dont la société s'est vue confier la mission (') » Les diverses pièces produites aux débats permettent d'établir que la société Sofip exerçait seule la gestion du personnel dont le salarié fait partie tel qu'illustré notamment par la production de comptes rendus des entretiens d'évaluation (pièces 30 du salarié et 16 de la société Sofip), des notes de fixation des objectifs (pièces 58S et 59S et 17 de la société Sofip), la gestion de la paye mais également l'organisation des visites médicales et la gestion des procédures de reclassement à l'instar de celle du salarié. Il est démontré par ailleurs qu'elle exerçait seule le pouvoir de sanction sur le salarié, matérialisé par la procédure disciplinaire engagée à son encontre en 2015 (pièce 14 de la société Sofip) et de licenciement intervenu en 2018 à son encontre. S'il apparaît que le salarié utilisait dans le cadre de ses fonctions exclusives pour le compte du laboratoire Biogaran, les documents commerciaux de cette société cliente, une adresse email au nom de domaine de celle-ci, la mention de son employeur Sofip y apparaissait également ([Courriel 8]) à l'instar des mentions figurant sur sa carte de visite. Cet affichage commercial apparaît cohérent avec les fonctions de promotion du salarié et ne permet pas d'établir l'existence d'une immixtion permanente du laboratoire Biogaran dans la gestion économique et sociale de la société Sofip, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière ni d'un lien de subordination existant entre le laboratoire client et le salarié. Par voie de confirmation, la S.A.S. Biogaran sera mise hors de cause et le salarié sera débouté de toutes ses demandes de condamnation solidaire des sociétés Sofip et Biogaran. Sur le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié  L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Aux termes de l'article L. 8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Au cas présent, le co-emploi n'ayant pas été retenu par la cour, par voie de confirmation, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail Sur la demande du salarié relative à la discrimination en raison de l'origine et la demande reconventionnelle de l'employeur Le salarié expose que pendant une réunion qui s'est tenu le 7 septembre 2015, M. [W], son responsable hiérarchique, lui a fait part d'un retour non positif de la Direction suite à une demande de sa part, non précisée, au prétexte qu'il serait demandé « aux trois qui sont toujours ensemble de se mélanger ». Il mentionne qu'ils n'étaient que trois hommes de couleur noire dans son équipe de sorte que cette phrase les visait directement et qu'elle caractérise une discrimination en raison de son origine qui l'a choqué à tel point qu'il a été placé en arrêt maladie. Dénoncés auprès des sociétés Sofip et Biogaran, la première s'est contentée de contester les faits sans mener d'enquête et la seconde d'estimer que cela ne la concernait pas. La société Sofip objecte que le salarié se contente d'alléguer les propos en cause sans en apporter la moindre preuve de sorte que cette demande est injustifiée et particulièrement abusive. Compte tenu de la gravité des accusations portées à son encontre, l'employeur sollicite la condamnation du salarié à lui verser la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi. * * Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations : - constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable, - constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, à l'appui de la discrimination alléguée, la cour constate que le salarié ne verse aucun élément aux débats permettant de matérialiser ses dires. Il s'ensuit que la décision des premiers juges sera confirmée et le salarié débouté de cette demande. Concernant la demande reconventionnelle de la société, cette dernière ne démontrant aucun préjudice lié à cette prétention du salarié, elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts en réparation de la discrimination alléguée. Le jugement sera confirmé également de ce chef. Sur la demande de rappel de rémunération variable et les congés payés afférents Le salarié expose qu'il était prévu contractuellement qu'il percevrait une rémunération composée d'une part fixe et d'une part variable fixée par une note périodique qu'il devait contresigner. Or, il soutient d'une part, que la société Sofip n'a pas recueilli systématiquement son accord et d'autre part qu'il n'était pas informé des modalités de calcul de sa rémunération variable puisque ses objectifs et la manière de les mesurer n'étaient ni clairs ni précis. Par suite, il s'estime bien fondé à solliciter de la cour, la condamnation de la société Sofip à lui payer sa rémunération variable maximale faute pour elle, d'avoir fixé des conditions de calculs vérifiables pour cette part de rémunération. Il demande la somme de 69 030 euros à titre de rappel de rémunération variable relative à la prime R/O et à la prime de prospection pour les années 2013 à 2015. La société Sofip objecte que le salarié a été informé des modalités de calculs de ses primes le 5 septembre 2013 lors de sa formation initiale, lors de réunions nationales des mois de janvier 2014 et 2015 de même qu'à l'occasion des réunions régionales pour les « incentives », qu'il avait parfaitement connaissance des notes de fixation de sa rémunération variable de sorte que, les ayant toutes approuvées, il ne peut prétendre en obtenir le montant maximum. * * Les objectifs fixés au salarié lors de l'accomplissement de sa prestation de travail peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction (Soc., 22 mai 2001, pourvoi n° 99-41.970, publié). Lorsque la prime allouée au salarié dépend d'objectifs définis par l'employeur, ceux-ci doivent être communiqués au salarié en début d'exercice, à défaut de quoi, la prime est due dans son intégralité (cf Soc., 15 décembre 2021, pourvoi n° 20-11.934). Le contrat de travail peut prévoir que les objectifs servant de base de calcul de la rémunération variable seront fixés d'un commun accord entre les parties ou seront déterminés unilatéralement par l'employeur. Hors le cas où le salarié a accepté le principe d'une prime discrétionnaire, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire (Soc., 18 juin 2008, pourvoi n° 07-41.910, publié). Les paramètres ainsi que l'assiette de calcul de la rémunération variable doivent être portés à la connaissance du salarié. Lorsque le calcul des éléments de rémunération variable dépendent d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire (Soc. 18 juin 2008, n°07-41.910, Bull V n°134, Soc. 22 octobre 2015, n°14-18.565, Soc. 25 novembre 2020, n°19-10.884). En matière de rémunération variable, il appartient en effet à l'employeur de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d'un salarié et, lorsqu'il se prétend libéré du paiement de cette part variable, de rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation (Soc., 22 octobre 2015, pourvoi n° 14-18.565). Le juge devant déterminer la rémunération, doit prendre compte les critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes mais non exclusivement. En l'espèce, le contrat de travail du salarié prévoit qu'« en sus de la rémunération forfaitaire fixe ('), le collaborateur pourra percevoir des compléments variables de rémunération. Une note périodique fixant les objectifs à atteindre aussi bien quantitativement que qualitativement sera remise au collaborateur pour être contresignée. Il est précisé que la nature et les critères servant de base à cette rémunération variable de même que la périodicité de versement pourront évoluer dans le temps pour tenir compte notamment de l'évolution de la société, de ses propres objectifs et de ses marchés sans que cela ne constitue une modification essentielle du présent contrat ». La cour relève que contrairement à ce que soutient M. [B], l'employeur verse aux débats les feuilles de fixation d'objectif sectoriel du 3ème trimestre 2013 au 2ème trimestre 2015 qui ont toutes été lues et approuvées par le salarié en début de période (pièce 17 de l'employeur). La cour relève également qu'une copie de l'agenda de M. [B] extraite par l'employeur (pièce 18) pour la semaine du 2 au 6 septembre 2013, établit que le 5 septembre 2013, le salarié a été convié à une présentation du système de primes et qu'il y a assisté tel qu'il ressort de la feuille d'émargement produite sur laquelle figure sa signature. Cet élément vient confirmer les allégations de l'employeur selon lesquelles le salarié était informé des modalités de calculs de ses primes dès sa formation initiale La cour constate enfin que l'employeur justifie par la production du mode de calcul détaillé de la rémunération variable 2014 et 2015 (pièce 21) qu'il était suffisamment clair et précis afin que le salarié puisse vérifier le montant octroyé par ce dernier au titre de sa rémunération variable tel qu'il ressort de la grille détaillée pour la période de septembre 2013 à octobre 2015 versée en pièce 20 par la société. Compte tenu de ce qui précède et par des motifs pertinents que la cour adopte le jugement critiqué sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ces demandes au titre de rappel de rémunération variable et de congés payés afférents. Sur le reclassement du salarié et sa demande de rappel de salaire et les congés afférents Le salarié expose que suite à un arrêt de travail pour maladie de plus de cinq mois, il a été déclaré apte avec réserves par la médecine du travail, qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur pour réintégrer un poste correspondant aux préconisations de la médecine du travail mais que ceux proposés étaient soit non conformes aux préconisations, soit impliquaient une modification de son contrat de travail de sorte qu'il les a légitimement, refusés. Le salarié affirme que la société Sofip a cessé de le rémunérer à compter du lendemain de sa visite médicale du 5 avril 2016, qu'elle n'a tiré aucune conséquence de ses refus de postes proposés de sorte que son contrat s'est poursuivi et que son salaire de base lui est dû compte tenu du fait qu'il soit resté à sa disposition. La société Sofip objecte que c'est à bon droit qu'elle a considéré que le salarié était en absence injustifiée depuis sa visite de reprise du 5 avril 2016 dans la mesure où, à l'issue de son arrêt maladie ayant pris fin le 31 mars 2016, le médecin du travail a émis un avis d'aptitude avec réserves, qu'il devait dès lors être muté dans un autre centre et ne plus travailler pour le laboratoire Biogaran. Elle ajoute que de telles préconisations impliquaient nécessairement un changement de secteur ne posant pas de difficultés puisque prévu contractuellement par une clause de mobilité. Elle souligne enfin, qu'après plusieurs propositions de postes, conformes à l'avis de médecin, sur différents secteurs correspondant à ses fonctions, le salarié a refusé de mettre en 'uvre les recommandations du médecin, empêchant ainsi l'exécution de son contrat de travail. Elle affirme dès lors que cela entraînait de fait, son absence injustifiée et légitimement, une absence de rémunération. * * Il appartient à l'employeur de fournir un travail au salarié qui se tient à sa disposition et de payer la rémunération (Soc. 11 mai 2022 n° 20-18372, Soc. 23 oct. 2013 n° 12-14237). L'employeur qui s'abstient de confier du travail à un salarié qui se tient à sa disposition doit lui payer son salaire. En outre, c'est à l'employeur, tenu de payer sa rémunération et de fournir du travail au salarié qui se tient à sa disposition, qu'il incombe de prouver que celui-ci a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition, et non l'inverse (Soc. 13 oct. 2021 n° 20-18903). En conséquence, ce n'est que si l'employeur démontre que le salarié avait refusé d'exécuter son travail ou ne s'était pas tenu à sa disposition, qu'il peut le cas échéant, s'abstenir du paiement du salaire. La cour constate que l'avis rendu par le médecin du travail le 6 avril 2016 déclare le salarié « apte » avec les réserves précisées en ces termes : « à reprendre un poste de promoteur médical pharmaceutique dans un autre contexte relationnel (il ne doit plus être en contact avec son N+1 antérieur), donc une mutation sur un autre centre Sofip est nécessaire, par exemple celui de [Localité 10] ([Adresse 11] ou [Adresse 12]). Il ne doit en aucun cas être réaffecté sur le centre Sofip de [Localité 6], et ne doit plus s'occuper du client Biogaran. A revoir dans 15 jours pour faire le point ». Il ressort en conséquence de cet avis que le salarié reste apte à exercer ses fonctions de promoteur médico pharmaceutique sauf pour le compte du laboratoire Biogaran et qu'il doit être affecté à un autre centre Sofip que celui de [Localité 6]. La cour relève également que cet avis d'aptitude avec réserves n'a fait l'objet d'aucun recours tel que les parties en avaient la possibilité en application des articles L. 4624-3 et R 4624-45 du code du travail de sorte qu'il est définitif et s'impose à ces dernières. La cour relève ensuite que la société Sofip a proposé plusieurs postes au salarié : - par courrier du 12 avril 2016, le poste de téléopérateur en contrat à durée déterminée de 3 mois et moyennant une rémunération mensuelle fixe de 1 700 euros outre une part variable pouvant atteindre 367,64 euros à objectifs atteints ; - par courrier du 20 avril 2016, des postes d'attaché commercial en contrat à durée indéterminée, position 4B en vallée du Rhône, dans le Loiret, en Bretagne, en Loire Atlantique ou en Alsace, localisations impliquant une modification du contrat de travail du salarié. Il ressort des pièces produites par le salarié, qu'il a refusé par courriel et courrier du 14 avril 2016, le poste de téléopérateur en mettant en exergue le très court délai de temps de réflexion octroyé pour accepter cette proposition (lettre du 12 avril pour un poste à pourvoir au 18 et une réponse sollicitée au plus tard le 14 avril), la rémunération inférieure à 50% eu égard à ses précédentes fonctions et précisant qu'il ne pourrait accepter de postes en province compte tenu de son domicile en région parisienne, du travail de son épouse dans cette région et de leurs deux enfants en bas âge. Dans cette logique, il a décliné les propositions de postes du 20 avril 2016, situés en province. Si la société Sofip prétend qu'il ne pouvait les refuser compte tenu de la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail, le salarié invoque son inopposabilité en l'absence de définition précise de sa zone géographique d'application puisqu'elle confère à son employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée. Sur la clause de mobilité Est valable une clause de mobilité qui définit de façon précise sa zone géographique d'application et ne confère pas à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée (Soc., 7 juin 2006, Bull n°209, Soc., 9 juillet 2014, pourvois n°13.11-906, n°13.11-907, n°13.11-908 et n°13.11-909). La clause de mobilité doit être mise en 'uvre de bonne foi sans porter une atteinte disproportionnée au droit des salariés à une vie personnelle et familiale. En l'espèce, la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail du salarié est ainsi rédigée : « ARTICLE 9 - SECTEUR Le collaborateur exercera son activité sur le secteur suivant : Départements : Volant Région Picardie. Du fait de l'étendue du secteur géographique à couvrir, le collaborateur est informé qu'il devra, pour limiter le temps de conduite et les risques attachés, résider à l'hôtel tout ou partie de la semaine. La société prend en charge ces frais d'hôtel selon les barèmes définis. La société se réserve expressément la possibilité de modifier, d'agrandir ou de réduire à tout moment le secteur ci-dessus défini pour des raisons justifiées notamment par des raisons d'organisation de la promotion commerciale sans que cela ne constitue une modification essentielle du contrat de travail. Le collaborateur en sera informé dans un délai raisonnable. Par ailleurs, le collaborateur pourra se voir demander à titre temporaire et exceptionnel de travailler pour partie de son temps sur un autre secteur que le sien notamment sur un secteur périphérique du sien du fait par exemple d'absence de son homologue titulaire dudit secteur. La clientèle du secteur reste la clientèle de la société et à ce titre, cette dernière se réserve le droit de prendre contact pour quelque cause que ce soit, directement ou indirectement, par l'intermédiaire de toute personne de son choix, avec la clientèle du secteur ci-dessus défini. Si, pour une raison quelconque, le présent contrat se trouvait suspendu, la société pourra confier la promotion des produits pour le secteur ci-dessus défini, totalement ou partiellement, à toute personne de son choix, ceci afin de pouvoir continuer à répondre aux attentes des clients. Les parties reconnaissent qu'afin d'assurer la meilleure couverture du secteur, d'assurer des conditions de travail les plus favorables (limitation des trajets, limitation des risques d'accident routier), de limiter les frais, le lieu de résidence du collaborateur a été déterminant lors de l'engagement. Le collaborateur est libre de changer de lieu de résidence à l'intérieur du secteur géographique défini. Par contre, en cas de projet de changement de lieu de résidence hors secteur, il devra solliciter par écrit une autorisation expresse et préalable de la société. » Si conformément aux règles régissant la clause de mobilité, le salarié dispose d'une affectation précise sur la région Picardie, les autres mentions inscrites à cette clause la rendent illusoire. En effet, le contrat travail prévoit immédiatement après que le salarié peut être affecté à titre temporaire ou exceptionnel pour partie de son temps sur un autre secteur. La précision, « notamment périphérique », ne garantit pas que cette affectation temporaire ne s'exerce pas sur un secteur plus éloigné. Par ailleurs la mention de ce que « la société se réserve expressément la possibilité de modifier, d'agrandir ou de réduire à tout moment le secteur ci-dessus défini pour des raisons justifiées notamment par des raisons d'organisation de la promotion commerciale sans que cela ne constitue une modification essentielle du contrat de travail » confère à l'employeur le pouvoir d'en étendre unilatéralement la portée et met à néant l'attribution d'un secteur précis d'affectation au profit du salarié. La cour considère en conséquence que la clause est irrégulière et inopposable au salarié. Dans ces circonstances le salarié était légitime à refuser les propositions de poste situé hors de la région parisienne de son domicile. De la même manière le salarié apparaît bien fondé dans son refus pour le poste de téléopérateur qui induisait une diminution de près de 50 % de son salaire. La cour relève enfin que la société Sofip n'a fait aucune autre proposition de postes du 20 avril 2016 jusqu'à la fin de la relation de travail en juillet 2018, qu'elle ne lui a pas fourni de travail. Alors même que les sanctions pécuniaires sont prohibées l'employeur n'a plus rémunéré le salarié à compter du 6 avril 2016 inclus et jusqu'à son licenciement, soit pendant plus de deux ans et malgré les réclamations du salarié. Il s'ensuit que la société Sofip a manqué à ses obligations contractuelles de fourniture le travail contractuellement prévu au salarié et de versement de rémunération. En conséquence de ce qui précède, la cour considère que les refus par le salarié des postes proposés n'étaient pas abusifs puisqu'impliquant une modification des termes de son contrat de travail. Constatant que la société n'en a pas tiré les conséquences et n'a proposé aucun autre poste durant plus de deux ans, c'est à bon droit que le salarié considère que la société a manqué à son obligation de reclassement et qu'il sollicite la condamnation de son employeur à lui payer un rappel de salaire et de congés payés afférents du 6 avril 2016 jusqu'à la rupture de son contrat de travail. Le jugement critiqué sera réformé de ces chefs et la société Sofip condamnée à verser au salarié la somme de 54 060,36 euros (1 410,36 euros du 6 au 30 avril 2016 + 1 950 euros X 27 mois jusqu'en juillet 2018) outre la somme de 5 406 euros de congés payés afférents. Sur la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive Compte tenu de la résistance abusive de la société Sofip, à lui verser son salaire, le salarié sollicite le versement de 2 500 euros de dommages et intérêts pour le préjudice subi. La société Sofip objecte qu'il ne lui était pas dû, le salarié ayant refusé les propositions de reclassement en avril 2016. * * Le salarié ne démontrant pas de préjudice autre que celui réparé par l'octroi d'un rappel de salaire et de congés afférents, par voie de confirmation, le salarié sera débouté de ce chef. Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail Sur la demande de résiliation judiciaire Sans reprendre les motivations développées ci-dessus, le salarié invoque l'absence de fourniture de travail et de rémunération qui constituent des manquements suffisamment graves pour justifier le bien fondé de sa demande de résiliation judiciaire. En réplique la société Sofip objecte que le salarié a refusé qu'il soit procédé à son reclassement conformément aux dispositions de son contrat de travail, qu'il a été correctement informé des modalités de calcul de son salaire variable et de ses objectifs, et qu'il n'a fait l'objet d'aucune discrimination, en conséquence de quoi, cette demande est infondée. * * Aux termes de l'article L.1231-1 du code du travail, le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative du salarié ou de l'employeur. Sur le fondement des articles 1224 et suivants du code civil, dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, anciennement numérotés articles 1184 du même code et suivants, il relève du pouvoir souverain des juges du fond d'apprécier si l'inexécution de certaines des dispositions résultant d'un contrat synallagmatique présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation ; tout salarié, y compris un salarié protégé, notamment pour le non-respect des exigences dues à son mandat, est recevable à demander devant le conseil des prud'hommes la résiliation de son contrat de travail. Le salarié qui souhaite se prévaloir d'une résiliation judiciaire de son contrat de travail, sur le fondement des articles précités, aux torts de son employeur doit caractériser l'existence d'un ou de plusieurs manquements de son employeur. Il convient ensuite d'apprécier si ce ou ces manquements sont d'une gravité suffisante pour justifier l'impossibilité de poursuivre le contrat de travail. Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n'est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu'il statuera sur le bien-fondé du licenciement. (Soc., 16 févr. 2005, n° 02-46.649, n° 379 FS - P + B ; Soc., 12 juill. 2005, n° 03-43.603, n° 1691 FS - P + B ; Soc., 26 avr. 2006, n° 05-43.591, n° 1038 F ' P ; Soc., 7 nov. 2006, n° 05-41.509 ; Soc., 7 févr. 2007, n° 06-40.250, n° 223 FS - P + B ; Soc., 21 mars 2007, n° 06-40.650). Si le licenciement est notifié après le jugement de résiliation mais avant la décision d'appel, la cour d'appel doit d'abord se prononcer sur le bien-fondé de la résiliation. (Soc., 5 avr. 2005, n° 02-46.634, n° 820 FS - P + B) Dans ce cas, la date de rupture est fixée à la date d'envoi de la lettre de licenciement. (Soc., 15 mai 2007, n° 04-43.663, n° 1066 FS - P + B + R) Si la demande de résiliation judiciaire est infondée, le juge doit alors se prononcer sur la validité du licenciement. (Soc., 12 juill. 2005, n° 03-43.603, n° 1691 FS - P + B ; Soc., 22 févr. 2006, n° 04-42.129) Et enfin, pour juger si cette action est fondée, le juge peut, pour apprécier la gravité des manquements de l'employeur, tenir compte de leur persistance jusqu'au jour du licenciement. (Soc., 14 déc. 2011, n° 10-13.542, n° 2644 FS - P + B) Au moment où il statue sur la demande de résiliation judiciaire, le juge apprécie l'existence et la gravité des manquements. S'il constate que l'employeur a corrigé ses manquements, il peut tenir compte de la régularisation opérée mais seulement jusqu'à la date du licenciement mais pas de celle intervenue après le licenciement. (Soc., 2 mars 2022, n° 20-14.099, n° 242 FS ' B) La Cour de cassation a admis la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur pour avoir manqué à son obligation de fournir le travail convenu (Soc., 4 déc. 2019, n° 18-15.947). Au cas présent, le salarié a sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail par une saisine du conseil de prud'hommes en date du 11 décembre 2015 puis a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 juillet 2018. Il a été précédemment jugé que la société Sofip avait failli à ses obligations contractuelles en ne fournissant pas le travail convenu au salarié et en s'abstenant de toute rémunération entre le 6 avril 2016 et la rupture du contrat de travail du salarié intervenue le 27 juillet 2018. Au regard de l'atteinte aux éléments essentiels du contrat travail que ce qu'ils salaire pour, la cour considère que ces faits établis sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail du salarié aux torts de la société Sofip et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur le licenciement pour faute grave La résiliation judiciaire aux torts de l'employeur étant accordée, il n'y a pas lieu de se prononcer sur le licenciement intervenu. Sur les conséquences pécuniaires de la résiliation judiciaire Compte tenu des bulletins de salaire produits (pièce 21S), incomplets sur la période de septembre 2014 à août 2015, et de l'attestation Pôle emploi répertoriant les salaires sur cette même période, le salaire moyen du salarié est fixé à la somme de 4 101 euros (moyenne des salaires précédant son arrêt maladie, soit de septembre 2014 à Août 2015) pour un revenu fixe de 23 400 euros et une rémunération variable de 25 813,05 euros. Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Selon l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement infondé comprise entre trois et cinq mois de salaire. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié au cours des douze derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail, de son ancienneté de 4 ans et 9 mois, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à son âge (37 ans), de charges familiales liées à ses deux enfants à charge outre une participation financière familiale à des frais de résidence en EHPAD justifiés par des avis à tiers détenteurs versés aux débats et une saisie sur salaire sur le mois de juillet 2018, la cour fixe par voie d'infirmation l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20 000 euros et condamne l'employeur à payer ladite somme au salarié. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Le salarié est fondé à solliciter la somme de 12 303 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 230 euros de congés payés afférents. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié trois mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 10% de congés payés afférents mais infirmé sans son quantum. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement En application de l'article 33 de la convention collective de la pharmacie selon lequel le montant de l'indemnité de licenciement à compter d'une ancienneté d'un an, est égale à 9/30ème de mois par année d'ancienneté jusqu'à 5 ans d'ancienneté, il sera fait droit à la demande du salarié et l'employeur sera condamné à lui payer la somme de 4 921,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement. Sur la demande relative à l'indemnité compensatrice de congés payés Le salarié sollicite dans le dispositif de ses conclusions la somme de 1968,68 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis mais développe dans ses conclusions les moyens afférents à cette demande concernant son indemnité compensatrice de congés payés. Il est manifeste que le salarié a par erreur mal qualifiée sa demande dans le dispositif et il appartient à la cour de le rectifier. L'employeur objecte que cette demande est infondée et se contente de reprendre la motivation des premiers juges selon laquelle « l'employeur indique que le solde net du solde de tout compte du salarié est négatif au regard des cotisations de mutuelle acquittées pour le compte de Monsieur [I] [B] par la société SOFIP et à une saisie sur salaire. Il s'ensuite que la demande de rappel de congés payés n'est pas fondée ». * * Il ressort du bulletin de salaire du mois de juin 2016 que le salarié avait acquis au 1er juin 2016, 19 jours de congés payés dont le paiement apparaît pour un montant de 1 743,63 euros en crédit sur le bulletin de solde de tout compte versé aux débats (pièce 70S). La cour constate également que sur ce bulletin de juillet 2018, la somme de 225,05 euros correspondant à l'indemnité compensatrice de RTT est également portée à son crédit pour 2,5 jours. La somme globale de ces deux indemnités compensatrices s'élève à 1 968,68 euros et correspond au montant sollicité par le salarié. La cour comprend donc qu'il sollicite le montant de ces deux sommes. Toutefois, dès lors qu'elles ont été portées à son crédit, le salarié n'apparaît pas fondé à solliciter de nouveau le paiement. Sur les intérêts Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d'orientation sous réserve que cette date ne soit pas antérieure à la date d'exigibilité des dites créances. En cas de demandes additionnelles ou de majoration des demandes initiales, elles ouvrent droit aux intérêts légaux à partir de la date à laquelle le défendeur est informé de ces nouvelles demandes (Soc. 20 février 2013, pourvoi n° 11-26.855). S'agissant des créances de nature indemnitaire, les intérêts au taux légal sont dus à compter de la décision les ayant prononcées. Sur les dépens et l'indemnité de procédure La S.A.S. Sofip qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Il convient de la condamner, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M.[B] la somme de 2 500 euros pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la condamnation pour les frais irrépétibles exposés en première instance. La S.A.S. Biogaran sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE, Infirme partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 2 février 2022 ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant, PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [I] [B] aux torts de la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique au 27 juillet 2018 ; DIT que la résiliation du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; En conséquence, CONDAMNE la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique à payer à M. [I] [B] les sommes suivantes : * 20 000 euros bruts d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;  * 12 303 euros d'indemnité compensatrice de préavis ; * 1 230 euros de congés payés afférents ; * 4 921,20 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement ; CONDAMNE la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique à payer à M. [I] [B] la somme de 54 060,36 euros à titre de rappel de salaire outre 5 406 euros de congés payés afférents pour la période du 6 avril 2016 au 27 juillet 2018 ; DIT que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande de M. [I] [B] à la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique et celles à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision les ayant prononcées ; DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; DÉBOUTE la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique à payer à M. [I] [B] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en sus de la somme de 1 200 euros octroyés par le Conseil de prud'hommes de Nanterre ; DÉBOUTE la S.A.S. Biogaran de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la S.A.S. Société de Franchise Pour l'Information Pharmaceutique aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Laurence SINQUIN, Présidente et par Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière, La Présidente,