Cour de cassation, 18 mars 2020. 18-21.985

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 mars 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10329 F Pourvoi n° U 18-21.985 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 MARS 2020 M. N... U..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° U 18-21.985 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à la société Colliers international France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations écrites de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M. U..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Colliers international France, après débats en l'audience publique du 12 février 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. U... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour M. U... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte prend les effets d'une démission, d'AVOIR débouté M. U... de ses demandes, notamment relatives à la rupture de ses demandes de rappel de salaire et tendant à voir fixer son salaire fixe et variable à la somme de 16 904 € sur l'année 2011, et à condamner la SAS Colliers International France à lui payer différentes sommes au titre de rappels de salaire, commissions, primes et congés payés afférents pour les années 2008 à 2012, d'indemnité de préavis, des congés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l'AVOIR condamné à payer une indemnité de préavis et aux dépens ; AUX MOTIFS QUE « sur les primes variables ; que suivant contrat du 9 décembre 2002, M. N... U... était embauché par la société Amadeus en qualité de consultant, département commercial, sa rémunération étant constituée d'une partie fixe répartie sur 12 mois (91 470 euros) et d'une prime semestrielle d'atteinte d'objectifs brute de 15 244 euros pour un objectif de chiffre d'affaires de 1 million d'euros avec 40 % de marge brute ; que la société Amadeus ayant été reprise par la société AOS France, celle-ci lui a fait une proposition de modification de sa rémunération reçue le 20 décembre 2006 que le salarié reconnaît avoir acceptée (page 17 de ses conclusions), portant sa rémunération à compter du 1er janvier 2006 à 113 994 euros la partie fixe sur 12 mois et une partie variable correspondant à un pourcentage de son salaire annuel fixe basé sur 3 paramètres, et pour 2006 ayant été retenus : - les résultats d'AOS France (Net Incombe AOS France tel que défini dans le budget), - le montant de la contribution nette par employé AOS France et l'évolution de revenu net AOS France, - vos performances individuelles liées aux objectifs définis annuellement par votre manager, ces paramètres seront adaptés chaque année et vous seront communiqués par votre manager ; que le 6 novembre 2009, la société AOS France proposait à M. U... un avenant à son contrat de travail portant sur un projet de modification de la structure de la rémunération des salariés se décomposant ainsi : - une rémunération annuelle fixe sur 12 mois, - une prime annuelle variable brute dès lors qu'auront été atteints et constatés les objectifs qualitatifs et quantitatifs précis, le versement de cette partie variable de sa rémunération s'effectuerait en mars de l'année d'après, étant précisé qu'il serait subordonné à sa présence dans l'entreprise au 31 décembre de l'année concernée ; que M. U... refusait de donner son accord pour cette modification (pièce 27) ; que N... U... affirme que s'il a accepté la modification proposée le 15 décembre 2006, celle-ci n'a cependant jamais été appliquée par l'employeur puisque le calcul du variable devait se faire sur un pourcentage appliqué sur le salaire fixe et non plus sur la marge brute comme précédemment et reproche à l'employeur, malgré son refus, de lui avoir appliqué discrétionnairement son propre système de rémunération, définissant seul les paramètres permettant de calculer la partie variable de son salaire ; qu'il verse les mails qu'il a adressés au secrétariat général de l'entreprise courant 2012 pour protester contre les primes variables fixées pour les commerciaux de son équipe, sans qu'il ne mentionne une critique concernant ses propres primes ; que d'ailleurs, son entretien d'évaluation pour l'année 2011 ne fait état d'aucune remarque de sa part à ce sujet ; qu'il affirme alors que de 2003 à 2007, la part variable de sa rémunération a ainsi été fixée en lui appliquant un pourcentage de 1,91 à 1,92% du total marge brute et qu'il a été rempli de ses droits ; qu'il reproche à son employeur de ne pas avoir maintenu ce calcul pour les parts variables des années suivantes et de l'avoir modifié à sa guise et dit que l'employeur doit lui verser un rappel de salaire d'un montant total de 199 270 euros outre les congés payés y afférents pour la période 2008 à son départ de l'entreprise en juillet 2012 ; que la SAS AOS France expose que M. U... était membre du comité de direction qui définissait chaque année les objectifs de l'ensemble des salariés de l'entreprise et qu'il était donc parfaitement informé des objectifs qui étaient discutés dans cette assemblée et qui lui étaient assignés personnellement ; qu'il transmettait ensuite à l'ensemble de son équipe des décisions prises sur lesquelles figurait également les siens (pièces 21 à 27 et 33 à 37) ; qu'elle reproche à M. U... de contester la base de sa réclamation, son calcul à partir de ce critère et applique un pourcentage d'1,92% qui ne ressort d'aucun document contractuel ; qu'elle relève également que M. U... savait que pour les dossiers relevant de l'accomplissement d'un travail collectif, les primes étaient attribuées à chacun des salariés en fonction des pondérations validées par eux (pièce 20 de l'employeur) ; que la cour en conclut que dès lors que M. U... réclame le versement de primes sur un calcul qui ne résulte pas de l'accord des parties et que les attestations qu'il verse aux débats n'apportent aucun élément sur le calcul des dites commissions, le salarié ne justifie pas du montant des primes réclamées par lui dont il convient de le débouter » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les demandes de rappels de primes (années 2008 à 2011) ; attendu que Mr U... sollicite un rappel de primes de 156 963 euros, au titre des années 2008 à 2011, en excipant d'un pourcentage de 1,92% sur les marges et d'une marge brute avant pondération entre les différents commerciaux ayant travaillé ensemble sur certaines affaires ; attendu qu'il résulte des dossiers des parties que des règles très précises d'assiette et de calcul des commissions ont été établies chaque année, ainsi que des règles strictes de partage de commissions entre apporteurs multiples d'affaires ; attendu que ces règles n'avaient pas été contestées pendant 9 ans par Mr U... ; attendu que Mr U... du fait de ses responsabilités commerciales participait à l'établissement de ces règles sans les avoir contestées alors qu'il ne se faisait pas faute d'écrire à sa hiérarchie lorsqu'il le souhaitait ; attendu que Mr U... sera débouté de ses demandes de ce chef » ; 1°) ALORS, D'UNE PART, QUE lorsque les parties conviennent que la rémunération sera composée d'un salaire fixe et d'une rémunération variable, l'employeur est tenu de communiquer loyalement et de bonne foi au salarié les éléments servant de base à la détermination et au calcul de celle-ci afin de lui permettre de vérifier qu'ils sont conformes aux critères convenus entre les parties et respectent la loi contractuelle ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel que M. U... versait aux débats l'avenant du 15 décembre 2006 qui indiquait que le salaire variable était basé sur trois paramètres : les résultats d'AOS France, le montant de la contribution nette par employé AOS France et l'évolution du revenu net AOS France, ainsi que les performances individuelles du salarié liées aux objectifs définis annuellement par son manager, lesquels devaient lui être communiqués ; que M. U... ayant soutenu que cet avenant n'avait jamais été appliqué par l'employeur et qu'au contraire, celui-ci lui avait appliqué discrétionnairement son propre système de rémunération en définissant seul les paramètres permettant de calculer la partie variable, la cour d'appel ne pouvait le débouter de ses demandes en paiement au prétexte que son calcul ne résulte pas de l'accord des parties sans constater elle-même que l'employeur avait communiqué loyalement au salarié, puis au juge, les éléments objectifs permettant de vérifier qu'il avait effectivement respecté et appliqué les paramètres contractuels et que le salaire variable versé chaque année était conforme au principe convenu entre les parties ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil, ensemble L 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE quand le contrat de travail prévoit une rémunération fixe et une rémunération variable, qui peut être modifiée chaque année, cette modification ne peut entraîner aucune baisse de salaire ; qu'en l'espèce si l'avenant du 15 décembre 2006 précisait que la modification de la rémunération du salarié « ne pourra s'en trouver diminuée », M. U... reprochait à son employeur de lui avoir appliqué discrétionnairement son propre système de rémunération qui l'avait lésé, de sorte qu'il lui restait dû un rappel de salaire outre les congés payés y afférents ; qu'en cet état, la cour d'appel ne pouvait le débouter de ses demandes au prétexte qu'il réclame le versement de primes sur un calcul qui ne résulte pas de l'accord des parties, sans vérifier si la part variable versée par l'employeur et contestée par le salarié, avait entraîné une baisse de sa rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard des articles 1134 du Code civil, dans sa rédaction applicable au litige, et L 1221-1 du Code du travail ; 3°) ALORS, EN OUTRE, QU'il incombe à l'employeur d'exécuter loyalement et de bonne foi le contrat de travail et les critères convenus pour la fixation du salaire variable en justifiant qu'il les a respectés et en produisant des éléments objectifs et vérifiables, tant par le salarié que par le juge ; qu'en déboutant le salarié de ses demandes au prétexte qu'il ne justifiait pas d'un calcul résultant de l'accord des parties, quand il appartenait à l'employeur de rapporter cette preuve, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ; 4°) ALORS, PAR AILLEURS, QUE lorsque les paramètres dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n'ont pas été déterminés préalablement et loyalement par l'employeur, par des éléments objectifs dûment communiqués au salarié et conformes à la loi contractuelle, il appartient au juge de fixer celle-ci par référence auxdits critères et au regard des années antérieures ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il était prévu que les trois paramètres prévus dans la lettre du 15 décembre 2006 seraient communiqués par son manager à M. U..., la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur avait effectivement respecté et appliqué les critères contractuels et qu'il avait communiqué les éléments objectifs permettant de déterminer et d'appliquer la rémunération variable prévue contractuellement, devait elle-même fixer la rémunération variable par référence à la loi contractuelle et aux années antérieures, comme le lui demandait le salarié ; qu'en s'y refusant, elle a manqué à son office et violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble L 1221-1 du code du travail ; 5°) ALORS, PAR AILLEURS, QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et l'absence de réclamation émise par le salarié sur le montant de sa rémunération variable ne vaut pas renonciation de sa part à le contester ultérieurement devant les juges et ne saurait en elle-même justifier que le salarié soit débouté d'une demande de rappel de salaire qui lui était contractuellement dû ; que pour débouter en l'espèce M. U... de ses demandes en rappel de salaire et primes d'objectifs pour les années 2008 à 2011, la cour d'appel, qui a pourtant constaté le refus du salarié de la proposition de changement de son contrat de travail en 2009, a énoncé qu'il n'avait élevé aucune critique pendant 9 ans, ni fait aucune remarque lors de son entretien d'évaluation pour l'année 2011 et que du fait de ses responsabilités commerciales, le salarié participait à l'établissement de ces règles sans les avoir contestées ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L 1221-1 et L.3243-3 du Code du travail ; 6°) ALORS, ENFIN, QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et ne peuvent ni statuer par simple affirmation, ni débouter une partie de ses demandes sans analyser, ni même viser, les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que, pour débouter M. U... de ses demandes en rappel de primes d'objectifs pour les années 2008 à 2011, la cour d'appel qui s'est bornée à retenir que l'employeur et le salarié « affirmaient », « reprochaient », « versaient aux débats », « exposaient », « transmettaient », « relevaient » et à affirmer « qu'il résulte des dossiers des parties que des règles très précises d'assiette et de calcul des commissions ont été établies chaque année, ainsi que des règles strictes de partage de commissions entre apporteurs multiples d'affaires », ce que contestait le salarié, mais sans viser, ni analyser elle-même, même sommairement, les éléments de preuve produits aux débats par les parties et sur lesquels elle fondait sa décision, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission, d'AVOIR en conséquence débouté M. U... de l'ensemble de ses demandes concernant le préavis, les congés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la prime au titre du 1er semestre 2012 et de l'AVOIR condamné à payer à la société COLLIERS INTERNATIONAL FRANCE la somme de 39.584,10 euros au titre de l'indemnité de préavis, ainsi qu'aux dépens d'appel ; AUX MOTIFS QUE « sur la rupture du contrat de travail ; que N... U... fonde sa prise d'acte : - sur l'absence de versement de la somme de 199 270 euros outre les congés payés y afférents pour la période 2008 à son départ de l'entreprise en juillet 2012 au titre des primes variables ; - sur l'absence de définition des objectifs par l'employeur ; - sur la tentative de l'employeur d'obtenir une attestation inexacte de M. Y... ; - sur le recrutement de M. B...; que si la cour n'a pas fait droit à la demande du salarié concernant sa réclamation au titre des primes variables 2008-2012, il convient d'examiner les trois autres manquements reprochés ; qu'en ce qui concerne la définition des objectifs, M. U... verse l'avenant à son contrat de travail du 15 décembre 2006 qui définit pour 2006 les paramètres retenus et qui ajoute pour la fixation du variable « ces paramètres seront adaptés chaque année et vous seront communiqués par votre manager » ; qu'il affirme que le 19 janvier 2009 (pièce 31), l'employeur s'était engagé à définir les critères de calcul du variable en indiquant « comme demandé, une mise à jours de votre contrat de travail est en cours de rédaction avec objectifs et critères de déclenchement des bonus acceptés » mais il n'a pas signé cet avenant de sorte que la modification réclamée n'était pas entrée en vigueur ; qu'il verse ses mails de février, avril et mai 2012 (pièces 35 à 38) desquels il ressort des discussions entre les parties pour fixer les primes des commerciaux de son équipe ou pour connaître les montants versés depuis 2009 et n'attestent nullement qu'il a vainement protesté contre l'absence communication des critères de déclenchement de ses bonus comme mentionné par lui dans ses écritures ; La SAS Colliers International France verse alors les « nouvelles règles de rémunération 2009 » (pièce 24), son mail adressé à ses commerciaux le 20 janvier 2010 pour leur communiquer les objectifs 2010 (pièce 25), les objectifs individuels 2010 portant mention des siens (pièce 26), les objectifs commerciaux 2011 portant mention des siens (pièce 27 à 29), le mail du 13 mars 2012 de Mme J... lui demandant « aurais-tu la dernière version des objectifs commerciaux 2012 ? » et sa réponse le 14 mars 2012 « voici le dernier doc validé le 5 janvier 2012 » (pièce 32) de sorte qu'il en ressort que, contrairement à ce que soutient M. U..., les objectifs étaient définis par l'employeur et il en avait connaissance annuellement de sorte qu'aucun manquement ne peut être reproché à la SAS Colliers International France de ce chef ; qu'en ce qui concerne la tentative d'obtenir une attestation de M. Y..., M. U... verse le mail de cet ancien salarié qui verse le modèle d'attestation que lui a demandé Mme J... de recopier et celle qu'il a finalement rédigée en septembre 2014 ; que ce fait ne concerne nullement la relation M. U... / SAS AOS France et se trouve bien postérieure à ladite relation de sorte qu'il est inopérant ; qu'enfin, en ce qui concerne le recrutement de M. B... sans qu'il en soit prévenu, pour lui confier la « responsabilité grand compte qui relève à 100 % de mes prérogatives, ce qui constitue une atteinte intolérable à mes fonctions et celle de mon équipe de nature à me déstabiliser et altérer le climat de confiance » ; que la SAS Colliers International France verse le contrat de travail signé avec ce salarié le 5 juillet 2012 pour un début de fonction au 27 août 2012 en qualité de responsable grands clients ; M. U... n'explicite pas dans ses conclusions ce que cette embauche pouvait avoir de péjoratif pour lui et ne prouve pas qu'il n'a appris l'existence de ce recrutement qu'a posteriori, en conséquence de quoi, la cour ne peut en conclure que la SAS Colliers International France a commis un manquement à son égard ; qu'il en résulte qu'aucun des griefs mentionnés par M. U... à l'encontre de la SAS Colliers International France n'est fondé de sorte que la cour confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la prise d'acte prenait les effets d'une démission du salarié ; Sur la demande reconventionnelle de la SAS Colliers International France : qu'elle réclame la condamnation de M. U... à lui verser l'indemnité compensatrice de préavis, celui-ci ayant quitté l'entreprise dans les jours qui ont suivi sa démission, sans effectuer le préavis de 3 mois dont il était redevable envers son employeur ; que N... U... s'y oppose en affirmant que la SAS Colliers International France ne justifie pas du préjudice qu'elle allègue et que d'ailleurs, elle lui a transmis sans aucune réserve le certificat de travail le 31 juillet 2012 ; qu'il n'est pas contesté que, de par son statut, M. U... était soumis à un préavis de 3 mois en cas de départ volontaire de l'entreprise ; qu'il n'a pas respecté cette obligation puisque, à la suite de la lettre de prise d'acte de la rupture du 23 juillet 2012 reçue par l'employeur dans les jours suivants, il a quitté son poste de travail immédiatement et ce n'est pas parce que l'employeur a respecté ses obligations en lui délivrant, à son départ, le certificat de travail que celui-ci n'a subi aucun préjudice et que le salarié était dispensé de ses propres obligations ; qu'au contraire, c'est le non-respect par le salarié de ses obligations qui a entraîné un préjudice pour l'employeur qui a subi un brusque départ de son directeur commercial, sans que son successeur ne soit même recherché, M. B... ayant été recruté sur un autre poste et une nouvelle directrice a été embauchée le 8 octobre 2012 sans aucune passation de pouvoir entre les deux salariés, ce qui a entraîné des difficultés pour l'employeur qu'il convient de réparer par la condamnation de M. U... à régler l'indemnité réclamée, dont le montant n'est pas contesté par le salarié, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire ; que l'appelant qui succombe en son recours supportera la charge des dépens d'appel. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la SAS Colliers International France la charge de ses frais irrépétibles » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « SUR LA PRISE D'ACTE, en droit, attendu que la prise d'acte par le salarié de son contrat de travail doit être justifié par un manquement grave de l'employeur aux obligations qu'il tient de l'exécution du contrat, le contrat de travail devant être exécuté de bonne foi (article L 1222-1 du Code du Travail), rendant impossible la poursuite du contrat de travail. Attendu que la prise d'acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail. Attendu qu'en matière de prise d'acte de la rupture du contrat de travail, le doute ne profite pas au salarié, sur qui pèse la charge de la preuve des faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur (Cass. Soc 19 décembre 2007 N° de pourvoi : 06-44754). Attendu que contrairement à la lettre de licenciement, l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. En conséquence, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur tels qu'invoqués par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit (Cass. Soc 29 juin 2005 n° 03-42.804). Attendu que la prise d'acte produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Attendu que, dans son courrier du 4 juillet 2012, Mr U... indiquait :« Pour faire suite à notre réunion du 28 juin dernier et à celles qui ont précédé ces derniers mois concernant les conditions de ma rémunération, je voudrais par la présente faire le point en ce qui concerne notre relation de travail. J'ai été embauché par votre société selon un contrat de travail écrit en date du 19 décembre 2002 avec un début d'activité prévu le 6 janvier 2003. Mon contrat de travail prévoit les conditions de ma rémunération de la manière suivante : - un forfait annuel brut sur douze mois de 91 470 euros, - une prime semestrielle d'atteinte d'objectifs brute de 15 244 euros pour un objectif de CA de 1 000 000 € avec 40% de marge brute. Le 15 décembre 2006, une modification de rémunération a été apportée et acceptée de ma part avec la structuration suivante : - une rémunération annuelle fixe sur douze mois de 113 994 euros - une rémunération variable correspondant à un pourcentage du salaire fixe basé sur 3 paramètres à définir chaque année. Par lettre recommandée avec AR en date du 6 novembre 2009, vous avez envisagé une nouvelle modification de ma structure de rémunération et des conditions de l'octroi des primes ; Considérant à juste titre qu'il s'agissait d'une modification substantielle de mon contrat de travail, vous avez évoqué les dispositions de l‘article L1222-6 du code du travail et vous indiquiez : « A défaut de réponse de votre part dans un délai d'un mois, vous serez réputé avoir accepté la modification proposée ». Par lettre remise en main propre du 27 novembre 2009, je vous ai notifié mon refus concernant votre proposition. Malgré ce refus et passant outre vous m‘avez imposé le système de rémunération tel que précisé dans votre lettre du 6 novembre 2009. De plus ce système est remis en cause chaque année avec de nouvelles dispositions pénalisantes sur le plan financier tant pour moi-même que pour l'équipe que je dirige. Dans ce contexte je vous demande de bien revoir ma situation au regard du calcul de ma rémunération telle qu'elle aurait dû être selon mon contrat de travail et sa modification du 15 décembre 2006. De ce calcul, il ressort : Au titre de l'année 2007 qui est Vannée de référence pour Ventrée en vigueur de la modification du 15 décembre 2006 acceptée par mes soins, ma rémunération variable a été de 50 298 € pour un montant de marge brute de 2 624 497 € Au titre de l'année 2008, j'ai perçu une rémunération variable de 47 069 € pour un montant de marge brute de 2 497 445 €. J'aurais dû percevoir la somme de 47,863 € soit une différence de 794 euros selon les conditions de la modification de mon contrat en date du 15 décembre 2006. Au titre de Vannée 2009, j'ai perçu une rémunération variable de 30 000 € pour une marge brute de 3 119 926€. J'aurais dû percevoir la somme de 59 792 euros soit une différence de 29 792 euros selon les conditions de la modification de mon contrat en date du 15 décembre 2006. Au titre de Vannée 2010, j'ai perçu une rémunération variable de 73 000 euros pour m montant de marge brute de 8 544 325 euros. J'aurais dû percevoir la somme de 163 750 euros soit une différence de 90 750 euros, selon les conditions de la modification de mon contrat en date du 15 décembre 2006.1a modification du 9 novembre 2009 ne pouvant s'appliquer car refusée par mes soins dans les temps impartis. Au titre de Vannée 2011, j'ai perçu me rémunération variable de 53 221 euros pour m montant de marge brute de 4 636 000 euros. J'aurais dû percevoir la somme de 88 848 euros soit une différence de 35 627 euros, selon les conditions de la modification de mon contrat en date du 15 décembre 2006.1a modification du 9 novembre 2009 ne pouvant s'appliquer car refusée par mes soins dans les temps impartis. Au titre de l'année 2012, le versement devra être effectué comme indiqué dans la modification du contrat du 15 décembre 2006, en deux temps, en septembre 2012 et au plus tard en avril 2013. Par la présente, je vous mets en demeure, sous quinzaine, 1/ de rétablir la structure de ma rémunération avec son évolution selon les règles applicables antérieurement au 6 novembre 2009, 2/ de me régler la somme de 156 963 euros représentant mon manque à gagner, c'est à dire les arriérés de salaires, selon l'application des conditions de la modification du contrat du 15 décembre 2006, augmentés des congés payés... » Attendu que la société lui a répondu le 11 juillet 2012 : « Monsieur, Nous étudions le contenu de votre courrier daté du 4 juillet 2012 et le rappel conséquent de salaire que vous demandez. Nous revenons vers vous rapidement. » Attendu que Mr U... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier recommandé avec avis de réception en date du 23 juillet 2012 dans les termes suivants : « J'accuse réception de votre lettre du 11 juillet 2012 dont la teneur n'a pas manqué de me surprendre. Votre lettre ne répond absolument pas à mes revendications légitimes et constitue un moyen dilatoire pour ne pas honorer une fois de plus vos obligations contractuelles. Votre comportement consistant à gagner du temps se justifie très certainement par l'embauche sans m'en référer de Mr D... B... en qualité de responsable des grands comptes de la société AOS France. Or cette fonction que vous avez confiée à ce nouveau cadre fait partie à 100% de mes prérogatives. Il s'agit d'une atteinte intolérable à mes fonctions et celles de mon équipe de nature à me déstabiliser et altérer le climat de confiance qui doit présider aux relations de travail. De plus lors de notre rencontre du 4 juillet 2012 au cours de laquelle je vous avais remis ma lettre datée du même jour, vous m 'avez clairement indiqué que jamais vous ne ferez droit à ma réclamation tendant au paiement de mes primes contractuelles. Compte tenu de l‘ensemble conjugué des faits sus mentionnés, je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail à vos torts et griefs. Cette rupture prendra effet le 31 juillet 2012 afin de pouvoir mettre à jour les dossiers clients et vous les transmettre en bon ordre... » Attendu que la société répliquait le 30 juillet 2012 : « en résumé, vous rompez votre contrat de travail en vous fondant d'une part sur l'absence de réponse immédiate à une demande de rappel de salaire de 156 963 euros et d'autre part sur des affirmations fantaisistes ce qui ne nous paraît pas très sérieux. Votre précipitation à rompre votre contrat de travail ne peut que s 'expliquer que par votre souhait d'être rapidement dégagé du lien contractuel qui vous liait à notre société afin de vous lancer dans une nouvelle expérience professionnelle, il n 'en demeure pas moins que votre prise d'acte est injustifiée et produit les effets d'une démission. Nous prenons acte du fait que vous n 'effectuerez pas de préavis et que vous souhaitez quitter les effectifs de la société au 31 juillet 2012 au soir. » Attendu que le Conseil ne peut que relever que par le ton employé aussi bien que par les arguments utilisés, Mr U... cherche manifestement à rompre la relation de travail, indépendamment des conditions d'exécution de ce contrat, Attendu que doivent être relevées des expressions telles que : « je vous mets en demeure », « faire le point de nos relations de travail », « revendications », « atteinte intolérable » qui participent d'une volonté de rupture a priori. Attendu que ces expressions ne peuvent que traduire en elles-mêmes une volonté de mettre fin à la relation de travail. Attendu que Mr U..., directeur commercial et membre du comité de direction a attendu le 4 juillet 2012 pour revendiquer des compléments de commissions pour les armées 2008 à 2011, Attendu que Mr U... a nettement privilégié la précipitation : son courrier très argumenté de réclamations en date du 4 juillet 2012, la réponse d'attente et de réflexion de la société en date du 11 juillet 2012, la prise d'acte datée du 23 juillet 2012. Attendu que Mr U... n'a manifestement pas cherché à privilégier la négociation, compte tenu notamment de l'importance des sommes demandées, Attendu qu'il n'a pas laissé à la société le temps nécessaire pour étudier ses demandes et d'y répondre alors que la société lui indiquait vouloir revenir rapidement vers lui. Attendu que pour être justifiée, la prise d'acte doit rendre impossible la poursuite du contrat de travail, Attendu qu'il n'est pas contestable que Mr U... avait toujours eu connaissance des objectifs commerciaux, des bases de calcul des bonus et des règles de répartition des commissions dans les cas de travail en équipes, d'autant plus qu'il participait directement à l'élaboration de ces objectifs et règles de calcul et de répartition des commissions, du fait de ses fonctions de directeur commercial et de membre du comité de direction, Attendu au surplus que Mr U... entend justifier sa prise d'acte par l'absence de définition de ses objectifs et le recrutement de Mr B..., Attendu que les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction et que ce dernier peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils ont été portés à la connaissance des salariés, ce qui est le cas en l'espèce, Attendu que par avenant du 15 décembre 2006, la rémunération variable était basée sur trois critères adaptés chaque année, Attendu que Mr U... n'a pas démontré en quoi le recrutement de Monsieur B... aurait été susceptible d'avoir un impact sur ses responsabilités, Attendu en conséquence des motifs ci-dessus exposés que la prise d'acte de rupture du contrat de travail ne peut qu'avoir les effets d'une démission avec les conséquences de droit, Attendu en conséquence que Mr N... U... sera débouté de ses demandes de paiement du préavis contractuel, des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. SUR L'INDEMNITE DE PREAVIS. Vu l'article L 1234-5 du Code du Travail Attendu que l'inobservation du préavis ( délai- congés) ouvre droit, sauf faute grave ou lourde du salarié, à une indemnité compensatrice de préavis, Attendu que la dispense par l'employeur de l'exécution du préavis ne doit entraîner jusqu'à l'expiration de ce délai aucune diminution des salaires et avantages y compris l'indemnité de congés payés que le salarié aurait reçu s'il avait accompli son travail, Attendu que l'indemnité compensatrice de préavis se cumule, le cas échéant, avec l'indemnité, légale ou conventionnelle de licenciement et avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Attendu que le requérant sollicite du Conseil le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, Attendu qu'il a été jugé que la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission et que Mr U... sera débouté de sa demande de paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents. SUR L'INDEMNITE de LICENCIEMENT Attendu qu'il a été jugé que la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission et que Mr U... sera débouté de sa demande de paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement. SUR LA PRIME du PREMIER SEMESTRE 2012 Attendu que Mr U... sollicite le paiement d'une prime pour le premier semestre 2012, Attendu qu'il a accepté l'avenant du 1 er janvier 2006 à son contrat de travail, avenant stipulant que le versement de la partie variable de la rémunération est subordonnée chaque année à la présence du salarié dans les effectifs au 31 décembre de l'année concernée, Attendu qu'il n'est pas contesté que Mr U... a quitté la société le 31 juillet 2012, que la condition de présence en fin d'année n'a pas été remplie et que Monsieur U... ne peut qu'être débouté de sa demande de paiement d'une prime pour le premier semestre 2012. 1°) ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant débouté M. U... de ses demandes de rappels de salaires variables au titre des années 2008 à 2011 entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt ayant dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission, débouté M. U... de l'ensemble de ses demandes, concernant le préavis, les congés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné M. U... à payer à la société COLLIERS INTERNATIONAL FRANCE la somme de 39.584,10 euros au titre de l'indemnité de préavis ; 2°) ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsque le contrat de travail prévoit que la rémunération variable dépend de paramètres fixés annuellement par l'employeur, le défaut de fixation desdits paramètres, l'absence d'information du salarié au début de chaque exercice, le non-respect de l'accord des parties sur la rémunération variable et/ou la baisse arbitraire et unilatérale du salaire constituent autant de manquements susceptibles de justifier la prise d'acte de la rupture par le salarié ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que l'employeur démontrait que les objectifs commerciaux de M. U... pour les années 2010 à 2012 avaient été fixés et portés à sa connaissance, quand ce seul constat était insuffisant à justifier du respect de la loi contractuelle puisqu'elle avait elle-même constaté que la partie variable du salaire de M. U... devait contractuellement correspondre à un pourcentage de son salaire annuel fixe basé sur trois paramètres, dont l'atteinte d'objectifs individuels n'était qu'une composante, et qu'elle n'a pas constaté que l'usage de la clause de variabilité n'avait pas diminué son salaire ; qu'ainsi, la cour d'appel, qui a statué par des motifs inopérants à établir le respect par l'employeur de la loi contractuelle, a violé l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L. 1231-1, L. 1237-1, L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ; 3°) ALORS, ENCORE, QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision et ne peuvent ni statuer par simple affirmation, ni débouter une partie de ses demandes sans analyser, ni même viser, les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; qu'en se bornant en l'espèce à affirmer que le salarié avait connaissance annuellement des objectifs définis par l'employeur et « qu'il n'est pas contestable que M. U... avait toujours eu connaissance des objectifs commerciaux, des bases de calcul des bonus et des règles de répartition des commissions dans les cas de travail en équipes, d'autant plus qu'il participait directement à l'élaboration de ces objectifs et règles de calcul et de répartition des commissions, du fait de ses fonctions de directeur commercial et de membre du comité de direction », sans viser, ni analyser, même sommairement, les éléments de fait et de preuve sur lesquels elle fondait ces affirmations, lesquelles étaient contestées en appel par le salarié, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) ALORS, PAR AILLEURS, QUE la modification unilatérale des fonctions d'un salarié par l'employeur constitue une modification non consentie de son contrat de travail et un manquement de nature à justifier la prise d'acte de la rupture par le salarié ; qu'en considérant en l'espèce que l'employeur n'avait commis aucun manquement à l'égard de M. U... en recrutant M. B..., aux motifs erronés que « M. U... n'explicite pas dans ses conclusions ce que cette embauche pouvait avoir de péjoratif pour lui » et aux motifs inopérants qu'il « ne prouve pas qu'il n'a appris l'existence de ce recrutement qu'a posteriori », quand elle constatait expressément que M. U... reprochait à son employeur d'avoir « confié la responsabilité grand compte qui relève à 100% de [ses] prérogatives, ce qui constitue une atteinte intolérable à [ses] fonctions et celle de [son] équipe de nature à [le] déstabiliser et altérer le climat de confiance » et sans rechercher si, comme elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas ainsi modifié les fonctions et responsabilités du salarié sans son consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L 1231-1, L. 1237-1, L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ; 5°) ALORS, AUSSI, QUE la cassation à intervenir sur les premières branches du moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission et débouté M. U... de l'ensemble de ses demandes, concernant le préavis, les congés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt ayant condamné M. U... à payer à la société COLLIERS INTERNATIONAL FRANCE la somme de 39.584,10 euros au titre de l'indemnité de préavis ; 6°) ALORS, ENFIN, QUE la cassation à intervenir sur les premières branches du moyen qui s'attaque au chef de l'arrêt ayant dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail a les effets d'une démission et débouté M. U... de l'ensemble de ses demandes, concernant le préavis, les congés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du Code de procédure civile, la censure du chef de l'arrêt ayant débouté M. U... de sa demande de prime pour l'année 2012. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Monsieur U... de sa demande de remboursement de la note de frais de juillet 2012 et de l'AVOIR condamné aux dépens ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE « M. U... sollicite le remboursement de la note de frais de juillet 2012, que la société soutient que Monsieur U... était en congé du 4 au 22 juillet 2012 et qu'il avait quitté définitivement la société le 31 juillet de la même année et qu'il ne justifiait pas non plus son droit à remboursement de frais et qu'il ne peut être que débouté de sa demande de remboursement de frais professionnels pour le mois de juillet 2012 ». 1°) ALORS QUE, tout jugement doit être motivé ; qu'en l'espèce Monsieur U... contestait le jugement qui avait retenu qu'il ne justifiait de son droit à remboursement de frais de juillet 2012 quand, en cause d'appel, il produisait aux débats les règles d'attribution des voitures de fonction pour le CODIR réparties sur douze mois congés inclus ainsi que l'attestation de la responsable comptable et financière du groupe AOS STUDLEY qui précisait que la direction accordait à Monsieur U... un remboursement chaque mois de l'équivalent des indemnités kilométriques car il était le seul membre du CODIR à ne pas avoir de voiture de fonction ; qu'en déboutant Monsieur U... sans répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS, EN OUTRE, QUE le juge ne peut débouter une partie de ses demandes sans examiner ni même viser les pièces qu'elle a produites aux débats à l'appui de ses prétentions ; qu'en l'espèce en déboutant Monsieur U... de sa demande de paiement de la note de frais de juillet 2012 pour un montant de 1.073,80 euros correspondant à l'indemnité kilométrique et à divers frais, sans viser ni examiner aucune des pièces produites aux débats par Monsieur U..., la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile ;