Cour d'appel, 25 mai 2023. 22/14488

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 25 MAI 2023 N° 2023/ 390 Rôle N° RG 22/14488 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKIAO SOCIETE SC NATTIMO C/ S.C.P. GENSOLLEN CROSSE S.D.C. [Adresse 2] SNC L'ARIEL - Ô [Adresse 2] S.A.S. SIGA SARL MARCO IMMOBILIER Copie exécutoire délivrée le : à : Me Roselyne SIMON-THIBAUD Me Stéphane GALLO Me Agnès ERMENEUX Me Benjamin NAUDIN Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 19 Octobre 2022 enregistrée au répertoire général sous le n°22/04991 . APPELANTE SOCIETE SC NATTIMO (intimée dans le dossier RG 22/14489) Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 6] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD substituée par Me BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Nicolas AURIOL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] représenté par son syndic en exercice, la société SIGA PROVENCE (appelant dans le dossier RG 22/14489) dont le siège social est situé [Adresse 3] représentée par Me Stéphane GALLO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant SNC L'ARIEL - Ô [Adresse 2] Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 2] représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Pascal CERMOLACCE de la SELARL CABINET CERMOLACCE-GUEDON, avocat au barreau de MARSEILLE S.A.S. SIGA PROVENCE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 3] représentée par Me Benjamin NAUDIN de l'ASSOCIATION CABINET NAUDIN AVOCATS JURISTES, avocat au barreau de MARSEILLE, SARL MARCOS IMMOBILIER Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 1] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD substituée par Me BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Nicolas AURIOL, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant PARTIE INTERVENANTE S.C.P. GENSOLLEN CROSSE intervenant forcé dont le siège social est situé [Adresse 4] défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 04 Avril 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, M. PACAUD, Président,a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Mai 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE L'immeuble sis [Adresse 2]) est une copropriété bourgeoise composée d'un bâtiment élevée de six étages, sur sous-sol et rez-de-chaussée, et divisée en 32 lots dont 5 lots à vocation commerciale situé en rez-de-chaussée. La société Siga Provence est le syndic de cette copropriété. La Société Vuolo y exploitait un commerce dans le cadre de deux baux commerciaux : - le premier, consenti le 31 octobre 1989 par madame [G], aux droits de laquelle vient la société Nattimo et portant sur les lots n° 12 et 14, magasins et dépendances, confié à l'administration de la société Marcos Immobilier ; - le second, consenti le 03 août 2004 par le syndicat des copropriétaires (SDC) de l'immeuble, pour une destination de 'sandwicherie' portant sur certaines portions de l'ancienne loge de conciergerie 1. Bien que ces baux aient initialement limité la destination des locaux loués à un établissement de liquoriste, bureau de tabac et sandwicherie, la société Vuolo y exerçait une activité de restauration. Par acte sous seing privé en date du 19 octobre 2021, la société Vuolo a cédé à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], dont Mme [K] est associée, son fonds de commerce désigné à l'acte comme affecté à une destination de 'Bar Débit de Tabac Articles de Fumeurs' auxquel les deux baux commerciaux susmentionnés étaient attachés. Plusieurs jours après la cession du fonds, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] a entrepris des travaux de rénovation sur les lots n°12 et 14, propriété de la SCI Nattimo, et mandaté à cet effet la société à responsabilité limitée (SARL) Les Travaux Phocéeens. Le 22 octobre 2021, cette dernière, représentée par Mme [K], a informé la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] de l'interruption des travaux suite à la découverte de fissures sur une cloison et un poteau du local commercial. Le propriétaire de ce dernier, la SCI Nattimo a alerté la société Siga, syndic de la copropriété. Le lundi 25 octobre 2021, une expertise amiable a été organisée en présence des parties concernées et d'un cabinet d'architectes, [Adresse 5], mandaté par le syndic. Sur préconisation de ce dernier, des étais ont été posés dès le lendemain. Le 27 octobre 2021, ce cabinet a rendu son premier rapport. Il concluait que la cloison séparative souffrait d'un phénomène de flambement important, après avoir été rendue porteuse par des aménagements commerciaux, et sollicitait une étude structure d'exécution des travaux. Le 3 novembre 2021, le syndic de la copropriété a reçu la proposition de mission du BET pour un montant de 6 500 euros hors taxe. Il en a informé le conseil syndical qui a accepté le devis. Le 15 novembre 2021, la société Structural Consulting a rendu son diagnostic structure de la maçonnerie. Par courriel du 26 novembre 2021, la société Marcos Immobilier s'est inquiétée de l'absence de retour du syndic et lui a demandé d'organiser une assemblée générale extraordinaire des copropriétaires. Le 7 décembre 2021, après y avoir été autorisée, la société l'Ariel a sasisi le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé d'heure à heure. Par ordonnance en date du 13 décembre 2021, ce dernier a estimé que les désordres affectant la cloison résultaient manifestement des aménagements commerciaux réalisés sans autorisation et rejeté les demandes provisionnelles. Il a néanmoins ordonné l'expertise judiciaire sollicitée à titre subsidiaire et commis monsieur [T] pour y procéder. Dans son pré-rapport en date du 6 juin 2022, l'expert judiciaire a conclu que : Au terme de l'analyse des pièces, des dires des parties, du recueil des témoignages desparties de l'instance ... le syndicat des copropriétaires ne porte aucune responsabilité quant au litige, les différentes actions menées antérieurement et postérieurement à la présente instance ne révèlent aucun manquement à ses obligations. Concernant le syndic représentant le SDC, il a mené toute action nécessaire à la bonne gestion de la copropriété qu'il représente ... la présence de ces désordres sur des zones privatives ne relevant pas de son champ d'intervention. Concernant le preneur, lors de notre dernier accédit l'état général de l'ensemble des murs de la cuisine ne laissaient apparaître aucun élément technique laissant présager les risques d'effondrement en cours du mur litigieux, il n'aurait donc pas pu anticiper cette problématique liée au mur litigieux. S'agissant des moyens propres à remédier aux désordres et aux travaux restants à effectuer, l'expert judiciaire a retenu le devis fourni par le SDC, correspondant au descriptif du BET ICS de la société SETRA, d'un montant de 44 926,37 euros TTC dont il a déduit des postes incombant à la SCI Nattimo, en relation avec des travaux d'aménagement que le SDC n'avait pas autorisés à savoir la démolition puis reconstruction d'un plancher bois (haut du RDC) y compris poutres ainsi que celles d'un placard et d'un escalier en bois. Il ne retenait pas le devis fourni par la SCI Natimmo afférent aux parties privatives estimant que les prix étaient bien au-delà du marché. Les travaux préconisés par l'expert devaient s'achever fin octobre. Le 3 octobre 2022, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] a, sur autorisation présidentielle du 30 septembre précédent, fait assigner la SCI Nattimo, le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], la société Siga Provence et la société Marcos Immobilier, en référé d'heure, aux fins de les entendre condamner : - en leur qualité de bailleurs, à réaliser les travaux leur incombant dans le local commercial pris à bail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et ce, pour une finalisation des travaux avant le 15 octobre 2022 ; - en leur qualité de bailleurs, à réaliser les travaux leur incombant dans le local commercial pris à bail, sous astreinte du paiement d'une somme de 500 euros par jour de retard à compter du 15 octobre 2022 ; - in solidum, à lui verser une somme de 20 000 euros à titre provisionnel correspondant au remboursement des sommes engagées par elle au titre de ses diverses charges et frais de procédure ; - in solidum à lui verser une somme de 100 000 euros à titre provisionnel au titre de l'indemnisation à valoir sur son préjudice d'exploitation ; - in solidum à lui verser une indemnité de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] a ensuite fait assigner son assureur, la compagnie Allianz, afin qu'il soit condamné à le garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre. Par ordonnance contradictoire en date du 19 octobre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : - rejeté la demande de jonction de la procédure d'appel en garantie du Syndicat des copropriétaire avec la procédure principale ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 30 septembre 2022 ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de nullité de l'assignation signifiée le 3 octobre 2022 ; - dit n'y avoir lieu de rejeter les pièces produites aux débats par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], y compris celles numérotées 34, 35 et 36 ; - pris acte de ce que la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] ne formulait aucune demande à l'encontre des sociétés Siga Provence et Marcos Immobilier ; - condamné le syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] et la SC Nattsimo en leur qualité de bailleurs, à réaliser les travaux leur incombant dans le local commercial pris à bail par la la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], sous astreinte du paiement d'une somme de 500 euros par jour de retard à compter d'un délai de 5 jours à partir du jour de la signification de la présente ordonnance, - rappelé qu'il s'agissait a minima : ' pour le syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], de : la purge de l'enduit sur la totalité desmurs de la cave, le chargement par seau, transport, évacuation des terres en secteur centre-ville jusqu'à Veolia, l'application d'un enduit à la chaux type Belle Époque de chez PRB en deux ou trois passes, la fourniture d'un escalier en bois et de sa plate-forme, y compris le garde-corps, afin d'accéder depuis la cuisine à la réserve du premier étage (cf. pages 31 et 32 du rapport d'expertise judiciaire) et les travaux de seconde 'uvre conformément au devis de la société Setra adressé à la société Siga le 5 octobre 2022 (pièce n°33); notamment la demanderesse précise que s'agissant des travaux de second 'uvre à effectuer en urgence il s'agit d'une remise en place du 500 mmA + raccordement électrique (ligne pilote) qui ont été détruits lors de la démolition du plancher, mise en place de l'alimentation d'eau depuis le compteur jusqu'au local, depuis la gaine technique se trouvant dans les parties communes, avec vanne d'arrêt à l'intérieur du local et doublage du mur se situant derrière l'escalier d'accès au premier étage qui doit être mis en place et ce, dans la mesure où ces doublages ont été détruits lors des travaux de démolition (cf. procès-verbal de constat du 5 octobre 2022- page 4); ' pour la société civile immobilière SC NATTIMO, de : la fourniture d'un escalier d'accès au plancher haut du rez-de-chaussée partie du fond, conformément au rapport d'expertise page 34 ; - condamné le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société SC Nattimo in solidum à payer à la société la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] la somme provisionnelle globale de 73 038,36 euros se décomposant comme suit : la somme de 60 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la perte d'exploitation, la somme de 11 747,67 euros au titre des frais d'expertise judiciaire et la somme de 1 290,69 euros au titre des frais d'huissier ; - condamné in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société SC Nattimo à payer à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société Nattimo aux dépens. Il a notamment considéré : - qu'aucun texte n'autorisait le juge des référés, bien qu'il soit également délégataire du président du tribunal judiciaire, à prononcer la rétractation d'une ordonnance autorisant à assigner d'heure à heure, celui-ci ne pouvant intervenir que sur le fondement des articles 834, 835 et 145 du code de procédure civile ; - qu'il n'y avait lieu d'écarter les pièces communiquée la veille de l'audience, à 12 heures 55, par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], s'agissant d'une procédure de référé d'heure à heure ; - qu'il ressortait du procès-verbal de constat de Maître [U], huissier de justice, que les travaux n'étaient pas terminés dont quasiment l'ensemble du second oeuvre ; - que la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] ne pouvait commencer son exploitation 11 mois après l'acquisition du fonds de commerce alors même que l'administration des douanes lui avait indiqué, par courrier du 25 mai 2022, qu'elle s'exposait à une fermeture définitive si les travaux n'étaient pas exécutés au-delà du 1er novembre 2022 ; - que la situation financière de la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] était à l'évidence précaire puisqu'alors qu'elle ne pouvait réaliser aucun chiffre d'affaire, elle devait rembourser un prêt de 150 000 euros outre la somme de 97 000 euros empruntée pour les travaux. Selon déclaration reçue au greffe le 31 octobre 2022, la SCI Nattimo a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Selon déclaration reçue au greffe le 1er novembre 2022, le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par ordonnance en date du 30 novembre 2022, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 22/14489 et 22/14488 ont été jointes, l'instruction de l'affaire se poursuivant sous la référence les plus ancienne. Par dernières conclusions transmises le 24 février 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCI Nattimo et la SARL Marcos Immobilier sollicitent de la cour qu'elle : - juge que la demande de condamnation de la SCI Nattimo à réaliser l'installation de l'escalier sous astreinte est entachée d'une contestation sérieuse ; - juge que la SNC L'Ariel n'établit pas l'existence d'une urgence, d'un trouble manifestement illicite et d'un dommage imminent ; - en conséquence et statuant à nouveau : ' réforme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SC Nattimo à réaliser un escalier sous astreinte ; ' juge que les demandes pécuniaires de la SNC L'Ariel sont entachées d'une contestation sérieuse ; ' réforme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SC Nattimo, solidairement avec le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2], à lui payer la somme provisionnelle de 73 038,36 euros ; ' prenne acte de ce que le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] ne formule aucune demande à l'encontre de la société Marcos Immobilier ; ' déboute toutes les parties de l'intégralité de leurs demandes ; - condamne la SNC L'Ariel à leur verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Par dernières conclusions transmises le 31 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] sollicite de la cour qu'elle réforme l'ordonnance querellée et : - se déclare compétente pour rétracter l'ordonnance du 30 septembre 2022 ; - rétracte l'ordonnance du 30 septembre 2022 et annule l'assignation délivrée au mépris du respect du principe constitutionnel du contradictoire et les actes subséquents ; - écarte en tout état de cause, les pièces communiquées postérieurement à la délivrance de l'assignation, jusqu'à la veille de l'audience et même après la clôture des débats ; - subsidiairement, réformant encore et aussi l'ordonnance querellée de ce chef : ' déboute la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] de l'intégralité de ses demandes comme se heurtant à de nombreuses difficultés sérieuses notamment au titre des travaux et la condamne à rembourser au syndicat des copropriétaires le montant des sommes exposées au moins depuis l'ordonnance de référé querellée ; ' déboute la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] de ses demandes de condamnation provisionnelle ; ' reconventionnellement et en tout état de cause, la condamne à lui payer une somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens. Par dernières conclusions transmises le 6 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Siga Provence sollicite de la cour qu'elle : - statue ce que de droit sur le mérite de l'appel interjeté par le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] à l'encontre de la société SIGA ; - condamne tout succombant à lui verser la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles visés par l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne tout succombant aux entiers dépens visés par l'article 696 du même code. Par dernières conclusions avant clôture transmises le 13 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] sollicite de la cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise, déboute la SCI Nattimo et le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] de toutes leurs demandes et les condamne à lui payer la sommme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outres les entiers dépens. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 21 mars 2023. Le 24 mars 2023, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] a fait enregistrer au greffe de la chambre 1-2 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence une inscription de faux incidente visant à entendre qualifier de faux intellectuel un procès-verbal de constat dressé le 28 octobre 2022 par la SCP Gensollen-Crosse, commissaires de justice. Par soit-transmis en date du 27 mars 2023, le président de la chambre 1-2 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a informé les conseil de la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] que, sauf erreur de (sa) part, la cour (n'aurait) d'autre possibilité que de déclarer irrecevable cette inscription de faux, présentée postérieurement à l'ordonnance de clôture, et que le dossier devrait donc être retenu à l'audience du 4 avril prochain. Par soit-transmis daté du 30 mars 2023, le dossier a été communiqué le dossier au parquet général. Par dernières conclusions transmises le 30 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] sollicite de la cour qu'elle : - ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 2l mars 2023 et, en conséquence : ' accueille ses écritures et les dises recevables et bien fondées ; ' accueille les pièces communiquées après l'ordonnance de clôture, à savoir : ' 81 : requête en inscription de faux intellectuel contre un acte authentique déposée le 24.03.2023 ; ' 82 : procès-verbal de constat 9.03.2023 ; ' 83 : procès-verbal de constat 10.03.2023 ; ' 84 : plainte de la SNC L'ARIEL à M. le Procureur de la République du 15 mars 2023 ; ' 85 : LRAR de la SNC L'ARIEL à SIGA du 14 mars 2023 ; ' 86 : LRAR de la SNC L'ARIEL à SC NATTIMO du 14 mars 2023 ; ' les dises recevables et bien fondées ; ' juge que ces pieces constituent une cause grave dont dépend la solution du litige ; ' ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 21 mars 2023 ; ' renvoie cette affaire à une audience ultérieure. A titre subsidiaire, au cas où l'affaire serait retenue en l'état, elle maintient ses précédentes prétentions. Par réquisitions en date du 31 mars 2023, transmises par RPVA, le parquet général a sollicité de la cour qu'elle constate l'irrecevabilité de l'inscription de faux formalisée postérieurement à l'ordonnance de clôture. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'inscription de faux, des conclusions et des pièces transmises et communiquées postérieurement à l'ordonnance de clôture Aux termes de l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture. L'article 803 du code de procédure civile dispose : l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ... (elle) peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats, par décision du tribunal. Il est par ailleurs acquis qu'en application des dispositions de ces textes, une inscription de faux doit être déclarée d'office irrecevable lorsqu'elle est présentée postérieurement à l'ordonnance de clôture. Au cas présent, l'instruction a été déclarée close par une ordonnance du 21 mars 2023 dont la date a été communiquée aux parties le 30 novembre 2022. Le 24 mars suivant, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] a transmis à la cour une 'inscription de faux intellectuel' visant à critiquer la sincèrité du procès-verbal de constat dressé le 28 octobre 2022 par Maître [J] [N], commissaire de justice. Par conclusions transmises le 30 mars 2023, elle a sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture aux fins notamment que soient déclarés recevables son inscription de faux incidente ainsi que deux procès-verbaux de constat qu'elle a fait réaliser les 9 et 10 mars 2023, une copie de la plainte qu'elle a déposée le 15 mars 2023 auprès du procureur de la République de Marseille ainsi que les deux courriers qu'elle a envoyés à la société SIGA et à la SCI Nattimo les 14 mars 2023. Il convient néanmoins de relever que le procès-verbal de constat du 28 octobre 2022, argué de faux, a été communiqué aux débats par les sociétés Nattimo et Marcos Immobilier dès le 9 décembre 2022, en annexe de leur premier jeu de conclusions et non le 24 février 2023 comme soutenu par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2]. Celle-ci disposait donc : - de plus de trois mois (3 mois et 12 jours) pour notifier son inscription de faux entre cette communication et l'ordonnance de clôture du 21 mars 2023 ; - de 11 jours pour conclure entre les procès-verbaux de constats, réalisés à sa demande et en la présence de son gérant, assisté de son avocat, les 9 et 10 mars 2023, et l'ordonnance de clôture du 21 mars suivant. Elle n'en a néanmoins rien fait et n'a, de surcroît, pas sollicité du président de chambre qu'il reporte la clôture de l'instruction. L'inscription de faux incidente et les conclusions, transmises les 24 et 30 mars 2023, ainsi que les pièces numérotées 81 à 86 de la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], également communiquées à la seconde de ces dates, seront donc déclarées irrecevables. Sur la demande de rétractation de l'ordonnance d'autorisation d'assigner d'heure à heure Le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] sollicite la rétractation de l'ordonnance du 30 septembre 2022 par laquelle le président du tribunal judiciaire a autorisé la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] à l'assigner d'heure à heure pour l'audience du 14 octobre suivant au motif que la condition d'urgence faisait défaut. Il convient néanmoins de rappeler que l'autorisation d'assigner d'heure à heure est une mesure d'administration judiciaire rendue en application des dispositions de l'article 485 alinéa 2 du code de procédure civile, inséré dans une sous-section 2 de la section II du chapitre II du titre XII du code de procédure civile, consacré aux ordonnances de référé et non une ordonnance sur requête régie par les dispositions de la sous-section suivante et, plus spécifiquement par les articles 493 à 498 dudit code. Elle ne saurait donc, comme sollicité, faire l'objet d'un recours en rétractation sur le fondement de l'article 497du code de procédure civile. C'est donc par des motifs substitués que l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 30 septembre 2022 et, subséquemment sur la demande de nullité de l'assignation délivrée le 3 octobre suivant. Sur le non respect du principe du contradictoire Aux termes de l'article 486 du code de procédure civile, le juge saisi d'une assignation en référé d'heure à heure doit s'assurer qu'il s'est écoulé un temps suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense. En application de l'article 16 du même code, il doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] critique la décision entreprise au motif que le juge des référés a rejeté sa demande de renvoi alors que : - 14 pièces (n° 26 à 39) ont été communiquées entre le 7 et 14 octobre 2022 et donc postérieurement l'assignation ; - la société requérante a modifié ses prétentions non par voie de conclusions mais par un courrier, qualifié d'officiel, qu'elle a envoyé au magistrat le 13 octobre 2022, veille de l'audience, et dont ce dernier a tenu compte, sans que l'on sache si ses déveleppements ont été repris verbalement à l'audience . Il fait également grief au premier juge d'avoir tenu compte d'une note en délibéré et d'une nouvelle pièce, transmises le 14 octobre 2022, en l'absence de toute sollicitation de ce magistrat. Il convient néanmoins de relever que si, dans le corps de ses écritures, le Syndicat des copropriétaires fait expressément mention d'une violation du principe du contradictoire (page 12), susceptible de conduire la juridiction d'appel à annuler ou, à défaut, à réfomer ... l'ordonnance querellée, il ne formule, pour ce motif, aucune demande d'annulation de celle-ci dans le dispositif des ces mêmes conclusions qui seul saisit la cour. Il ne sollicite en effet que l'annulation de l'assignation, en conséquence de la rétractation de l'autorisation d'assigner d'heure à heure, et non l'annulation de l'ordonnance entreprise pour violation du principe du contradictoire dans les suites et donc 'en aval' de l'assignation. La cour ne peut que le constater et tirer les conséquences de la limitation de sa saisine. Enfin, n'étant régulièrement saisie d'aucune demande d'annulation de la décision déférée pour violation du principe du contradictoire, elle ne saurait écarter des débats des pièces qui ont été soumises à la discussion des parties en cause d'appel et participé de la décision du premier juge. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu de rejeter les pièces produites aux débats par la SNC l'Ariel-O [Adresse 2], y compris les pièces n° 34, 35 et 36. Sur la demande de condamnation sous astreinte à réaliser les travaux Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le second alinéa de ce texte dispose que dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Le dommage imminent s'entend de celui qui n'est pas encore réalisé mais qui se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer et le trouble manifestement illicite résulte de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour que la mesure sollicitée soit prononcée, ils doivent être constatés, à la date où le juge de première instance a statué et avec l'évidence requise en référé. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. C'est enfin au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. En l'espèce, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] ne précise pas sur quel alinéa de l'article 835 du code de procédure civile elle se fonde ses demandes de réalisation des travaux sous astreinte. Néanmoins, n'articulant en rien les concepts de trouble manifestement illicite ou dommage imminent, elle doit être considérée comme sollicitant l'exécution d'une obligation de faire déclinée de l'obligation de délivrance de ses bailleurs. Le bail commercial consenti le 03 août 2004 par le syndicat des copropriétaires (SDC) de l'immeuble à la SNC Vuolo, pour une destination de 'sandwicherie', stipulait que le preneur : - s'obligeait à prendre les locaux loués dans l'état où ils se (trouvaient) au moment de l'entrée en jouissance sans pouvoir exiger du bailleur aucune remise en état ni réparation, ni aucun travail, ni lui faire aucune réclamation quelconque à ce sujet et sans pouvoir exercer un recours contre le bailleur pour les vices de construction, dégradation, infiltration, en cas de force majeure et toutes autres causes quelconque intéressant l'état des locaux et même la vétusté et l'usure ; - était responsable de tous accidents ou avaries quelconques qui pourraient résulter de tous les services et installations de locaux ; - ne pouvait faire dans les locaux loués aucun changement de distribution, d'installation, aucune démolition aux constructions, aucun percement de murs, de cloisons, de plancher, aucune construction, sans l'autorisation expresse et par écrit du bailleur ... ; - était seul et entièrement responsable de tous les aménagements, transformations et réparations quelconques à effectuer tant à l'immeuble qu'au fonds et nécessités par l'exercice de son activité, les locaux ayant été loués dans leur état actuel sans aucun travail du bailleur et ce dernier ne devant, en aucun cas, être recherché et dégageant toute responsabilité ; - s'engageait à effectuer, sous sa seule responsabilité et à ses seuls frais, tous les travaux indispensables ou imposés tant au bailleur qu'à lui-même pour l'exercice de son activité. Il n'est pas contesté que ce bail commercial a été cédé le 19 octobre 2021 par la SNC Vuolo à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2]. Dès lors, même si l'assemblée générale des copropriétaires a bien autorisé, le 4 juin 2021, le changement d'activité de 'sandwicherie' en 'restauration', sous conditions de mise aux normes de l'extraction d'air de la cuisine et du versement d'une indemnité de 6 000 euros, les clauses précitées continuent à s'appliquer. Le bail consenti le 31 octobre 1989 par madame [G], aux droits de laquelle vient la société Nattimo, stipulait que la SNCVuolo était autorisée à pratiquer une ouverture dans le mur séparatif des deux magasins, correspondant aux lots n° 12 et 14, et à faire communiquer les locaux objets du présent avec le local voisin, dont (elle devenait) locataire. Il précisait que ces travaux (seraient) exécutés aux frais, risques et périls du preneur dans les règles et sous son entière responsabilité. Du fait de la cession du fonds de commerce en date du 19 octobre 2021, intégrant la cession des baux commerciaux, ces stipulations continuent, elles aussi, à régir les relations contractuelles entre la société Nattimo et la SNC L'Ariel-O [Adresse 2]. Il résulte du rapport d'expertise judiciaire, déposé le 7 juin 2022, que, contrairement aux dires du BET (M. [D]) la cloison mitoyenne entre la salle de bar et la cuisine ... reprenait les efforts verticaux des murs situés en partie supérieure. Son auteur, M. [T], impute le risque d'effondrement à deux pathologies distinctes, à savoir : - un tassement différentiel engendré par le ruissellement d'eau dont les origines sont diverses et variées (fuites sur réseaux d'eaux usées, eaux pluviale etc.), cette première pathologie ayant très probablement engendré à l'époque un cisaillement horizontal de la cloison ..., - un phénomène de compression de la cloison, celle-ci engendrant les multiples fissures constatées sur place ainsi que l'instabilité du mur. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que, si l'obligation du Syndicat des copropriétaires de prendre en charge les travaux de gros oeuvre, visant à renforcer ce mur porteur afin de stabiliser l'immeuble, n'apparaît pas sérieusement contestable, au titre des règles régissant la copropriété, il n'en est pas de même, eu égard aux stipulations contractuelles insérées aux baux commerciaux précités, pour celle de réaliser les travaux de second oeuvre en qualité de bailleur. Au demeurant la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] en avait budgetté l'essentiel (à hauteur de 97 000 euros) et avait confié leur réalisation à la SARL Les Travaux Phocéeens, dirigée par Mme [K], une de ses associées. Il n'est par ailleurs pas discuté que, dès qu'il a eu connaissance des désordres, soit le 22 octobre 2021, le Syndic de la copropriété du [Adresse 2] a mandaté un cabinet d'architectes, [Adresse 5], qui a immédiatement préconisé la pose d'étais puis rendu son premier rapport le 25 octobre. Il a ensuite mandaté le BET ICS de la société Setra qui a émis un devis, accepté dès le 6 avril 2022, retenu par M. [T] dans son rapport du 7 juin suivant et adopté par l'assemblée générale des copropriétaires du 21 juin 2022. L'expert judiciaire a néanmoins pris soin de préciser que celui-ci incluait des travaux de second oeuvre. Il s'infère enfin du rapport de visite du chantier, établi par la société ICS Provence le 26 mai 2022, que les travaux ont débuté dès le 18 mai précédent. Comme relevé par le premier juge, il résulte du rapport de suivi de chantier de la l'EURL I.C.S Provence du 13 octobre 2022, que, la veille, tous les travaux de gros oeuvre décrits dans le devis de la société Setra avaient été réalisés et réceptionnés, à l'exception de l'enduit à la chaux dans la cave. Le procès-verbal de constat dressé le 28 octobre 2022 par Maître [N], commissaire de justice, à la demande de la SCI Nottimo confirme qu'à cette date, cette dernière avait, en outre, achevé les autres travaux dont l'installation d'un escalier reliant le rez-de-chaussée au premier étage, dont la qualification de premier ou second oeuvre peut être discutée, et celle des réseaux électriques et canalisations dont la qualification de second oeuvre n'est pas contestable. Il s'induit de l'ensemble de ces éléments qu'au jour où le premier juge a statué, soit le 19 octobre 2022, le Syndicat des copropriétaires et la société Nattimo avaient satisfait à leur obligation de réaliser le gros oeuvre des travaux de reprise de la cloison litigieuse et restauration de l'escalier déposé à cette occasion. Comme indiqué supra, celle de faire procéder aux autres travaux, ordonnés par le premier juge, se heurte à une contestation sérieuse tirée de leur qualification et de l'application de diverses clauses des baux commerciaux liant les parties. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné la SCI Nattimo et le Syndicat des copropriétaires du [Adresse 2] à les réaliser sous astreinte. Sur la demande de provision Il résulte des pièces du dossier et notamment du rapport d'expertise de M. [T] que, dès qu'ils ont été informés des désordres, le Syndicat des copropriétaires et la société Nattimo ont immédiatement engagé les démarches nécessaires pour y remédier. Ils ont également suspendu le paiement des loyers. Il n'en demeure pas moins que l'existence d'un préjudice d'exploitation en lien avec un manquement objectif des bailleurs à leur obligation de délivrance n'est pas sérieusement contestable. Il résulte des pièces du dossier que, pendant un an, les locaux n'ont pas été mis à la disposition de la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] qui n'a pu en jouir conformément à leur destination et donc les exploiter. Ce retard doit néanmoins être relativisé puisque, comme indiqué supra, ont été réalisés, dans cet intervalle, des travaux dits de 'second oeuvre' qui incombaient au preneur, par application des clauses du bail, et que celui- ci avaient programmés, budgettés à hauteur de 97 000 euros et confiés à la société Les Travaux Phocéeens. Un certain retard a pu également résulter de l'interférence du preneur comme en atteste un mail de M. [R], en date du 13 octobre 2022, mais aussi le compte rendu de visite de chantier établi, le même jour, par la société ICS, lequel mentionne, à titre de 'réserve'' : l'escalier en bois n'a pas été réalisé suivant accord verbal entre les locataires et le maçon. Pour justifier sa demande de provision, la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] produit une attestation en date du 10 janvier 2022 par laquelle son expert comptable évalue sa 'perte d'exploitation' à 15 217 euros par mois pour l'année 2021 (soit un total annuel de 30 434, euros) et 19 021 euros par mois pour l'année 2022 (soit un total annuel de 228 250 euros). Ces montants doivent néanmoins être considérés avec prudence dès lors qu'ils ne ne sont corroborés par aucune autre pièce du dossier, qu'il s'agit d'un simple prévisionnel et qu'il est difficile de savoir, vu le caractère succinct de ses développements, si l'expert comptable de l'intimée fait état d'un 'chiffre d'affaire' ou d'un 'résultat net'. Dès lors, en se cantonnant aux quatre mois de privation de jouissance, que l'on peut considérer comme strictement nécessaires à la réalisation du gros oeuvre, le montant non sérieusement contestable du 'préjudice d'exploitation' subi par le preneur du fait du manquement de ses bailleurs à leur obligation de délivrance peut être fixé à 15 000 euros. Il convient à cet égard de préciser que cette somme, non soumise à imposition, s'assimile à un 'résultat net d'exploitation'. Elle ne peut, par ailleurs, être majorée par la menace de révocation par l'administration des douanes du mandat de gestion signé avec l'Etat le 25 octobre 2021 pour exercer l'activité de débit de tabac puisqu'il s'infère d'un courrier en date du 17 novembre 2022 qu'au vu des travaux nécessaires au confortement de l'immeuble, cette administration a accepté la demande exceptionnelle de prorogation de l'autorisation de fermeture provisoire pour une durée de trois mois supplémentaires expirant le 28 février 2023. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a condamné in solidum la SCI Nattimo et le Syndicat des copropriétaire à verser à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] une provision de 60 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ce chef de préjudice d'exploitation, ladite provision devant être ramenée à 15 000 euros. Elle sera également infirmée en ce qu'elle a accordé à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] une provision de 13 038,36 euros correspondant au remboursement des sommes engagées au titre des diverses charges de procédure, et donc distincte d'une provision ad litem, puisque d'une part, cette dernière succombe partiellement en cause d'appel et que, d'autre part, ces sommes relèvent des frais irrépétibles qui sont évalués et liquidés à chaque étape de la procédure par le juge saisi. S'agissant plus précisément des frais d'expertise, évalués à 11 747,67 euros par le premier juge, il n'appartient pas au juge des référés de préjuger de la décision qui sera prise par le juge du fond, qui seule déterminera leur imputation définitive. Il sera par ailleurs rappelé que les frais de constats d'huissier, retenus par la premier juge à hauteur de 1 290,69 euros, s'analysent comme des frais irrépétibles régis par les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et donc intégrés aux indemnités allouées de ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société SCI Nattimo aux dépens et à payer à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], la société SCI Nattimo, la société Marcos Immobiliere et la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], qui succombent partiellement au litige, seront déboutés de leurs demande formulées, en cause d'appel, sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de la Siga Provence à l'encontre de laquelle aucune prétention n'a été formulée, les frais non compris dans les dépens, qu'elles a exposés à ce même stade procédural. Les appelants seront donc condamnés à lui verser une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera en outre fait masse des dépens d'appel qui seront partagés entre le syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], la société SCI Nattimo, la société Marcos Immobiliere et la SNC L'Ariel-O [Adresse 2]. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare irrecevable l'inscription de faux incidente déposée par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] le 23 mars 2023 ; Déclare irrecevables les conclusions transmises par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] le 30 mars 2023 ; Ecarte des débats les pièces n° 81 à 86 de la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] communiquées le 30 mars 2023 ; Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de rétractation de l'ordonnance du 30 septembre 2022 ; - dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de nullité de l'assignation signifiée le 3 octobre 2022 ; - dit n'y avoir lieu de rejeter les pièces produites aux débats par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2], y compris celles numérotées 34, 35 et 36 ; - pris acte de ce que la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] ne formulait aucune demande à l'encontre des sociétés Siga Provence et Marcos Immobilier ; - condamné in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société SC Nattimo à payer à la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] la somme de 1500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société Nattimo aux dépens. L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation sous astreinte du Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société SCI Nattimo à réaliser des travaux sous astreinte ; Condamne in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société Nattimo à payer à la société la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] une provision de 15 000 euros à valoir sur l'indemnisation de son préjudice d'exploitation ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision correspondant au remboursement des sommes engagées par la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] au titre des diverses charges de procédure parmi lesquelles les frais d'expertise et de constats d'huissiers ; Déboute le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2], la société Nattimo, la société Marcos Immobilier et la SNC L'Ariel-O [Adresse 2] de leurs demandes fondées, en cause d'appel, sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne in solidum le Syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis [Adresse 2] et la société Nattimo à payer à la SAS Siga Provence la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Fait masse des dépens d'appel qui seront partagés entre le syndicat des copropriétaires du [Adresse 2], la société SCI Nattimo, la société Marcos Immobiliere et la SNC L'Ariel-O [Adresse 2]. La greffière Le président