Cour de cassation, 14 avril 2010. 08-45.611

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 28 octobre 2008), statuant sur renvoi après cassation (Soc. 26 septembre 2007, pourvoi n° 06-43. 942), que M. X..., engagé à compter du 14 mars 1990 par la société Méridien gestion, devenue la société Méridien, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; qu'invoquant ensuite l'application de la convention collective Syntec, il a demandé la condamnation de cette société au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi à la suite du non-paiement par l'employeur de cotisations liées au risque vieillesse ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Méridien fait grief à la cour d'appel d'avoir, en tant que juridiction de renvoi, déclaré recevable sa saisine, alors, selon le moyen, que la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au secrétariat de cette juridiction contenant les mentions exigées pour l'acte introductif d'instance devant cette juridiction ; que, dès lors, s'il s'agit d'une cour d'appel, la saisine doit être conforme aux exigences posées pour une déclaration d'appel et particulièrement indiquer à peine de nullité les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la déclaration du 18 octobre 2007 portait simplement " en en-tête l'identification des conseils de M. X..., leur signature, la référence " Affaire X... contre Méridien ", le numéro de répertoire général de la procédure initiale devant la cour d'appel et la précision que " dans le cadre du dossier ainsi référencé " sont joints l'arrêt rendu par la cour d'appel ainsi que l'arrêt de cassation partielle auquel il a donné lieu " ; qu'il n'était donc pas précisé que la déclaration était formulée au nom de M. X... ; qu'en retenant néanmoins que la déclaration était valable au prétexte que la référence de dossier mentionnée donnait le nom de M. X... et qu'elle comportait en annexe les décisions juridictionnelles comportant toutes les mentions requises quant aux nom, prénom et domicile de l'appelant, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et a violé les articles 58, 932, 933, 1032 et 1033 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel de renvoi, qui, après avoir apprécié souverainement la portée des mentions de la déclaration de sa saisine au regard des pièces annexées à celle-ci permettant d'exclure toute ambiguïté quant à l'auteur de cette déclaration, a constaté l'absence de grief au titre de cet acte, a tiré les conséquences légales de ses constatations ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié des sommes à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au non-versement de cotisations au titre des risques vieillesse et chômage, alors, selon le moyen : 1° / que la convention collective applicable à une entreprise est celle correspondant à son activité principale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la convention collective Syntec aurait été applicable à la société Méridien dont le champ d'application vise les codes APE 7702 " Cabinets d'études économiques et sociologiques : ce groupe comprend les entreprises d'enquêtes, d'études de marchés, de conseils en organisation " et 7703 qui " comprend aussi l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises " ; que cependant la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité de la société Méridien ne comprenait pas seulement le conseil et la formation, mais également la gestion d'établissements hôteliers ; qu'en omettant de dire en quoi l'importance de cette activité de gestion, comprenant la charge exclusive d'effectuer les tâches liées à l'exploitation et à la commercialisation des hôtels à l'enseigne Méridien tel que le faisait valoir l'exposante, n'excluait pas que la société Méridien puisse être regardée comme une entreprise ayant pour activité principale le simple conseil en organisation et des opérations de formation du personnel, visés aux code APE 7702 et 7703, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, devenu l'article L. 2261-2 du code du travail et 1er de la convention collective Syntec ; 2° / que l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés ou à une catégorie de salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'en déduisant en l'espèce l'application volontaire de la convention collective Syntec à l'ensemble des salariés expatriés de l'envoi d'un courrier d'information à seulement treize d'entre eux, placés dans une situation spécifique, pour leur indiquer que la convention Syntec leur resterait personnellement applicable, comme c'était le cas dans les relations avec leur ancien employeur malgré la reprise de leur contrat de travail par une nouvelle personne morale, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective Syntec aux salariés expatriés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article 1er de la convention Syntec ; 3° / que l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés ou à une catégorie de salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'il résulte de l'article L. 122-8, alinéa 7, devenu L. 2261-14 du code du travail que lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ; que dès lors, l'application de la convention collective prévalant dans les relations avec leur ancien employeur à des salariés transférés par application de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du code du travail, ne peut pas caractériser une application volontaire de cette convention collective ; qu'en déduisant en l'espèce l'application volontaire par la société Méridien SAS de la convention collective Syntec à ses salariés expatriés du fait que des salariés, travaillant à l'étranger, avaient reçu à l'occasion du transfert de leur contrat de travail au sein de la société qui deviendra la société Méridien SAS, un courrier leur indiquant que la convention Syntec continuerait à leur être appliquée comme c'était le cas avant le transfert, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective Syntec, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil et de l'article 1er de la convention Syntec ; 4° / subsidiairement que le chapitre IX de la convention collective Syntec n'est applicable qu'aux salariés en " déplacement ", simplement envoyés en " mission " à l'étranger pour une durée n'excédant par vingt mois ou le temps nécessaire à l'exécution d'un " marché " ; qu'il n'est donc pas applicable au cas du salarié expatrié amené à exercer ses fonctions à l'étranger pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, il est constant que le salarié était durablement expatrié et avait été nommé directeur général de l'hôtel Méridien Beverly Hills et directeur régional Côte Ouest Etats-Unis pour une durée indéterminée, ces fonctions ne correspondant en rien à l'accomplissement d'une mission de durée déterminée à l'avance ou à l'exécution d'un marché ; qu'en jugeant néanmoins que devait s'appliquer l'article 72 du chapitre IX de la convention collective Syntec, au prétexte que " cet article ne distingue pas entre les salariés détachés et expatriés ", la cour d'appel a violé les articles 64 à 72 de la convention collective précitée ; Mais attendu, d'une part, que la cour d'appel n'ayant pas constaté que l'activité de la société Méridien comprenait la gestion d'établissements hôteliers, n'avait pas à procéder à une comparaison en fonction de l'importance de cette activité de gestion au regard des activités de conseil et de formation ; Attendu, d'autre part, que le moyen, qui s'attaque, en ses deuxième et troisième branches, à des motifs surabondants, est nouveau, mélangé de fait et de droit en sa quatrième branche ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié des dommages-intérêts liés aux risques vieillesse et chômage, alors, selon le moyen : 1° / que l'alinéa 2 de l'article 72 de la convention collective Syntec qui dispose que le régime volontaire risque vieillesse de la sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus et la charge en sera supportée par le salarié et l'employeur dans les proportions habituelles et les conditions prévues par la loi, ne prévoit pas l'instauration par l'employeur de garanties analogues à celles dont il aurait bénéficié s'il était demeuré en France ; qu'en affirmant en l'espèce que " le salarié bénéficiant de l'article 72 de la convention collective Syntec devait être maintenu dans les droits dont il aurait bénéficié en France " pour affirmer que " le choix admis par la délibération 7B ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'éta n t pas de ce fait possible " et que " devant maintenir le régime français de protection ", l'employeur ne pouvait pas se prévaloir de la délibération D5, anciennement D8, concernant les expatriés " et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle ", la cour d'appel a violé l'article 72 de la convention collective Syntec ; 2° / qu'en outre s'il résulte de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale que les avantages en nature entrent dans l'assiette de calcul des cotisations des assurances sociales, l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 relatif à l'" évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale " précise que les avantages en nature de nourriture et de logement peuvent être évalués forfaitairement ; qu'en retenant néanmoins que les avantages en nature, y compris le logement et la nourriture, devaient être pris en compte " selon leur valeur réelle " pour les cotisations ARRCO et AGIRC, dès lors que l'employeur devait appliquer l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sans rechercher s'il n'y avait pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 comme le faisait valoir l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 du code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 9 janvier 1975 ; 3° / que la faute de la victime est de nature à limiter son droit à réparation ; qu'en excluant en l'espèce la prise en compte, pour déterminer l'indemnisation due au salarié au titre d'une prétendue insuffisance au régime d'assurance vieillesse (qu'il s'agisse de la tranche A ou B et C), le fait qu'il avait lui-même contribué à la réalisation de son propre préjudice par son inertie comme le faisait valoir l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; Mais attendu, d'abord, que la société Méridien ayant, soutenu devant la cour d'appel que les parties avaient choisi pour base, non pas la méthode du salaire de comparaison, mais le salaire réel des directeurs expatriés, est irrecevable à critiquer devant la Cour de cassation la prise en compte par les juges du fond d'un tel salaire réel ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel ayant évalué à leur valeur réelle les avantages en nature, n'a pu violer l'arrêté du 9 janvier 1975 exigeant, pour l'application du régime forfaitaire, une absence d'éléments permettant d'apprécier une telle valeur ; Attendu, enfin, que l'employeur étant seul tenu, en application des disposition spécifiques de la convention collective Syntec, de maintenir au salarié expatrié le bénéfice de l'assurance contre le risque vieillesse en procédant d'office à l'assurance volontaire contre ce risque, la cour d'appel a, sans violer l'article 1147 du code civil, souverainement apprécié le préjudice imputable au seul fait de l'employeur ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Méridien aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Méridien et la condamne à payer à M. X... la somme de 2 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Méridien PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré recevable la saisine de la Cour d'Appel de Paris comme juridiction de renvoi après cassation ; AUX MOTIFS QUE « sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de mention dans l'acte du 18 octobre 2007 par lequel le conseil de Monsieur X... a saisi la cour de renvoi des noms et prénoms de la personne requérante, le domicile de celui-ci, que le Méridien fait valoir sur le fondement de l'article 58 du code de procédure civile que l'absence de mention des noms et prénoms du requérant constitue un vice de fond sanctionné de nullité, que l'absence d'indication de son domicile lui fait grief. Monsieur X... après l'arrêt de cassation ayant omis de l'informer de sa nouvelle adresse pour se soustraire à la restitution des sommes indûment perçues en exécution de l'arrêt cassé ; que cependant, l'acte du 18 octobre 2007 n'est pas un acte d'acte d'appel mais un acte de saisine de la cour de renvoi après cassation régi par l'article 1033 du code de procédure civile ; qu'aux termes de cet article, la déclaration contient les mentions exigées pour l'acte introductif d'instance devant cette juridiction et comporte en annexe une copie de l'arrêt de cassation ; que cet acte porte en entête l'identification des conseils de Monsieur X..., leur signature, la référence " Affaire X... contre MERIDIEN ", le numéro de répertoire général de la procédure initiale devant la cour et la précision que " dans le cadre du dossier ainsi référencé " sont joints l'arrêt rendu par la cour d'appel ainsi que l'arrêt de cassation partielle auquel il a donné lieu, ce qui est avéré ; que cette déclaration de saisine donne en conséquence le nom de Monsieur X... et annexe les décisions juridictionnelles comportant toutes les mentions requises quant aux nom, prénom et domicile de l'appelant ; que la teneur de la déclaration et ses annexes exclut donc toute ambiguïté quant à la détermination de la partie saisissant la cour de renvoi ; que concernant l'adresse de Monsieur X..., l'adresse figurant en annexe est celle à laquelle la convocation à l'audience de la cour de renvoi lui est parvenue ; que Monsieur X... a signé l'accusé de réception y afférent ; que le Méridien ne justifie donc d'aucun grief au titre de la déclaration de saisine, l'adresse en cause étant exacte à sa date ; que la fin de non-recevoir doit être rejetée » ; ALORS QUE la juridiction de renvoi est saisie par déclaration au secrétariat de cette juridiction contenant les mentions exigées pour l'acte introductif d'instance devant cette juridiction ; que, dès lors, s'il s'agit d'une Cour d'Appel, la saisine doit être conforme aux exigences posées pour une déclaration d'appel et particulièrement indiquer à peine de nullité les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a elle-même constaté que la déclaration du 18 octobre 2007 portait simplement « en entête l'identification des conseils de Monsieur X..., leur signature, la référence " Affaire X... contre MERIDIEN ", le numéro de répertoire général de la procédure initiale devant la cour et la précision que " dans le cadre du dossier ainsi référencé " sont joints l'arrêt rendu par la cour d'appel ainsi que l'arrêt de cassation partielle auquel il a donné lieu » ; qu'il n'était donc pas précisé que la déclaration était formulée au nom de Monsieur X... ; qu'en retenant néanmoins que la déclaration était valable au prétexte que la référence de dossier mentionnée donnait le nom de Monsieur X... et qu'elle comportait en annexe les décisions juridictionnelles comportant toutes les mentions requises quant aux nom, prénom et domicile de l'appelant, la Cour d'Appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et a violé les articles 58, 932, 933, 1032 et 1033 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Monsieur X... 375. 329 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque vieillesse, 21. 939 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque chômage et euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur l'application de la convention collective nationale et partant, de l'article 72 de son titre DC relatif au maintien au bénéfice des salariés " envoyés " hors de France du régime volontaire du risque vieillesse de la sécurité sociale et du régime des retraites complémentaires, qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective nationale SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 entrent dans son champ d'application territorial les entreprises d'ingénierie et de conseils, cabinets d'ingénieurs-conseils dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements ou territoires d'outre-mer, que la société des hôtels Méridien, devenue Méridien Gestion SA puis Méridien SA a toujours eu son siège social en France Métropolitaine et relève donc du champ d'application territorial conventionnel, sans prise en considération du lieu d'exercice de l'activité professionnelle de ses salariés en France ou à l'étranger ; que cette dernière hypothèse d'une activité du salarié à l'étranger est régie par des dispositions du Titre IX de la convention, ce qui conforte son applicabilité à l'étranger dès lors que le siège social de la société a son siège en France métropolitaine ou dans les territoires ou départements d'outre-mer ; que s'agissant du champ d'application professionnel de la convention. Monsieur X... se prévaut de la classification portée à son article 1 en sa rédaction antérieure à l'avenant du 11 avril 1996, lui non étendu, et notamment du code APE 7702 dont relèvent les " cabinets d'études économiques et sociologiques ", groupe comprenant les entreprises d'enquête, d'études de marchés, de conseils en organisation, et du code APE 7703 dont relèvent les " cabinets d'études informatiques et d'organisation ", groupe dont relèvent " notamment les études informatiques, les conseils informatiques, l'assistance technique, l'analyse et la programmation " et également " l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises " ; qu'il s'évince des pièces produites, notamment d'un contrat de gestion entre le Méridien et une compagnie hôtelière, et des débats que la société Méridien SAS anciennement Hôtel Méridien puis Méridien Gestion SA et enfin Méridien SA apporte à travers le monde son savoir-faire à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, en contrepartie de quoi elle perçoit des redevances ; que cette activité de gestion et de conseil, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers, est complétée par une activité de formation, comme le révèlent les extraits de contrats de gestion que produit l'intimée elle-même, lesquels au paragraphe " dépenses d'exploitation " mentionnent notamment à la charge de son contractant les dépenses associées à la formation du personnel " y compris l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, les séminaires et les programmes de formation... " ; qu'à tout le moins cette dernière activité relève du champ conventionnel défini sous le code APE 7702 ; que si, comme le souligne le Méridien, l'avenant 12 ter du 11 avril 1996 substituant un " article 1 " nouveau " dans la convention SYNTEC et y introduisant les codes NAF, ainsi le code NAF 741- G correspondant au " conseil pour les affaires et la gestion " n'a pas été étendu, la société dès avant la signature de cet avenant, soit à compter de 1995, s'est référée à ce code NAF 741- G dans la plupart des documents produits (bulletins de salaires, avenants, lettres d'engagement concernant l'ensemble des expatriés) ; que cet élément conforte ceux ressortant des débats aux termes desquels sans contestation, la société Méridien apporte à des compagnies hôtelières à l'étranger ses méthodologies, process et marketing, ses principes de qualité et par suite son nom et son image ; que l'applicabilité de la convention collective nationale SYNTEC à la société Méridien est confortée tant par son application aux salariés travaillant en France, ce qui est reconnu par l'appelante, que par les courriers-type qu'elle a adressés le 27 novembre 1986 à ses salariés expatriés ; qu'en effet sont produits aux débats des courriers adressés le 27 novembre 1986 à Messieurs Y..., Z..., A..., B..., C..., D..., E..., tous expatriés, lesquels courriers sont chacun rédigés en ces termes : " Nous avons le plaisir de vous confirmer que, dans le cadre de la restructuration de sociétés du groupe MERIDIEN, vous faites désormais partie du personnel de la société " Méridien Gestion SA ". Conformément à l'article L. 122-12 du Code du travail, votre contrat de travail est transféré dans son intégralité et sans modification (responsabilités, position, classification, rémunération) de S. H. M. Société des Hôtels Méridiens à Méridien Gestion SA à compter du 26 novembre 1986. Comme déjà précisé dans la lettre adressée le 9 octobre 1986 par S. H. M. dont nous reprenons les termes à notre compte, les différents accords établis entre le personnel ou ses représentants et S. H. M. sont repris sans modification par Méridien Gestion SA ; la convention collective s'appliquant reste celle de SYNTEC et le mandat des représentants du personnel (comité d'entreprise et délégués du personnel) se poursuit dans les mêmes conditions, leur échéance intervenant aux dates initialement prévues... " ; qu'il s'évince de ces courriers la reconnaissance de l'application de la convention SYNTEC dans son intégralité et le transfert de cette convention de la société des Hôtels Méridien à la société Méridien Gestion SA ; que cette norme d'entreprise n'a jamais été dénoncée ensuite ni en tant qu'engagement unilatéral de l'employeur ni au titre d'un accord d'entreprise ou de clauses contractuelles ; que le document " statut social des collaborateurs de la société Méridien SA " dont se prévaut le Méridien, s'il définit un statut social pour les salariés travaillant au siège ou sur le territoire métropolitain en visant notamment la convention SYNTEC, n'exclut pas pour autant les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de cette convention ; qu'aucune disposition en ce sens n'est mentionnée dans l'acte dont la portée se limite à informer les personnels travaillant en France des normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables ; que le silence des avenants d'expatriation ne peut s'interpréter comme constituant une clause d'exclusion de la convention SYNTEC et plus particulièrement de son titre IX ; que dans ces conditions, le fait que la société Hôtels Méridien puis Méridien Gestion puis Méridien ait exclu de l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire la tranche A des salaires servis aux expatriés et limité sur leurs tranches B et C celle des cotisations au régime de retraite complémentaire ne s'analyse pas en une exclusion de la disposition concernant les salariés travaillant à l'étranger d'une convention, que la société appliquerait volontairement, mais en une violation de ladite disposition ; que les moyens de la société Méridien tirés d'une application volontaire et exhaustive de la convention collective nationale SYNTEC dont le bénéfice n'aurait pu profiter à l'appelant ne sont pas fondés (…) ; que la société Méridien, son employeur, était donc redevable à l'égard du salarié de l'application de l'article 72 Titre IX de la convention collective nationale SYNTEC » ; 1) ALORS QUE la convention collective applicable à une entreprise est celle correspondant à son activité principale ; qu'en l'espèce, la Cour d'Appel a retenu que la convention collective SYNTEC aurait été applicable à la société MERIDIEN dont le champ d'application vise les code APE 7702 « Cabinets d'études économiques et sociologiques : ce groupe comprend les entreprises d'enquêtes, d'études de marchés, de conseils en organisation » et 7703 qui « comprend aussi l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises » ; que cependant la Cour d'Appel a elle-même constaté que l'activité de la société MERIDIEN ne comprenait pas seulement le conseil et la formation, mais également la gestion d'établissements hôteliers ; qu'en omettant de dire en quoi l'importance de cette activité de gestion, comprenant la charge exclusive d'effectuer les tâches liées à l'exploitation et à la commercialisation des hôtels à l'enseigne MERIDIEN tel que le faisait valoir l'exposante (conclusions page 16 notamment), n'excluait pas que la société MERIDIEN puisse être regardée comme une entreprise ayant pour activité principale le simple conseil en organisation et des opérations de formation du personnel, visés aux code APE 7702 et 7703, la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 132-5-1, devenu l'article L. 2261-2 du Code du travail et 1er de la convention collective SYNTEC ; 2) ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés ou à une catégorie de salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'en déduisant en l'espèce l'application volontaire de la convention collective SYNTEC à l'ensemble des salariés expatriés de l'envoi d'un courrier d'information à seulement 13 d'entre eux, placés dans une situation spécifique, pour leur indiquer que la convention SYNTEC leur resterait personnellement applicable, comme c'était le cas dans les relations avec leur ancien employeur malgré la reprise de leur contrat de travail par une nouvelle personne morale, la Cour d'Appel qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective SYNTEC aux salariés expatriés a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article 1er de la convention SYNTEC ; 3) ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés ou à une catégorie de salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; qu'il résulte de l'article L. 122-8 alinéa 7 devenu L. 2261-14 du Code du travail que lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ; que dès lors, l'application de la convention collective prévalant dans les relations avec leur ancien employeur à des salariés transférés par application de l'article L. 122-12 devenu L. 1224-1 du Code du travail, ne peut pas caractériser une application volontaire de cette convention collective ; qu'en déduisant en l'espèce l'application volontaire par la société MERIDIEN SAS de la convention collective SYNTEC à ses salariés expatriés du fait que des salariés, travaillant à l'étranger, avaient reçu à l'occasion du transfert de leur contrat de travail au sein de la société qui deviendra la société MERIDIEN SAS, un courrier leur indiquant que la convention SYNTEC continuerait à leur être appliquée comme c'était le cas avant le transfert, la Cour d'Appel qui n'a pas caractérisé la volonté claire et non équivoque de l'employeur d'appliquer la convention collective SYNTEC, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil et de l'article 1er de la convention SYNTEC ; 4) ALORS subsidiairement QUE le chapitre IX de la convention collective SYNTEC n'est applicable qu'aux salariés en « déplacement », simplement envoyés en « mission » à l'étranger pour une durée n'excédant par vingt mois ou le temps nécessaire à l'exécution d'un « marché » ; qu'il n'est donc pas applicable au cas du salarié expatrié amené à exercer ses fonctions à l'étranger pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, il est constant que le salarié était durablement expatrié et avait été nommé directeur général de l'hôtel MERIDIEN Beverly Hills et Directeur Régional Cote Ouest Etats Unis pour une durée indéterminée, ces fonctions ne correspondant en rien à l'accomplissement d'une mission de durée déterminée à l'avance ou à l'exécution d'un marché ; qu'en jugeant néanmoins que devait s'appliquer l'article 72 du chapitre IX de la convention collective SYNTEC, au prétexte que « cet article ne distingue pas entre les salariés détachés et expatriés », la Cour d'appel a violé les articles 64 à 72 de la convention collective précitée. TROISIEME MOYEN (subsidiaire) DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Monsieur X... 375. 329 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque vieillesse, 21. 939 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque chômage et euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « la société Méridien, son employeur, était donc redevable à l'égard du salarié de l'application de l'article 72 Titre IX de la convention collective nationale SYNTEC ; considérant que cet article dispose que pour les salariés " en déplacement hors de France métropolitaine, le régime volontaire risque vieillesse de la sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus " ; que cet article ne distingue pas entre les salariés détachés et expatriés ; que par suite le Méridien, tenu par ces dispositions, n'est pas fondé à opposer à Monsieur X... de ne pas avoir usé de la faculté dont il disposait en vertu de l'article L. 742-1 du code de la sécurité sociale en tant que salarié de nationalité française travaillant hors de France de s'affilier à l'assurance volontaire vieillesse au titre de la tranche A de rémunération ; qu'il appartenait au Méridien de cotiser à la Caisse des Français à l'Etranger-C. F. E.- au titre de toutes les rémunérations servies au salarié et notamment, en vertu de l'article L. 242-1 du même code, ses salaires, indemnités de congés payés, indemnités, prîmes, gratifications, avantages en argent et avantages en nature ; qu'il s'évince des pièces produites et des débats que le Méridien n'a versé aucune cotisation à la C. F. E. et que Monsieur X... n'a donc pu valider aucun trimestre au régime général de sécurité sociale de février 1990 à septembre 2002, période au cours de laquelle il a été expatrié par le Méridien ; que le versement de cotisations aux régimes vieillesse des pays d'accueil, si tant est qu'il soit prouvé, ne pouvait exonérer le Méridien de son obligation de maintenir le bénéfice pour le salarié du régime de retraite de base français de retraite, notamment en cotisant sur la tranche A de rémunération ; que la réalité d'un préjudice est avéré dès lors que cette carence a une incidence sur le montant de la pension de retraite servie ; considérant que de même le Méridien devait asseoir les cotisations à la retraite complémentaire ARRCO sur l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242. 1 précité et, notamment, sur les avantages en nature dont a bénéficié l'expatrié ; ainsi sur les avantages logement-nourriture-voiture-blanchisserie-voyages-primes d'expatriation, selon leur valeur réelle dès lors que le salarié devait être maintenu dans les droits dont il aurait bénéficié en France, le choix admis par la délibération 7B ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'étant pas de ce fait possible ; que le préjudice invoqué est avéré ; considérant enfin, que l'appelant démontre que le Méridien n'a pas cotisé auprès de l'IRCAFEX affilié à FAGIRC en tenant compte de l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242-1 précité et les indemnités d'expatriation ; que devant maintenir le régime français de protection, le Méridien ne pouvait opter par voie d'accord majoritaire, comme le permettait avant 1996 une délibération AGIRC applicable aux agents occupés hors de France, entre le salaire réel perçu et un salaire de comparaison (délibération D. 5 anciennement D. 8), et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle ; que contrairement à ce que soutient l'intimée. Monsieur X... n'a jamais souscrit au choix opéré par le Méridien ni opté avec d'autres directeurs d'hôtels de se référer à une carrière moyenne ; que le préjudice résultant de la prise en compte d'une assiette inférieure au salaire réel pour le calcul des cotisations au régime français de retraite complémentaire sur les tranches B et C est également avéré (…) le Méridien n'est pas fondé à évaluer les avantages en nature par référence seulement à une moyenne alors qu'il recevait des redevances correspondant notamment aux rémunérations en numéraire comme en nature servies au salarié par la compagnie propriétaire contractante et pouvait donc identifier avec celle-ci la valeur réelle de ces avantages sans avoir à la minimiser ; que la référence à un taux des rémunérations servies est au contraire en lien avec le niveau des prestations hôtelières dont bénéficiait le salarié du fait de ses différentes affectations ; que le Méridien ne critique pas le taux pris en compte ; que l'appelant souligne à juste titre que les avantages en nature qu'il a ainsi intégrés dans l'assiette de cotisation simulée se situe en deçà de la valeur des avantages dont il a profité au regard du niveau de prestations des Hôtels de luxe Méridien » ; 1) ALORS QUE l'alinéa 2 de l'article 72 de la convention collective SYNTEC qui dispose que le régime volontaire risque vieillesse de la sécurité sociale et le régime des retraites complémentaires seront maintenus et la charge en sera supportée par le salarié et l'employeur dans les proportions habituelles et les conditions prévues par la loi, ne prévoit pas l'instauration par l'employeur de garanties analogues à celles dont il aurait bénéficié s'il était demeuré en France ; qu'en affirmant en l'espèce que « le salarié bénéficiant de l'article 72 de la convention collective SYNTEC devait être maintenu dans les droits dont il aurait bénéficié en France » pour affirmer que « le choix admis par la délibération 7B ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'éta n t pas de ce fait possible » (arrêt page 7 in fine et 8) et que « devant maintenir le régime français de protection », l'employeur ne pouvait pas se prévaloir de la délibération D5, anciennement D8, concernant les expatriés « et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle », la Cour d'appel a violé l'article 72 de la convention collective SYNTEC ; 2) ALORS en outre QUE s'il résulte de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale que les avantages en nature entrent dans l'assiette de calcul des cotisations des assurances sociales, l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 relatif à l'« évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale » précise que les avantages en nature de nourriture et de logement peuvent être évalués forfaitairement ; qu'en retenant néanmoins que les avantages en nature, y compris le logement et la nourriture, devaient être pris en compte « selon leur valeur réelle » pour les cotisations ARRCO et AGIRC, dès lors que l'employeur devait appliquer l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, sans rechercher s'il n'y avait pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 comme le faisait valoir l'employeur (conclusions d'appel page 20), la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 9 janvier 1975 ; 3) ALORS QUE la faute de la victime est de nature à limiter son droit à réparation ; qu'en excluant en l'espèce la prise en compte, pour déterminer l'indemnisation due au salarié au titre d'une prétendue insuffisance au régime d'assurance vieillesse (qu'il s'agisse de la tranche A ou B et C), le fait qu'il avait luimême contribué à la réalisation de son propre préjudice par son inertie comme le faisait valoir l'employeur (conclusions d'appel page 21 et 24), la Cour d'Appel a violé l'article 1147 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Monsieur X... 21. 939 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque chômage, outre 3. 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur le risque chômage, qu'aux termes de la lettre signée par le Méridien le 11 février 1990 et Monsieur X... le 28 février 1990 est précisé l'engagement du Méridien, " dans le cadre du contrat, conclu à durée indéterminée, en vertu duquel le salarié sera amené à exercer ses fonctions " tant en France qu'à l'étranger ", de faire bénéficier celui-ci " des dispositions législatives et réglementaires françaises ", l'exercice de ses fonctions s'exerçant selon " la réglementation générale du Méridien " ; qu'en vertu de l'article L. 351-4 du Code du travail (nouvel article L. 5422-13) tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont Rengagement résulte d'un contrat de travail, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étranger ainsi que les travailleurs salariés français expatriés ; que le Méridien devait donc adhérer au GARP et verser des cotisations au titre du risque chômage aux conditions définies par l'Unedic ; Qu'en l'absence d'accord de la majorité des salariés concernés, les cotisations chômage sont calculées selon les mêmes principes que les cotisations de sécurité sociale et partant dans les conditions de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale rappelées ci-dessus, et partant avec prise en compte en conséquence notamment des avantages en nature servis au salarié pour leur valeur réelle et les indemnités liées à l'expatriation ; que le Méridien ne pouvait pas en conséquence exclure de l'assiette des cotisations chômage les avantages voiture, blanchisserie, voyage annuels et ne tenir compte forfaitairement que des avantages logement et nourriture » ; 1) ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale que les avantages en nature entrent dans l'assiette de calcul des cotisations des assurances sociales, l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 relatif à l'« évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale » précise que les avantages en nature de nourriture et de logement peuvent être évalués forfaitairement ; qu'en retenant néanmoins que les avantages en nature, y compris le logement et la nourriture, devaient être pris en compte « pour leur valeur réelle » dans le calcul des cotisations chômage réalisé dans les conditions de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, sans rechercher s'il n'y avait pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article 3 de l'arrêté du 9 janvier 1975 comme le faisait valoir l'employeur (conclusions d'appel page 20), la Cour d'Appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 242-1 du Code de la sécurité sociale et de l'arrêté du 9 janvier 1975 ; 2) ALORS QU'il résulte de l'article 1er de l'arrêté du 26 mai 1975, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, que les indemnités liées à une expatriation de longue durée n'entrent pas dans l'assiette de calcul des cotisations sociales ; qu'en affirmant en l'espèce que les indemnités liées à l'expatriation devaient être prise en compte pour le calcul des cotisations sociales calculées dans les conditions de l'article L. 242-1 du Code de la sécurité sociale, la Cour d'Appel a violé ce texte, ensemble l'article 1er de l'arrêté du 26 mai 1975. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à payer à Monsieur X... 375. 329 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque vieillesse et 21. 939 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice généré par l'insuffisance de paiement de cotisations au titre du risque chômage, outre 3. 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE sur les cotisations d'assurance vieillesse « Considérant sur l'évaluation comptable de ces trois chefs de préjudice, que pour s'opposer aux calculs de Monsieur X..., le Méridien soutient que l'appelant utilise des méthodes de calcul irrégulières contribuant à majorer de façon excessive l'évaluation du préjudice allégué dont le montant devrait à tout le moins ne pas excéder 248 980 euros ; qu'il vient dire avoir lui-même soumis les évaluations de l'appelant à une actuaire reconnue de la place de Paris, Madame F..., employée successivement par le cabinet NEGRIN (rapport de novembre 2005) et le cabinet CAPS (rapport de novembre 2007) prenant en compte les nouvelles tables en vigueur depuis 2007 pour le calcul par les assureurs des engagements viagers) ; qu'il invoque l'absence de prise en compte du taux d'escompte pour réactualiser le taux de rente alors qu'il aurait fallu retenir un taux de 2, 5, un chiffrage approximatif du préjudice au titre du régime ARRCO du fait d'une évaluation erronée du salaire moyen, arrêté a 2003 et non lors de sa retraite future puisque Monsieur X... est né en 1948, soit une réduction de 6 909 € de l'évaluation faite, de paramètres erronés (paramètre du régime de C. G. I. S., caisse ARRCO des salariés français au lieu de ceux de la C. R. E., d'où un nombre de points majorés devant conduire à une réduction de l'indemnisation de 6 199 €) ; d hypothèses erronées quant à l'évaluation forfaitaire des avantages en nature du fait de l'application d'un pourcentage de salaire ou du plafond annuel de sécurité sociale après prise en compte de la situation de famille impliquant notamment une sous-évaluation de ces avantages en début de carrière et une surévaluation plus tard et la non prise en compte des situations différentes des directeurs d'hôtel, d'où une réduction de 34 272 euros de 1 évaluation du préjudice du fait de la prise en compte d'une base commune à l'ensemble des directeurs d'hôtel expatriés ; un taux inapproprié pour revaloriser en 2005 les cotisations économisées au titre de la part salariale du fait de la référence à l'indice CNAV et non au taux monétaire tenant compte de l'inflation, d'où une réduction de l'évaluation du préjudice de 10 101 euros ; non prise en compte des droits acquis auprès des régimes vieillesse étrangers, notamment aux Etats-Unis ; un manque à gagner calculé en euro constant au regard de l'espérance de vie sans revalorisation de la rente lors du départ en retrait et réversion éventuelle de la rente ; taux de frais pour la gestion de la rente pris en compte ; que cependant 1'appelant se prévaut à juste titre des évaluations faites par le cabinet Winter et associes ; qu'en effet d'abord, le Méridien n'est pas fondé à évaluer les avantages en nature par référence seulement à une moyenne alors qu'il recevait des redevances correspondant notamment aux rémunérations en numéraire comme en nature servies au salarié par la compagnie propriétaire contractante et pouvait donc identifier avec celle-ci la valeur réelle de ces avantages sans avoir à la minimiser ; Que la référence à un taux des rémunérations servies est au contraire en lien avec le niveau des prestations hôtelières dont bénéficiait le salarié du fait de ses différentes affectations ; que le Méridien ne critique pas le taux pris en compte ; que l'appelant souligne ajuste titre que les avantages en nature qu'il a ainsi intégrés dans l'assiette de cotisation simulée se situe en deçà de la valeur des avantages dont il a profité au regard du niveau de prestations des Hôtels de luxe Méridien ; que l'appelant a valablement réévalué sur la base du taux de la CNAV le montant des cotisations économisées au titre de la part salariale non décomptée sur les rémunérations du salarié au moment de leur paiement ; que le taux de l'inflation n'a pas à être pris en compte au titre d'une simple économie de cotisations retraite ; que l'évaluation de la retraite complémentaire par référence à un nombre de points n'est pas critiquable ; que le Méridien n'apporte aucune précision pertinente pour critiquer le nombre de points retenu et la valeur du point ; que l'évocation par le Méridien de la possibilité d'un placement des dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme qui suppose sa propre carence dans l'exécution de sa dette n'est pas sérieuse ; que l'appelant a subi lui-même un trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer et qu'il n'a pourtant pas pris en compte ; que le préjudice a été évalué avec prise en compte de la date effective de départ à la retraite du salarié ; que l'argument d'une revalorisation de la rente servie à compter de 2005 alors qu'elle est amputée du montant qu'aurait dû générer les cotisations impayées n'est pas sérieux ; que la perte de revenus emporte des difficultés de trésorerie ; et la négation de droits conventionnels un préjudice tant matériel que moral ; qu'il convient en conséquence de fixer à 375 329 € l'évaluation du préjudice subi par Monsieur X..., les calculs de celuici étant effectués a minima sur des bases objectives » ; ET AUX MOTIFS QUE sur l'assurance chômage « le Méridien ne pouvait pas en conséquence exclure de l'assiette des cotisations chômage les avantages voiture, blanchisserie, voyage annuels et ne tenir compte forfaitairement que des avantages logement et nourriture ; que sur le préjudice, le Méridien fait référence aux mêmes arguments que pour le préjudice généré par la minoration des cotisations retraites versées, lesquels ne peuvent donc prospérer, pour soutenir que la réparation de l'appelant ne doit être fixée qu'à hauteur de 19 968 euros et non 21 933 euros ; que cependant Monsieur X... prendra en compte des bases objectives de calcul, tels les chiffres réglementaires, de la tranche 1 du plafond annuel de sécurité sociale, le coefficient de revalorisation de la CNAV arrêté au 2005, les salaires de référence ARRCO et AGIRC, les taux de cotisation ARRCO et AGIRC, le montant effectif de ses salaires déclarés et de ses bonus, un pourcentage de salaire concernant les avantages en nature dont il a bénéficié ; qu'il a déduit l'incidence des parts salariales qui n'ont pas été prélevées sur ses salaires mais n'a pas tenu compte du surplus d'impôt qu'il a dû supporter ; que le chiffre avancé par Monsieur X... emporte réparation minimal du préjudice subi du fait de l'insuffisance de couverture du risque chômage ; que la demande est justifiée en ses principe et montant » ; 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; que l'employeur faisait valoir en l'espèce (conclusions d'appel page 28 et s.) que l'indemnisation sollicitée par le salarié était supérieure au préjudice réellement subi dans la mesure où le salaire moyen servant de base à son calcul était surévalué ; qu'en omettant de répondre à ce chef péremptoire de conclusions, la Cour d'Appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE l'employeur faisait encore valoir (conclusions d'appel page 30 et s.) que le préjudice au titre des droits au régime ARRCO allégué par le salarié était surévalué parce qu'il avait pris en compte les paramètres du régime de la CRE, seule compétente pour percevoir les cotisations afférentes aux salariés expatriés, et non celles de la CGIS, compétente uniquement pour des salariés employés en France ; qu'en omettant également de répondre à ce chef de conclusions, la Cour d'Appel a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile.