Cour d'appel, 07 décembre 2023. 19/08122

N° RG 19/08122 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MW2Y Décision du Tribunal de Commerce de LYON Au fond du 03 octobre 2019 RG : 2018j238 [W] C/ SAS VIE ET VERANDA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 3ème chambre A ARRET DU 07 DÉCEMBRE 2023 APPELANTE : Mme [D] [T] [I] [W] née [M] exerçant en son nom propre sous l'enseigne VERANDALOIRE [Adresse 5] [Adresse 5] [Adresse 5] Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475, postulant et par Me Yves CLERGUE de la SELARL CLERGUE ABRIAL LACHAUD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE plaidant par Me Cécile ABRIAL de la SELARL CLERGUE ABRIAL LACHAUD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE INTIMEE : SAS VIE ET VERANDA au capital de 1.244.292 euros, immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro 320 291 057, représentée par son dirigeant en exercice, ès qualité audit siège [Adresse 4] [Adresse 4] Représentée et plaidant par Me Anne-Florence RADUCAULT de l'AARPI BIRD & BIRD AARPI, avocat au barreau de LYON, toque : 1700 * * * * * * Date de clôture de l'instruction : 08 Mars 2021 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 08 Février 2023 Date de mise à disposition : 06 Avril 2023 prorogé au 07 décembre 2023, les parties ayant été avisées Audience tenue par Patricia GONZALEZ, présidente, et Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile. Composition de la Cour lors du délibéré : - Patricia GONZALEZ, présidente - Marianne LA-MESTA, conseillère - Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. * * * * EXPOSÉ DU LITIGE La SA Rhône Confort, devenue SAS Vie et Véranda, conçoit et fabrique des vérandas sur-mesure prêtes à poser par des professionnels. Le 15 mai 1996, un contrat de concession exclusive a été signé entre la société Vie et Véranda et la société en nom personnel [D] [W] née [M], exerçant sous l'enseigne Vérandaloire. Le 22 juin 2009, les parties ont signé un avenant qui prévoyait une modification du territoire concédé. A partir de l'année 2014, l'entreprise Vérandaloire a eu des retards de paiement dans ses factures qu'elle impute notamment à une déshérence des responsables de la société Vie et Véranda. Les parties ont tenté de trouver des solutions pour permettre le maintien d'une activité pérenne. L'entreprise Vérandaloire a refusé de signer un protocole d'accord, au motif d'erreurs dans les chiffrages de la société Vie et Véranda, mais s'est engagée à procéder au versement de la somme mensuelle de 3.000 euros durant l'année 2017. Ces versements se sont arrêtés en juillet 2017. Par ordonnance du 14 décembre 2017, sur requête de la société Vie et Véranda, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Saint-Etienne a prononcé des mesures conservatoires. Par acte d'huissier du 13 mars 2018, la société Vie et Véranda a assigné Mme [W], devant le tribunal de commerce de Lyon afin d'obtenir principalement la somme de 96.974,48 euros. Par jugement contradictoire du 3 octobre 2019, le tribunal de commerce de Lyon a : - condamné Mme [W] exerçant sous l'enseigne Vérandaloire à payer la somme de 55.327,38 euros à la société Vie et Véranda, - autorisé la société Vie et Véranda à procéder à la conversion des mesures conservatoires pratiquées à l'encontre de Mme [W] exerçant sous l'enseigne Vérandaloire dans la limite d'une créance de 55.327,38 euros, - rejeté l'ensemble de ses autres demandes de Mme [W] exerçant sous l'enseigne Vérandaloire, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement, - condamné Mme [W] exerçant sous l'enseigne Vérandaloire à verser la somme de 3.500 euros à la société Vie et Véranda au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens. Mme [W] a interjeté appel par acte du 25 novembre 2019. * * * Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 25 janvier 2021 fondées sur les articles 1235, 1376, 1371, 1131, 1219, 1234, 1104, 1147 et suivants du code civil en son ancienne rédaction, les articles 1146, 1217, 1231, 1302, 1300, 1303 et suivants du code civil dans sa nouvelle rédaction et l'article L.441-6 5° du code de commerce dans son ancienne rédaction, Mme [W] demande à la cour de : - déclarer recevable et fondé son appel, - confirmer le jugement entreprise en ce qu'il a débouté la société Vie et Véranda de ses prétentions relatives à la facturation du modèle d'exposition Village pour 14.143,12 euros et aux factures marketing pour 35.679,60 euros initialement, augmentées de 7.800 euros pour être portées à 43.479,60 euros, - réformer le jugement entrepris pour le surplus, - débouter la société Vie et Véranda de l'intégralité de ses prétentions, - accueillir sa demande reconventionnelle et condamner la société Vie et Véranda à lui payer les sommes de : 11.579,81 euros au titre du trop-perçu (66.906,84 ' 55.327,03 euros), 57.833,14 euros au titre des sommes indues surfacturées de 2013 à 2017, 9.130 euros de ristourne quantitative annuelle non réglée, - dans l'hypothèse où la cour se considérerait insuffisamment éclairé, avant-dire droit, ordonner telle expertise qu'il plaira en donnant à l'expert la mission de : se faire remettre chacune des factures objets des prétentions de la société Vie et Véranda pour qu'il en soit vérifié le principe et le montant, que le bien fondé ou non de ses allégations soit également vérifié pour faire le compte entre les parties en reprenant les avoirs établis et règlements intervenus, et en y ajoutant les remises ou autres à prendre en compte en considération des investigations effectuées, procéder à l'examen des tarifs « prix public » et « concessionnaire » de la société Vie et Véranda (papier et informatique via le logiciel Lumival en prenant la version en place chaque année), et le comparer aux factures de manière à déterminer le montant du trop-perçu dont le remboursement est sollicité, se rendre au siège de la société Vie et Véranda pour appréhender tous les éléments de comptabilité sur les cinq dernières années permettant de vérifier si la société Vie et Véranda a réalisé un chiffre d'affaires en commercialisant sur le département de [Localité 2] des vérandas autres que celles qui lui ont été commandées par elle, soit directement soit indirectement par l'intermédiaire de ses filiales, - condamner la société Vie et Véranda pour violation de la clause de non-concurrence et désigner tel Expert qu'il appartiendra avec la mission de se rendre au siège de la société Vie et Véranda pour y appréhender tous éléments comptables permettant de reconstituer le chiffre d'affaires de la société Vie et Véranda réalisé en violation de la clause de non-concurrence, sur le département de [Localité 2] en faisant la distinction entre celui effectué par son intermédiaire et le chiffre d'affaires global déduction faite de celui réalisé avec les centrales d'achat exerçant sur ledit département, - condamner la société Vie et Véranda, pour résiliation fautive du contrat, à lui payer la somme de 219.214 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de son fonds de commerce par le jeu de la rupture brutale et injustifiée de son contrat de concession, - condamner enfin la société Vie et Véranda au paiement d'une indemnité de 7.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ainsi qu'aux entiers dépens, - assortir la décision à intervenir du bénéfice de l'exécution provisoire, en ce qui concerne la mesure d'expertise et les demandes reconventionnelles de Mme [W]. * * * Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 3 décembre 2020 fondées sur les articles 1134 anciens, 1103 et 1104 nouveaux du code civil et l'article R.533-4 du code des procédures civiles d'exécution, la société Vie et Véranda demande à la cour de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'intégralité des demandes de Mme [W], - le confirmer en ce qu'il a rejeté la demandé indemnité formulée par Mme [W] formulée à hauteur de 219.214 euros, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de nomination d'un expert judiciaire formulée par Mme [W], - le confirmer en ce qu'il l'a autorisé à procéder à la conversion des mesures conservatoires pratiquées à l'encontre de Mme [W], - infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté ses demandes au titre des factures relatives à la véranda d'exposition et des factures de marketing, et statuant à nouveau : - condamner Mme [W] à lui verser la somme de 110.858,47 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 12 octobre 2017, cette somme étant décomposée comme suit : 14.143,12 euros TTC au titre des factures relatives à la véranda d'exposition, 43.679,60 euros au titre des factures marketing, 53.035,75 euros au titre des commandes et livraisons impayées, en tout état de cause, - déclarer irrecevable l'intégralité des demandes de Mme [W] en ce qu'aucun fondement juridique n'est indiqué à l'appui de celles-ci, - rejeter l'intégralité des demandes et ce y compris les demandes reconventionnelles formulées par Mme [W], - condamner Mme [W] à lui verser la somme de 12.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ainsi qu'aux entiers dépens. La procédure a été clôturée par ordonnance du 8 mars 2021, les débats étant fixés au 8 février 2023. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées. MOTIFS DE LA DÉCISION A titre liminaire, il est précisé que le litige n'est pas soumis au nouveau droit des contrats issu de l'ordonnance du 10 février 2016 puisque le contrat litigieux est antérieur au 1er octobre 2016. Sur les facturations Mme [W] fait valoir globalement que : - elle refuse de payer en totalité les factures injustifiées adverses qui n'ont pas fait l'objet d'une commande précisant à la fois le produit concerné et le prix correspondant, - les tarifs communiqués chaque année à partir desquels elle est censée pouvoir déterminer le prix de la véranda commandée dont elle aura à s'acquitter auprès de l'intimée comportent des intitulés qui ne sont pas repris dans la facture détaillée transmise lors de la livraison de sorte que le prix appliqué ne correspond pas à celui du tarif, - elle a recalculé les prix avec le tarif opposable des vérandas livrées sur les cinq dernières années pour justifier ses refus de payer et un trop perçu par l'intimée, - les échéanciers qui lui ont été proposées pour apurer l'arriéré ont été refusés dans l'attente de la communication des justificatifs de la concordance entre tarifs et factures, - elle s'oppose également au paiement de la fourniture d'une véranda d'exposition et des frais de publicité. La société Vie et Véranda réplique que : - suite à l'impossibilité pour Mme [W] de maintenir son activité et de faire progresser son chiffre d'affaires, elle a cru pouvoir retenir des sommes sur les factures au prétexte d'erreurs de calcul et d'un prix non déterminable, après plus de vingt ans de relations et la communication annuelle des tarifs à tous les concessionnaires, - Mme [W] avait cependant reconnu être débitrice de sommes et avait effectué 6 virements de 3.000 euros entre janvier et juin 2017, - les factures restent impayées malgré des échéanciers, remises et délais accordés pour un montant de 101.858,47 euros alors que Mme [W] faisait état de points de désaccord pour seulement 2.000 euros. Sur ce, Il est rappelé que selon le contrat en son article 9, les produits sont vendus au concessionnaire par le concédant aux prix applicables à la date d'entrée en vigueur du contrat et qui sont ceux du tarif figurant en annexe 7. Toute modification doit faire l'objet d'une notification précédant d'un mois son entrée en vigueur. Les factures émises par le concédant doivent être payées par le concessionnaire par traites à 30 jours de la date de la facture et le non respect des conditions de règlement, sauf accord exprès du concédant, entraînera la rupture du contrat après simple mise en demeure de régularisation restée infructueuse, dans les conditions de l'article 13.03. * les facturations contestées - la véranda d'exposition Le tribunal de commerce a retenu que la véranda litigieuse avait été livrée il y a plus de 5 ans et que malgré l'émission d'un bon de commande, celui-ci ne comportait pas de prix et que la facture a été établie le 23 septembre 2015 seulement et comportait deux prix pour lesquels il n'y a eu ni information préalable, ni tarif de sorte qu'il n'y a pas eu accord sur la chose et le prix. Mme [W] demande la confirmation du jugement sur ce point et explique que des vérandas d'exposition lui étaient fournies, qu'elle avait reçu un modèle d'exposition en deux lots en 2012 sans émission de facture définitive, les factures étant adressées seulement le 23 septembre 2015, qu'elle n'avait pas reçu les tarifs. Elle fait valoir également la clause de réserve de propriété bénéficiant à son adversaire et le fait que la remise soit subsidiairement s'appliquer sur la totalité du prix. La société Vie et Véranda prétend au contraire qu'il y avait bien un accord sur la chose et le prix, que Mme [W] connaissait en amont les tarifs 2012 (aveu judiciaire) et que les bons de commande et le chiffrage détaillé correspondent aux factures. Il résulte de la pièce 27 de l'intimée que deux bons de commande indiquant chacun le nombre de pages (ce qui englobe le chiffrage détaillé) ont été signé par Mme [W] pour l'ossature et le châssis bois de la véranda d'exposition, que les factures émises par la société Vie et Véranda correspondent aux bons de commande HT. Par mail du 10 avril 2012, Mme [W] a écrit qu'elle avait commandé une véranda 'expo' et qu'elle pensait qu'il n'était pas très normal pour elle de la payer au tarif sans remise et elle demandait une remise conséquente. La facture relative à l'ossature a fait finalement mention d'une remise exceptionnelle sur le prix de cette véranda (ce qui explique la différence de prix invoquée par l'appelante). Même si les factures sont tardives, il n'est donc pas contestable au vu de ce qui précède que la fourniture de la véranda d'exposition litigieuse n'était pas gratuite, ce que Mme [W] n'ignorait pas au vu des bons de commande signés et surtout de son courrier, et qu'elle devait en conséquence en acquitter le prix qu'elle n'avait pas contesté alors qu'elle a eu pendant plusieurs années la jouissance de cet équipement. Elle n'a pas non plus contesté avoir eu les tarifs à sa disposition par ailleurs et son argumentation sur une clause de réserve de propriété qui ne la dispense pas du paiement est inopérante, s'agissant d'une garantie du vendeur que celui-ci choisit ou non de faire jouer et qui peut être sans intérêt pour lui comme en l'espèce en raison de la dépréciation du bien. Le jugement est donc infirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la véranda et s'agissant du prix à payer par Mme [W], la remise ne peut porter que sur ce qui avait été commandé au moment où cette remise a été accordée sur demande de Mme [W] (soit sur la seule ossature) et Mme [W] doit bien payer la somme de 14.143,12 euros au titre de la véranda d'exposition, le jugement étant infirmé sur ce point. - les factures marketing (43.479,60 euros) Le tribunal de commerce a exclu cette demande en retenant que la créance alléguée n'était ni déterminée ni déterminable au regard des stipulations contractuelles. L'article 8 du contrat précise que le concessionnaire devra réaliser des dépenses publicitaires correspondant à 5% minimum de son chiffre d'affaires HT et qu'il devra participer aux frais générés par la publicité nationale mise en oeuvre par le concédant dans la limite de 5% du chiffre d'affaires HT de l'ensemble des concessionnaires, en fonction du chiffre d'affaires généré par chaque concessionnaire et au prorata de ce chiffre par rapport au chiffre global de l'ensemble des concessionnaires. Mme [W] relève que précédemment, elle ne faisait l'objet d'aucun reproche sur la publicité locale, alors que rien ne lui était demandé au titre de la publicité nationale tandis que l'intimée rappelle que le contrat prévoit tant une publicité locale qu'une participation à la publicité nationale et qu'il s'agit d'une clause essentielle qui se retrouve dans tous les contrats de distribution, le montant étant déterminable. Il résulte sans équivoque des termes de la clause litigieuse que le concessionnaire a bien à charge une participation aux frais générés par la publicité nationale en sus des frais de publicités qu'il doit engager sur son territoire de sorte qu'il a contractuellement l'obligation de participer aux frais de publicité nationale. Le concessionnaire ne peut donc prétendre que compte tenu de la publicité locale qu'il prend en charge, sa participation aux campagnes nationales n'a plus de raison d'être. Il s'en suit que le débat entre les parties sur les frais engagés par l'appelante pour des dépenses publicitaires est sans effet sur la demande au titre des dépenses nationales. Ensuite, les modalités de facturation sont expressément stipulées dans le contrat et donc déterminables, s'agissant d'une redevance proportionnelle. Toutefois, la société Vie et Véranda ne produit pas aux débats les éléments permettant de vérifier les montants qu'elle réclame et notamment les chiffres d'affaires des autres concessionnaires et autres données permettant de vérifier le calculs, ainsi que justement retenu par le tribunal de commerce. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande qui n'est pas justifiée par les productions. - les commandes et livraisons impayées (53.035,75 euros) Le tribunal de commerce a indiqué qu'au vu du nombre de contestations et de la complexité des pièces fournies, il était dans l'impossibilité de vérifier la réalité des contestations sur les livraisons passées et reconstituer le montant des factures exigibles, il a retenu que l'entreprise Verandaloire s'était reconnue débitrice de la somme de 55.327,38 euros et il a condamné Mme [W] au paiement de cette somme, la société Vie et Véranda ayant demandé le paiement de 47.151,76 euros au titre des commandes et livraisons impayées et ensuite une somme complémentaire de 13.883,99 euros selon les mentions du jugement. L'intimée verse en pièce 23 les factures sur lesquelles elle appuie sa demande en paiement (pièce 23) et la validation par son expert-comptable d'une créance impayée de 95.144,19 euros sans plus de détail. Or, le total des factures produits en pièce 23 est supérieur à celui réclamé sans que l'intimée ne précise le détail du montant réclamé. La cour est donc dans l'impossibilité de vérifier le montant réclamé au regard des factures produites. En tout état de cause, Mme [W] a effectivement reconnu devoir une somme de 55.327,03 euiros à titre d'impayés soit un peu plus que la somme demandée (pièce 4) et ne le conteste toujours pas. Cependant, elle demande le remboursement de 11.579,81 euros correspondant selon elle à la différence entre la somme de 66.906,84 euros qui aurait dû être déduite de sa dette et la somme de 55.327,03 euros. Cette somme de 66.906,84 euros résulte de sa pièce 5 qui est une énumération de virements et d'avoirs. Aucune pièce non équivoque ne permet cependant d'accréditer la thèse selon laquelle l'intimée aurait accepté la déduction de sommes à titre d'avoir où que ces derniers n'auraient pas été déduits. Par ailleurs, des sommes mentionnées comme des virements ne sont pas justifiées par des pièces correspondantes. Cependant, l'intimée n'a pas contesté avoir reçu 6 virements de 3.000 euros entre janvier et juin 2017 et faute de décompte précis, ne démontre pas comment ils ont été imputés. Elle ne donne aucune explication sur ces montants dans ses conclusions. En conséquence, le montant de 18.000 euros sera déduit de la créance, ce qui porte la somme due à 53.035,75 - 18.000 euros = 35.035,75 euros. Pour le surplus, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande d'expertise sur ce point ; cette dernière est trop tardive et n'apporterait pas d'éléments supplémentaires aux justrificatifs pouvant être produits par les parties. Mme [W] doit donc cette somme au titre des factures arriérées. Sur la répétition de l'indu et la ristourne annuelle non réglée Mme [W] soutient que : - jusqu'en 2014, concédant et concessionnaire procédaient à un état de rapprochement entre les factures émises par le concédant au titre des vérandas commandées et les avoirs à émettre pour comptabiliser les erreurs de facturation sur le tarif et le quantitatif, les remises, les remboursements de matériaux défectueux retournés et refacturés...etc, - elle n'accusait alors aucun retard de paiement, mais il y a eu ensuite déshérence des responsables du concédant, lequel a fait valoir des erreurs de commande (cotes) et de nécessaires rectifications, le concédant reconnaissant seulement d'infimes erreurs. Elle explique que ses investigations l'ont conduites à constater sur les 5 dernières années, que les facturations ne correspondaient pas au tarif contractuel en vigueur de sorte. Elle demande en conséquence 57.833,14 euros au titre des sommes surfacturées de 2013 à 2017 et 9.130 euros de ristourne quantitative annuelle non réglée. L'intimée soutient que : - dès lors que le prix ne dépend pas de la seule volonté de l'une des parties et qu'une procédure précise d'achat était convenue, le prix déterminable lorsque sa fixation dépend d'éléments objectifs et propres à la chose vendue est opposable à tous ; ce prix doit pouvoir être déterminé lors de l'exécution par la seule référence aux clauses du contrat, - une procédure de calcul du coût des vérandas a été mise en place au sein du réseau et depuis 25 ans ; Mme [W] a reconnu de manière non équivoque avoir été informée des tarifs et la méthodologie de calcul employée, - le prix d'une véranda dépend du tarif de l'année de commande, du type de véranda et du type de matériaux et des dimensions ; Vérandaloire réalise sa propre commande à partir des éléments négociés avec ses clients, et lui envoie ses données, les factures dont le paiement est demandé ne souffrent alors aucune contestation ; elle est le seul franchisé à ne pas appliquer les procédures. Sur ce, Il est constant que les vérandas installées par l'appelante étaient des équipements sur mesure, ce qui nécessitait divers ajustements. Si les parties sont en contradiction sur les affirmations quant à la pratique qui étaient suivie par elles dans la prise des commandes et notamment sur la communication des prix et le moment de cette communication, force est de constater que ce fonctionnement n'avait jamais été dénoncé hormis quelques messages ponctuels de l'appelante et que Mme [W] conteste en fait a posteriori un ensemble de factures dans les limites de la prescription pour lesquelles elle n'avait émis aucune reproche au moment de leur émission alors qu'elle était à même de vérifier les tarifs et il apparaît que cette contestation globale particulièrement tardive a pour seule explication l'action adverse. Mais Mme [W] n'est pas fondée, alors que nombre de vérandas ont été vendues de cette manière avec des versements préalables d'acomptes par les clients, à dénoncer ensuite ce fonctionnement qu'elle avait nécessairement accepté et notamment se plaindre de ne pas avoir reçu de bon de commande chiffré préalable et de se prévaloir d'un trop versé global qui procède de ses seuls calculs, tableaux et annotations (pièces 6 à 9 de l'appelante). C'est par ailleurs à juste titre que le tribunal de commerce a rejeté la demande d'expertise qui n'aurait plus de sens, s'agissant de vérandas livrées depuis plusieurs années. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté cette prétention. S'agissant de la ristourne qui n'aurait pas été réglée, le bien fondé de cette demande n'est pas non plus établi par les décomptes en tout sens de chacune des parties et le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté cette prétention. Sur la violation d'une clause de non concurrence Le tribunal de commerce a retenu l'absence de preuve et rejeté la demande à ce titre. L'appelante soutient que sur son secteur géographique, ont été implantées des vérandas de fabrication Vie et Véranda où de ses filiales, qu'elle n'avait ni commercialisées, ni installées, sans en avoir été avisée, qu'elle a fait sommation à son adversaire de communiquer la facture de la véranda livrée à M. [R] ([Localité 1]) en septembre 2017 pour 24.000 euros par l'agence de Saint Bonnet de Mûre mais que cette sommation est restée infructueuse, que cependant le tribunal n'a pas tiré les conséquences de ce refus de communication de pièces puisqu'elle a tentée de se faire remettre la facture du client mais que l'huissier s'est heurté à une fin de non recevoir, ce qui confirme la violation de la clause de non concurrence (p27). Elle affirme par ailleurs que la société Vie et Véranda démarchait sur son secteur, ce qui résulte d'un mail reçu par un client (p12), qu'en conséquence, elle ne peut, pour chiffrer son préjudice, que solliciter la désignation d'un expert pour appréhender les éléments de comptabilité des 5 dernières années pour vérifier le chiffre d'affaires réalisé sur le département de [Localité 2], la production d'une attestation de l'expert comptable ou l'audition de M. [R]. La société Vie et Véranda estime les éléments adverses non probants, puisqu'un nom d'un seul client est cité, et que le constat d'huissier ne fait état, ni de la marque de la véranda, ni de la pose. Elle conteste l'existence d'une clause de non concurrence dans le contrat, s'agissant seulement d'une clause d'exclusivité tempérée par plusieurs autres clauses (liberté du client final, clients antérieurs, territoire ne recouvrant pas tout le département). Elle affirme avoir fourni plus de 560 contacts depuis 2005. Elle relève que le mail litigieux démontre une communication à Verandaloire puisqu'elle-même ne pose pas de vérandas. Sur ce, En application de l'article 146 du code de procédure civile, 'Une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur un fait que si la partie qui l'allègue ne dispose pas d'éléments suffisants pour le prouver. En aucun cas une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l'administration de la preuve'. Il appartient à Mme [W] de rapporter la preuve des actes de concurrence déloyale qu'elle allègue. Il résulte du contrat du 15 mai 1996 que la société Rhône confort, aujourd'hui Vie et Véranda concédait à Mme [W] l'exclusivité de la distribution des produits sur le territoire concédé. Ce contrat comporte une clause de non concurrence dans son article 16 , mais uniquement à charge de Mme [W]. Il prévoit une clause d'exclusivité au bénéfice de l'appelante et il stipule par ailleurs des limites à l'exclusivité dans son article 3 et permet à titre exceptionnel au concédant de vendre directement des produits prévus à l'article 1.01 à un client installé dans le territoire concédé dans l'hypothèse où ce client était déjà en relation d'affaires avec le concédant avant la signature du contrat, une telle vente directe étant notifiée au concessionnaire par le concédant. Les nouveaux produits ne sont pas non plus concernés. L'exclusivité est par ailleurs consentie dans la limite de la liberté des clients de s'adresser à la personne physique ou morale de leur choix pour acquérir les produits fabriqués par le concédant. Mme [W] se prévaut de deux pièces pour soutenir que son adversaire a en fait manqué non à une clause de non concurrence mais à la clause d'exclusivité. La sommation (pièce 37) produite par l'appelante est totalement inopérante à établir un manquement aux stipulations contractuelles, les photographies de la véranda n'établissent ni sa marque, ni son ancienneté et rien ne peut être déduit du refus d'un particulier de répondre à un huissier. La pièce 12 de l'appelante est un courriel du 22 janvier 2018 de Vie et Véranda à Verandaloire ayant pour objet une demande de devis pour un particulier domicilié à [Localité 3] et portant sur le remplacement d'une porte coulissante. Rien ne peut non plus être déduit de cette pièce particulièrement elliptique sur un manquement de Vie et Véranda à ses obligations. Ordonner une expertise, compte tenu de cette absence d'éléments tangibles, contreviendrait à l'article 146 alinéa 2 susvisé. En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de Mme [W] au titre de la violation d'une 'clause de non-concurrence'. Sur la perte du fonds de commerce Le tribunal de commerce a rejeté la demande indemnitaire de l'appelante en retenant que la société Vie et Véranda avait laissé un préavis d'un an, que la résiliation résultait d'inexécutions contractuelles et qu'il n'était pas justifié du refus de livraisons. L'appelante qui ne précise pas dans le corps de ses conclusions sur quel fondement elle appuie sa demande, soutient que l'intimée, depuis 2016, refusait la livraison de vérandas non payées à l'avance alors qu'elle-même ne percevait qu'un acompte de ses clients, et ses paiements pour la totalité du prix précédaient toujours de quelques jours la facture ; elle précise qu'elle devait ainsi faire l'avance de la différence entre l'acompte et le prix total de la véranda ; elle a ainsi effectué pour 372.043,79 euros de règlements anticipés (p77et 79), qu'elle était privée de toute possibilité de contester les facturations, que la société Vie et Véranda a préféré rompre le contrat plutôt que de répondre du préjudice subi tout en laissant un préavis d'un an au motif qu'elle n'était pas en mesure de remplacer son concessionnaire (p33), que la concluante a contesté cette façon de procéder et a indiqué ne pas poursuivre l'exécution du contrat. L'intimée l'a placée en difficulté, ce qui a eu un impact sur l'entreprise qui ne peut être cédée et a été radiée. Elle prétend également que l'intimée a résilié le contrat pour des motifs obtus. L'intimée conteste cette version et fait valoir qu'elle ne réclamait que des acomptes pour couvrir les frais de fabrication avant le lancement de la fabrication des vérandas mais qu'elle avait pu demander le prix total en raison d'un encours trop important du concessionnaire, qu'elle ne réclame un acompte que lorsque Verandaloire a déjà perçu un acompte de son client. Cette pratique ne peut impacter l'activité de l'entreprise. Par ailleurs, elle déclare justifier la résiliation du contrat par les fautes adverses (plaintes des clients, non réalisation d'objectifs contractuels (article 9.04), non paiement des factures à l'échéance, refus de l'appelante de bénéficier d'un préavis d'un an. Elle prétend que Mme [W] était mauvaise gestionnaire et désorganisée depuis de nombreuses années. Sur ce, Il est constant que la société Vie et Véranda a mis fin au contrat la liant à Mme [W] avec un préavis d'une année qui a finalement été refusé par Mme [W]. Par courrier du 2 août 2018, la société Vie et Véranda a résilié le contrat en se prévalant de divers manquements de son cocontractant soit la qualité des prestations, le refus de participer à la promotion nationale des produits et l'obligation de réaliser des dépenses publicitaires, le non paiement des factures à terme et la non réalisation des objectifs contractuels. Le mécontentement de clients ne ressort pas concrètement des pièces de l'intimée. Par contre, il est constat que Mme [W] a connu des difficultés de paiement et ne s'est pas acquittée d'un certain nombre de factures de son adversaire. La société Vie et Véranda a d'ailleurs cherché une solutions aux difficultés de sa co-contractante et a d'ailleurs proposé un échéancier de paiement qui a finalement été refusé. Il est ensuite constant que même si la société Vie et Véranda n'a pas justifié du calcul de sa créance dans le présent litige, Mme [W] a manifesté le refus de participer aux campagnes publicitaires nationales malgré les stipulations contractuelles et elle ne démontre pas qu'elle justifiait de ses propres campagnes publicitaires auprès de son co-contractant. Elle n'établit pas non plus avoir réalisé les objectifs prévus au contrat et il apparaît qu'elle avait cessé ses commandes. Mme [W] ne procède par ailleurs que par affirmations lorsqu'elle fait état de refus de livraison. Il ne peut être reproché à l'intimée d'avoir pris des précautions de paiement en raison des impayés qui s'accumulaient en réclamant des acomptes pour des fabrications de vérandas sur mesure et donc non adaptables à d'autres chantiers. La pratique de l'acompte demandé au client est classique en la matière et il n'est pas non plus établi que Mme [W] qui réclamait en premier les acomptes au client devait faire des avances de trésorerie. Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a, à juste titre, retenu qu'en raison des inexécutions contractuelles avérées, la société Vie et Véranda était fondée à mettre fin au contrat de sorte que Mme [W], qui a refusé un préavis qui aurait permis une transition, ne peut réclamer une indemnisation découlant de la rupture. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages intérêts en réparation d'un préjudice résultant de la perte du fonds de commerce. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Aucune des deux parties n'obtenant complètement satisfaction en appel, chacune d'elles conservera la charge de ses propres dépens d'appel et il n'y a pas lieu à indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Les dépens de première instance sont confirmés dans la mesure où Mme [W] était bien débitrice de sommes envers son adversaire. PAR CES MOTIFS La cour statuant dans les limites de l'appel, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la véranda d'exposition et en ce qu'il a fixé à la somme de 55.327,38 euros le montant des sommes dues par Mme [W]. Confirme le jugement querellé pour le surplus. Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que Mme [D] [W] doit payer la somme de 35.035,75 euros au titre des factures impayées et celle de 14.143,12 euros au titre de la véranda d'exposition. Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens d'appel et rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE