Cour d'appel, 25 juin 2024. 22/02050

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 25 JUIN 2024 à la SCP GAVIGNET ET ASSOCIES Me Marjorie BRESSOU AD ARRÊT du : 25 JUIN 2024 MINUTE N° : - 24 N° RG 22/02050 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GUMG DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTARGIS en date du 18 Juillet 2022 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES APPELANTE : Madame [U] [D] née le 17 Juin 1973 à [Localité 4] [Adresse 5] [Localité 2] représentée par Me Jean-baptiste GAVIGNET de la SCP GAVIGNET ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON ET INTIMÉE : S.A.R.L. LA MAISON DES SERVICES [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Marjorie BRESSOU, avocat au barreau d'ORLEANS Ordonnance de clôture : le 1er mars 2024 Audience publique du 9 Avril 2024 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté/e lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 25 Juin 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. La SARL La Maison des Services est spécialisée dans les activités de service à la personne. Elle a engagé Mme [U] [D], d'abord dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée à temps partiel ayant couvert la période du 28 au 31 août 2012, puis d'un second contrat de travail à durée déterminée ayant couvert la période du 1er au 30 septembre 2012 enfin, à compter du 1er octobre 2012, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, ce en qualité d'aide ménagère. Au dernier état de la relation de travail et depuis le 31 décembre 2013, la durée du travail de Mme [U] [D] était fixée à 78 heures par mois. Le 31 décembre 2019, la société La Maison des Services a infligé à Mme [U] [D] un avertissement. La société La Maison des Services a infligé à Mme [U] [D] une mise à pied de deux jours appliquée les 17 et 18 août 2021. Le 6 septembre 2021, la société La Maison des Services a notifié à Mme [U] [D] la suspension de son contrat de travail au motif de son refus réitéré d'initier un schéma vaccinal ou de présenter des tests PCR réguliers. Le 29 octobre 2021, la société La Maison des Services a notifié à Mme [U] [D] son licenciement pour faute grave. Le 21 octobre 2019, Mme [U] [D] avait saisi le conseil de prud'hommes de Montargis de diverses demandes dirigées contre la société La Maison des Services. L'affaire a été radiée le 17 décembre 2020 puis réinscrite au rôle du conseil le 23 août 2021 avant d'être à nouveau radiée le 24 mars 2022 puis de nouveau inscrite au rôle du conseil et finalement plaidée à l'audience du 19 mai 2022. En l'état de ses dernières prétentions, Mme [U] [D] réclamait devant le conseil de prud'hommes de Montargis de voir: - requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein; - condamner la société La Maison des Services à lui payer la somme de 26 017,30 euros à titre de rappel de salaire outre 2 601,73 euros au titre des congés payés afférents, sauf à parfaire; - condamner la société La Maison des Services à lui remettre des bulletins de paie rectifiés, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard suivant un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir; - condamner la société La Maison des Services à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens; - annuler l'avertissement du 31 décembre 2019; - condamner la société La Maison des Services à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de cette annulation; - juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse; - condamner la société La Maison des Services à lui payer les sommes suivantes: - 10 884,51 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; - 2 418,78 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 241,87 euros brut au titre des congés payés y afférents; - 2 818,47 euros à titre d'indemnité de licenciement; - 1 124,74 euros brut à titre de rappel de salaire de la période de mise à pied conservatoire outre 112,47 euros brut au titre des congés payés y afférents; - fixer la moyenne de ses trois derniers mois de salaire 'de façon à permettre l'exécution provisoire de droit'; - dire que ces sommes ayant une nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la notification par le conseil de prud'hommes de ses demandes. Par jugement du 18 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Montargis a: - débouté Mme [U] [D] de sa demande de requalification à temps complet de son contrat de travail; - dit que le licenciement de Mme [U] [D] reposait sur une cause réelle et non sur une faute grave; - annulé l'avertissement disciplinaire du 31 décembre 2019; - débouté Mme [U] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi lié à l'avertissement injustifié; - condamné l'EURL La Maison des Services à payer à Mme [U] [D] les sommes suivantes: - indemnité de licenciement légale : 1 864,83 euros net; - indemnité compensatrice de préavis :1 599,00 euros brut; - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 159,90 euros brut; - sommes bénéficiant de l'intérêt légal à compter du 23 février 2022; - indemnité au titre l'article 700 du Code de procédure civile : 700,00 euros; - somme bénéficiant de l'intérêt légal à compter de ce jour; - ordonné à l'EURL la Maison des Services 'la délivrance à Mme [U] [D] le dernier bulletin de paie, et l'attestation pôle emploi, et ce au plus tard dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente ordonnance, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai précité'; - débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires; - condamné l'EURL la Maison des Services aux entiers dépens. Le 19 août 2022, Mme [U] [D] a relevé appel de cette décision en ce qu'elle: - l'avait déboutée de sa demande de requalification à temps complet de son contrat de travail; - avait dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et non sur une faute grave; - l'avait déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi lié à l'avertissement injustifié; - avait condamné l'EURL LA Maison des Services à lui payer les sommes suivantes: - indemnité de licenciement légale : 1 864,83 euros net; - indemnité compensatrice de préavis :1 599,00 euros brut; - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 159,90 euros brut; - sommes bénéficiant de l'intérêt légal à compter du 23 février 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions reçues au greffe le 23 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, Mme [U] [D] demande à la cour: - d'infirmer le jugement rendu le 18 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Montargis en ce qu'il: - l'a déboutée de sa demande de requalification à temps complet de son contrat de travail; - a dit que son licenciement reposait sur une cause réelle et non sur une faute grave; - l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice subi lié à l'avertissement injustifié; - a condamné l'EURL La Maison des Services à lui payer les sommes suivantes : -1.864,83 euros net au titre de l'indemnité de licenciement légale; -1 599 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; - 159,90 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, sommes bénéficiant de l'intérêt légal à compter du 23 février 2022; - et statuant à nouveau: - de juger que les relations de travail entre elle et la Maison des Services sont présumées à temps plein et que l'employeur ne rapporte pas la preuve d'un contrat à temps partiel; - de condamner de ce fait la société LA Maison des Services à lui payer la somme brute de 26 017,30 euros à titre de rappel de salaire outre 2 601,73 euros au titre des congés payés afférents, sauf à parfaire; - d'annuler l'avertissement disciplinaire du 31 décembre 2019; - de condamner de ce fait la société la Maison des Services à lui payer 2.000 euros net à titre 'de dommages-intérêts préjudice moral' du fait de l'avertissement injustifié; - sur le licenciement, à titre principal: - de juger recevable sa demande tendant à voir constater la nullité du licenciement; - de juger nul son licenciement et: - d'ordonner 'sa sous astreinte de 100 euros par jour de retard au sein de la société la Maison des Services'; - de condamner la Maison des Services à lui payer la somme de 1 549.08 euros par mois à compter de son licenciement et ce, jusqu'à sa réintégration effective; - de condamner la Maison des Services à lui payer la somme brute de 1 549,08 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire outre 155 euros brut à titre de congés payés afférents; - sur le licenciement, à titre subsidiaire: - de juger le licenciement intervenu sans cause réelle et sérieuse; - de condamner la Maison des Services à lui payer: - rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, en brut : 1 124,74 euros; - congés payés afférents, en brut : 112,47 euros; - à titre d'indemnité compensatrice de préavis, en brut : 2418,78 euros; - à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, en brut : 241,87 euros; - à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, en net : 2 818,47 euros; - à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en net : 10 884,51 euros; - en toute hypothèse: - de débouter la Maison des Services de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions; - de condamner enfin la Maison des Services à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens; - de rappeler que les sommes ayant une nature salariale ou assimilée produisent intérêts à compter de la notification par le conseil de prud'hommes à l'employeur des demandes du salarié et d'en préciser la date. Aux termes de ses dernières conclusions reçues au greffe le 24 novembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la SARL La Maison des Services demande à la cour : - in limine litis: - de dire et juger que la demande de Mme [U] [D] tendant à déclarer nul son licenciement et : - «ordonner sa sous astreinte de 100 euros par jour de retard au sein de la société la Maison des Services; - condamner la Maison des Services à payer à Mme [D] la somme de 1549,08 euros par mois à compter de son licenciement et ce, jusqu'à sa réintégration effective; - condamner la Maison des Services à payer à Mme [D] la somme brute de 1549,08 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire outre 155 euros brut à titre de congés payés afférents » constituent des prétentions nouvelles au sens de l'article 564 du Code de procédure civile; - en conséquence: - de déclarer irrecevable en sa demande Mme [D]; - de la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident de la décision rendue le 18 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Montargis; - d'infirmer partiellement le jugement rendu le 18 juillet 2022 par le conseil de prud'hommes de Montargis en ce qu'il: - a dit que le licenciement de Mme [D] reposait sur une cause réelle et sérieuse et non une faute grave; - a annulé l'avertissement disciplinaire du 31 décembre 2019; - l'a condamnée à payer à Mme [D] les sommes suivantes: - indemnité de licenciement légale : 1 864,83 euros net, - indemnité compensatrice de préavis : 1 599 euros brut, - indemnité compensatrice de congés payés sur préavis : 159,90 euros brut , sommes bénéficiant de l'intérêt légal à compter du 23 février 2022; - indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile : 700 euros, somme bénéficiant de l'intérêt légal à compter de ce jour; - lui a ordonné la délivrance à Mme [U] [D] 'le dernier bulletin de paie et l'attestation pôle emploi et ce au plus tard dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente ordonnance, sous astreinte de 50 euros par jour de retard le délai passé le délai précité'; - l'a condamnée aux entiers dépens. - et statuant à nouveau: - de dire et juger que la sanction disciplinaire d'avertissement du 31 décembre 2019 est bien fondée; - de dire et juger que la procédure de licenciement pour faute grave est parfaitement régulière; - de débouter Mme [D] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires; - d'ordonner la restitution des sommes par elle versées au titre de ses condamnations précédentes par Mme [D] sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'arrêt rendu par la chambre sociale; - en toutes hypothèses: - de confirmer pour le surplus la décision déférée en ses dispositions non contraires aux présentes; - de condamner Mme [U] [D] à lui verser une somme de 2 000 euros en première instance et 3 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile; - de condamner Mme [U] [D] aux entiers dépens. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 1er mars 2024 et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 9 avril 2024 à 9 h 30 pour y être plaidée. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la demande de Mme [U] [D] tendant à voir requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps plein et ses demandes consécutives: Au soutien de son appel, Mme [U] [D] expose en substance: - que l'employeur est tenu en principe de mentionner sur le contrat de travail à temps partiel tant la durée du travail que la répartition de celle-ci sur la semaine et sur le mois; - que ce principe connaît une exception prévue par l'article L 3123-6 3° du Code du travail, s'agissant des entreprises de services à la personne; - que cet article impose cependant que le contrat mentionne les modalités de communication par écrit au salarié de ses horaires et qu'un planning mensuel écrit soit remis au salarié; - que la Cour de cassation a jugé que le planning mensuel devait être communiqué impérativement avant le début de chaque mois; - qu'à défaut le contrat encourt la requalification à temps plein; - que, y compris lorsqu'un planning prévisionnel mensuel de travail a été remis au salarié à temps partiel en début de mois, il appartient à l'employeur, en cas de modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, de rapporter la preuve de ce qu'il a respecté un délai de prévenance suffisant; - que, pour les salariés relevant de la convention collective des services à la personne, à défaut d'accord collectif de branche étendu relatif au délai de prévenance, ce sont les dispositions supplétives de l'article L. 3123-31 du Code du travail qui s'appliquent, lesquelles prévoient un délai de 7 jours ouvrés avant la date à laquelle la modification doit avoir lieu; -que pour renverser la présomption de travail à temps complet, l'employeur doit d'une part apporter la preuve de la durée hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part établir que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail et n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition; - que la période susceptible de donner lieu à requalification à temps plein est celle qui a couru du 21 octobre 2016 jusqu'au 19 mai 2022; - que pour cette période, la société La Maison des Services ne produit aucun planning pour les années 2016 et 2017 ni pour 11 des 12 mois de 2018; - que l'employeur ne conteste pas les carences des contrats de travail ni la présomption de travail à temps plein qui en découle; - qu'il ne rapporte pas la preuve de ce qu'il lui avait donné connaissance de ses horaires de travail au début de chaque mois; - qu'en réalité la société La Maison des Services ne procédait que par voie de plannings hebdomadaires; - qu'elle produit des échanges de SMS qui démontrent qu'elle travaillait en fonction des besoins immédiats de l'employeur, sans avoir son planning et sans qu'ait été respecté le délai de prévenance de 7 jours; - que Mme [T], secrétaire comptable de la société La Maison des Services jusqu'en 2016, confirme que les plannings étaient donnés le vendredi pour le lundi suivant; - que ce n'est que postérieurement à la naissance du présent litige que la société La Maison des Services a tenté d'établir des plannings plus réguliers; - que, faute de démonstration d'une fixité de la durée du travail et de la régularité des horaires de travail, la requalification à temps plein s'impose, peu important l'existence d'un autre contrat de travail; - qu'en outre, la société La Maison des Services connaissait ses horaires de travail au service de son autre employeur, la société La Maison Multiservices, puisque c'est elle qui produisait les contrats de travail et les avenants qui l'ont liée à cette dernière société; - que néanmoins la société La Maison des Services lui a demandé à plusieurs reprises d'intervenir chez différents clients en ayant conscience de ce qu'elle travaillait par ailleurs et de manière tout à fait régulière, pour la société La Maison Multiservices; - que Mme [E], ancienne salariée de l'entreprise, confirme que le cumul d'emploi n'était pas pris en compte; - qu'elle ne pouvait prévoir son rythme de travail comme l'illustrent les pièces n° 15 et 16 qu'elle verse aux débats; - que les agissements de la société La Maison des Services ont eu des conséquences dommageables sur son état de santé. En réponse, la société La Maison des Services objecte pour l'essentiel: - que, dans la mesure où Mme [U] [D] bénéficiait d'un cumul d'emploi et connaissait ses horaires de travail, elle n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente; - que Mme [U] [D] avait trois employeurs différents ce qui empêche la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, la présomption de travail à temps plein étant ainsi renversée; - que les salariés devaient se rendre en agence le vendredi afin de prendre connaissance du planning de la semaine, lequel pouvait 'souffrir des modifications nécessitées par les situations d'urgence', étant rappelé que le délai de prévenance de 7 jours pouvait être réduit dans ces situations; - qu'à compter du mois de février 2020, les plannings de Mme [U] [D] lui ont été communiqués un mois en avance; - que les pièces n°15 et 16 produites par Mme [U] [D] ne sont pas probantes et la dernière de ces pièces doit être écartée des débats; - que les plannings de Mme [U] [D] étaient tous identiques et ce n'est que dans des situations d'urgence qu'ils ont pu être modifiés; - que Mme [U] [D] n'a donc pas été gênée dans le cadre de son second emploi; - que c'était une seule et même personne qui gérait les plannings des salariées au sein de l'entreprise et de la société La Maison Multiservices, ce qui permettait de combiner les deux activités de Mme [U] [D] au sein de celles-ci; - qu'il ressort des propres pièces de Mme [U] [D] qu'en l'espace de trois années, seulement 9 changements d'horaire lui ont été annoncés et qu'elle les a quasiment tous refusés; - qu'elle démontre donc que Mme [U] [D] n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition; - que les attestations établies par M. [N] et Mme [E] doivent être considérées avec la plus grande prudence; - que pour le cas où la cour ferait droit à la demande de requalification de la salariée, sa demande de rappel de salaire devrait être réduite pour tenir compte du temps passé à travailler pour le compte de ses autres employeurs et du salaire qu'elle percevait pour son travail dans l'entreprise sur la base de « 88 heures de temps de travail par semaine » (conclusions, p. 26). L'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dispose: « Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application des articles L. 3123-25 et suivants, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. » Aussi, sauf exceptions prévues par ce texte, l'employeur ne peut déroger à l'obligation de mentionner dans le contrat de travail à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue ainsi que la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Cependant, selon le 3° de cet article « dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié». Il en résulte qu'en l'absence de stipulations relatives au jour du mois auxquels sont communiqués par écrit les horaires de travail des salariés des entreprises et association d'aide à domicile, ceux-ci doivent l'être avant le début de chaque mois. L'absence d'une telle communication fait présumer que l'emploi est à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur (Soc., 20 février 2013, pourvoi n° 11-24.012, Bull. 2013, V, n° 46). En l'espèce, ni le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel régularisé par les parties le 28 août 2012, ni le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel régularisé par les parties le 1er septembre 2012, ni le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel régularisé par les parties le 1er octobre 2012 ne mentionnent la répartition de la durée du travail, respectivement 39 heures, 36 heures et 65 heures mensuelles, entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et les deux premiers de ces contrats stipulent: « les horaires de Mme [U] [D] lui seront remis chaque semaine par un planning », le dernier stipulant: « La répartition de cette durée du travail et les horaires seront communiqués à Mme [U] [D] chaque semaine par la remise d'un planning ». La cour observe donc en premier lieu que les contrats de travail ayant lié les parties ne prévoyaient pas la remise à Mme [U] [D] de ses plannings de travail au début de chaque mois, contrairement aux prescriptions d'ordre public de l'article L. 3123-14 du code du travail. Au demeurant, dans ses propres écritures (page 12), la SARL La Maison des Services expose que « les salariés doivent se rendre en agence tous les vendredis afin de prendre connaissance du planning de la semaine qui peut souffrir des modifications nécessitées par les situations d'urgence.... », ajoutant que « depuis le mois de février, les plannings de Mme [U] [D] lui sont communiqués un mois en avance ». En outre, comme le fait valoir Mme [U] [D], la société La Maison des Services ne produit aucun planning se rapportant à son activité pour les années 2016 et 2017 et produit seulement un planning mensuel pour l'ensemble de l'année 2018. Encore, Mme [U] [D] verse aux débats sous sa pièce n°13 une attestation établie par Mme [K] [T] laquelle y relate notamment que les plannings de la salariée lui étaient donnés (souvent par SMS) le vendredi pour le lundi suivant. Ces éléments font présumer que le contrat de travail de la salariée est à temps complet, peu important à cet égard, contrairement à ce que fait valoir la société La Maison des Services, que Mme [U] [D] ait eu, concomitamment à son emploi dans l'entreprise, d'autres employeurs dont la société Maison Multiservices ou n'ait jamais émis aucune revendication au cours de la relation de travail ou encore que le contrat de travail ayant lié Mme [U] [D] et la société Maison Multiservices ait mentionné la répartition de ses heures de travail. Dans le but de rapporter la preuve de ce que Mme [U] [D] n'avait pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, la société La Maison des Services verse aux débats notamment: - ses pièces n°8, 9, 10, 22, 23 et 38 qui sont relatives à des absences de la salariée pour des motifs personnels et qui, à les supposer permettre de 'constater que Mme [U] [D] n'hésitait pas à faire valoir ses droits auprès de son employeur...', ne permettent nullement à la cour de considérer que celle-ci n'avait pas été placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'entreprise; - sa pièce n°11: il s'agit d'un ensemble de plannings hebdomadaires établis au nom de Mme [U] [D] et couvrant la période du 28 janvier au 27 octobre 2019, et donc seulement une faible partie de la période litigieuse qui débute en octobre 2016, dont l'employeur prétend qu'ils démontrent que la salariée avait toujours, d'une semaine sur l'autre, les mêmes horaires de travail; - ses pièces n° 27 et 61: il s'agit de documents destinés à établir que les plannings de travail Mme [U] [D], tant ceux se rapportant à son emploi pour l'entreprise que ceux se rapportant à son emploi par la société Maison Multiservices, étaient élaborés par un seul et même service et que cela permettait une parfaite harmonisation des temps de travail de la salariée au sein de ces deux entreprises. La cour observe cependant que cette organisation, à la supposer exacte, laissait Mme [U] [D], qui en outre avait au moins un troisième employeur, dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour le compte de la société La Maison des Services et lui imposait de se tenir constamment à la disposition de celle-ci en dehors de ses horaires de travail au sein de la société Maison Multiservices. Aussi il y a lieu de retenir que l'employeur ne rapporte pas la preuve de ce que Mme [U] [D] n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler pour son compte et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition. Il y a lieu de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps complet et de condamner la société La Maison des Services à payer à Mme [U] [D], à titre de rappel de salaire, dans la limite de la prescription, la somme de 26 017,30 euros brut outre celle de 2 601,73 euros brut au titre des congés payés afférents. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. A cet égard, les sommes versées par d'autres employeurs au titre des contrats de travail conclus avec la salariée ne sauraient être déduites du rappel de salaire au titre de la requalification. - Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 31 décembre 2019 formée par Mme [U] [D] et sa demande indemnitaire consécutive: Au soutien de son appel, la société La Maison des Services expose en substance qu'elle justifie du bien fondé de cette sanction. En réponse, Mme [U] [D] objecte pour l'essentiel qu'elle a fourni des explications circonstanciées sur les faits datés des 4 et 18 novembre 2019 et que cet avertissement n'avait donc pas de fondement. L'article L 1333-1 alinéa 1er du code du travail énonce: «  En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ». Cet article dispose in fine: «  Si un doute subsiste, il profite au salarié ». L'article L 1333-2 du même code prévoit que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. En l'espèce, l'avertissement litigieux a été prononcé à l'encontre de Mme [U] [D] aux motifs d'une part qu'elle avait modifié de sa propre initiative son planning du 4 novembre 2019 et d'autre part qu'elle s'était absentée de son service le 18 novembre 2019. Dans le but de justifier du bien fondé de cet avertissement, la société La Maison des Services verse aux débats: - sa pièce n°17: il s'agit d'une note de service datée du 15 février 2019; - sa pièce n°18: il s'agit d'un document intitulé 'Détails du bénéficiaire [R] [Y]'. La cour observe qu'à supposer que ce document se rapporte à l'activité de Mme [U] [D], ce qui ne ressort pas même de cette pièce, il ne contient aucune indication permettant à la cour de faire un lien quelconque avec les motifs de l'avertissement contesté; - sa pièce n°19: il s'agit d'un courrier en date du 24 janvier 2020, rédigé par le dirigeant de l'entreprise, dans lequel ce dernier expose qu'il ne reviendra pas sur sa décision de sanctionner Mme [U] [D]. Aucune de ces pièces ni celles-ci prises dans leur ensemble ne justifie de ce que l'avertissement dont s'agit était fondé. En conséquence, la cour annule cet avertissement, confirmant en cela le jugement entrepris. S'agissant de la demande en paiement de dommages et intérêts formée par Mme [U] [D], la cour rappelle qu'il est de principe que l'existence d'un préjudice et l'évaluation de celui-ci relèvent du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond et qu'il appartient au salarié qui demande réparation d'un préjudice d'en justifier (Soc. 13 avril 2016, pourvoi n° 14-28.293, publié). Or en l'espèce, Mme [U] [D] ne justifie d'aucune manière du préjudice qu'elle aurait subi en raison de la notification qui lui a été faite de cet avertissement. En conséquence, la cour déboute Mme [U] [D] de sa demande de ce chef, confirmant en cela le jugement entrepris. - Sur le bien-fondé du licenciement: Au soutien de son appel, Mme [U] [D] expose en substance: - qu'elle conteste fermement les faits qui lui sont reprochés; - que la société La Maison des Services produit une seule pièce, une attestation, laquelle confirme qu'elle était présente au domicile de M. [Z] le 6 octobre 2021 et rien d'autre; - que cette attestation ne relate aucun propos correspondant aux termes de la lettre de licenciement; - que le 6 octobre 2021, elle a agi dans un cadre privé alors que son contrat de travail était suspendu; - que M. [Z] était libre de recevoir les personnes qu'il souhaitait voir et pour sa part la société La Maison des Services ne pouvait entraver l'exercice de sa liberté d'aller et venir; - que sa demande tendant à voit déclarer nul son licenciement n'est pas une demande nouvelle car elle figurait dans ses dernières conclusions devant le conseil de prud'hommes; - qu'en outre la demande tendant à voir juger nul un licenciement présente un lien suffisant permettant de la rattacher à la demande tendant à voir déclarer un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse; - que son licenciement doit être déclaré nul et il conviendra d'ordonner sa réintégration au sein de l'entreprise sous astreinte et de condamner la société La Maison des Services à lui payer la somme de 1 549,08 euros par mois à compter de son licenciement et jusqu'à sa réintégration; - que la société La Maison des Services sera également condamnée à lui payer un rappel de salaire pour la période de sa mise à pied conservatoire; - qu'à tout le moins son licenciement sera jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse. En réponse, la société La Maison des Services objecte pour l'essentiel: - que les premiers juges ont retenu à bon droit que Mme [U] [D] ne devait pas se rendre chez un client de l'entreprise pour quelque raison que ce fût alors que son contrat de travail était suspendu; - que le comportement de Mme [U] [D] constitue une violation manifeste de son obligation de loyauté envers elle; - que Mme [U] [D] s'est rendue coupable d'un véritable détournement de clientèle à son profit et d'une mise en danger potentielle en faisant courir un risque sanitaire à une personne âgée et vulnérable; - que le licenciement de Mme [U] [D] est donc parfaitement justifié; - que la demande de réintégration formulée par Mme [U] [D] est une demande nouvelle n'ayant pas été présentée en première instance et qu'elle est donc irrecevable; - que le contrat de travail de Mme [U] [D] était suspendu et que Mme [U] [D] ne pourrait prétendre à un rappel de salaire à temps plein et notamment au titre de la période de sa mise à pied conservatoire. L'article 564 du code de procédure civile dispose: «A peine d'irrecevabilité relevée d'office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait». L'article 566 du même code dispose: «Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire». Il ressort des énonciations du jugement entrepris, et plus particulièrement de la page 3 de ce jugement, que, parmi les demandes présentées devant le bureau de jugement par Mme [U] [D] ne figure pas de demande de nullité du licenciement ni de demande de réintégration dans l'entreprise. La salariée a demandé au conseil de prud'hommes de dire que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et consécutivement de condamner la société La Maison des Services au paiement d'indemnités à ce titre. Il ne ressort ni de ce jugement ni des pièces de la procédure que la salariée ait sollicité le prononcé de la nullité de son licenciement et ait demandé sa réintégration et la condamnation de la société La Maison des Services à lui payer la somme de 1 549,08 euros par mois à compter de son licenciement jusqu'à sa réintégration effective. Ces demandes constituent donc des demandes nouvelles devant la cour d'appel. Cette demande en nullité du licenciement tend aux mêmes fins que la demande initiale au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dès lors que ces demandes tendent à obtenir l'indemnisation des conséquences du licenciement qu'un salarié estime injustifié (Soc., 1er décembre 2021, pourvoi n° 20-13.339, FP, B). Elle est donc recevable. Selon les termes de la lettre de licenciement du 29 octobre 2021, qui fixe les termes du litige, Mme [U] [D] a été licenciée pour faute grave aux motifs énoncés qu'elle avait « été vue par une salariée de l'entreprise .... au domicile d'un client habituel de la société, Monsieur [I] [Z] qui était également une personne âgée vulnérable », que du fait de la suspension de son contrat de travail, elle ne devait pas se « trouver sur place afin d'exécuter une quelconque prestation », ni même pour simplement discuter avec ses clients, que ce faisant elle avait bravé un interdit et manqué à son obligation de loyauté envers l'entreprise pour avoir « volontairement mis en danger une personne âgée, en allant à son domicile en dehors de tout schéma vaccinal/ ou tests PCR », ce sans l'en avoir préalablement informée et avoir démarché l'un de ses clients afin de réaliser des prestations à titre individuel à son domicile. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. II appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave du salarié d'en rapporter seul la preuve. En l'espèce, dans le but de rapporter cette preuve, la société La Maison des Services verse aux débats exclusivement les pièces suivantes: - ses pièces n° 55 et 56: il s'agit de deux pièces rendant compte de ce que le contrat de travail de Mme [U] [D] avait été suspendu à compter du 6 septembre 2021 au motif qu'elle n'avait pas respecté son obligation de vaccination contre la COVID et avait refusé de justifier d'un commencement de schéma vaccinal; - sa pièce n°59: il s'agit d'une attestation établie par Mme [G] [J], salariée de l'entreprise, qui y déclare: « Le mercredi 6 octobre 2021, je me suis rendue au domicile de M. [Z] [I] .....aux alentours de 9 h 20, 9 h 25. J'ai sonné. La porte a été ouverte et dans l'encadrement se tenait Mme [U] [D], sur son côté droit une femme et derrière M. [Z]. Mme [U] [D] avait à la main un sac plastique transparent avec à l'intérieur plusieurs choses dont, sur le dessus, une boîte de fromage 'Apérifrais' rouge. Nous avons échangé: Moi: Bonjour Mme [U] [D]: Salut, ça va ' Moi: Oui et toi ' Mme [U] [D] n'a pas répondu et est partie. Je suis rentrée dans le domicile de M. [Z] ». Mme [U] [D] soutient que ce 6 octobre 2021 elle avait rendu une simple visite privée à M. [I] [Z]. Il ne ressort des pièces précitées ni d'aucune autre que, ce jour-là, Mme [U] [D] s'était rendue chez M. [I] [Z] pour y réaliser une prestation de travail quelconque ou même simplement en sa qualité de salariée de l'entreprise. Il n'est donc nullement établi que la salariée aurait bravé un interdit et aurait manqué à son obligation de loyauté envers celle-ci. La preuve d'une faute grave n'est pas rapportée. Il apparaît que l'employeur a prononcé le licenciement au motif que la salariée s'était rendue sans autorisation chez un client de l'entreprise pendant une période de suspension du contrat de travail pour y réaliser une prestation de travail. Certes, les faits reprochés ne sont pas établis. Contrairement à ce que prétend la salariée, il n'en résulte pas pour autant une atteinte à la liberté d'aller et venir. Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse et non pas nul. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié. Au jour de son licenciement, Mme [U] [D] comptait neuf années complètes d'ancienneté dans l'entreprise qui employait habituellement moins de onze salariés. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, en l'absence de réintégration comme tel est le cas en l'espèce, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre 2,5 mois et 9 mois de salaire brut. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu de condamner la société La Maison des Services à payer à Mme [U] [D] la somme de 10 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En outre, par voie d'infirmation du jugement, la cour condamne la société La Maison des Services à payer à Mme [U] [D] les sommes suivantes: - 1 124,74 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied ainsi que 112,47 euros brut au titre des congés payés afférents; - 2 418,78 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 241,87 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents; - 2 818,47 euros net à titre d'indemnité de licenciement. Les condamnations prononcées à l'encontre de la société La Maison des Services et portant sur des créances salariales produiront intérêts au taux légal à compter du 23 février 2022, date à laquelle les demandes de la salariée ont été portées à la connaissance de l'employeur. Il y a lieu de débouter la société La Maison des Services de sa demande de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire. - Sur les dépens et les frais irrépétibles: Les prétentions de Mme [U] [D] étant pour partie fondées, la société La Maison des Services sera condamnée aux entiers dépens tant de première instance que d'appel. En outre, il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [U] [D] l'intégralité des frais par elle exposés et non compris dans les dépens. Aussi, la société La Maison des Services sera condamnée à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société La Maison des Services à verser à Mme [U] [D] la somme de 700 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 18 juillet 2022, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Montargis sauf en ce qu'il a annulé l'avertissement infligé à Mme [U] [D] le 31 décembre 2019, débouté Mme [U] [D] de sa demande de dommages et intérêts pour avertissement injustifié, condamné la société La Maison des Services à verser à Mme [U] [D] la somme de 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la société La Maison des Services aux dépens ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Déclare recevables les demandes de Mme [U] [D] tendant à voir prononcer la nullité de son licenciement, ordonner sa réintégration dans l'entreprise et condamner la société La Maison des Services à lui payer la somme de 1 549,08 euros par mois à compter de son licenciement jusqu'à sa réintégration effective ; Requalifie le contrat à temps partiel conclu entre Mme [U] [D] et la société Maison des Services en contrat de travail à temps plein ; Condamne la SARL la Maison des Services à payer à Mme [U] [D] les sommes de 26 017,30 euros brut à titre de rappel de salaire et de 2 601,73 euros brut au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2022 ; Dit que le licenciement de Mme [U] [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; Condamne la SARL la Maison des Services à payer à Mme [U] [D] la somme de 10 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SARL La Maison des Services à payer à Mme [U] [D] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2022 : - 1 124,74 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied; - 112,47 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 2 418,78 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 241,87 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 2 818,47 euros net à titre d'indemnité de licenciement ; Déboute Mme [U] [D] de ses demandes au titre de la nullité du licenciement ; Déboute la SARL La Maison des Services de sa demande de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire ; Condamne la SARL La Maison des Services à payer à Mme [U] [D] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SARL La Maison des Services de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SARL La Maison des Services aux dépens de l'instance d'appel. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Jean-Christophe ESTIOT Alexandre DAVID