Cour d'appel, 15 mai 2024. 23/00314

Chambre civile Section 2 ARRET N° du 15 MAI 2024 N° RG 23/00314 - N° Portalis DBVE-V-B7H-CGJV VL-J Décision déférée à la Cour : Ordonnance Référé, origine Tribunal de Commerce de BASTIA, décision attaquée en date du 28 Mars 2023, enregistrée sous le n° 2022002822 CONSORTS [D] C/ CONSORTS [D] S.A.R.L. [D] DISTRIBUTION Copies exécutoires délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE CIVILE ARRET DU QUINZE MAI DEUX-MILLE-VINGT-QUATRE APPELANTS : M. [S] [D] né le [Date naissance 1] 1950 à [Localité 9] [Adresse 11] [Localité 9] Représenté par Me Stéphanie ANTOMARCHI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Alain GUIDI de la SOCIETE CIVILE CABINET BGDM, avocat au barreau de MARSEILLE M. [G] [Z] [D] né le [Date naissance 4] 1954 à [Localité 9] [Adresse 8] [Localité 9] Représenté par Me Stéphanie ANTOMARCHI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Alain GUIDI de la SOCIETE CIVILE CABINET BGDM, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES : M. [Y] [D] né le [Date naissance 3] 1960 à [Localité 9] [Adresse 11] [Localité 9] Représenté par Me Céline PIANELLI-COQUE, avocat au barreau de BASTIA M. [F] [D] né le [Date naissance 2] 1980 à [Localité 5] [Adresse 10] [Adresse 10] [Localité 9] Représenté par Me Céline PIANELLI-COQUE, avocat au barreau de BASTIA S.A.R.L. [D] DISTRIBUTION prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié ès qualités audit siège [Adresse 7] [Localité 6] Représentée par Me Céline PIANELLI-COQUE, avocat au barreau de BASTIA COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 09 février 2024, devant Valérie LEBRETON, présidente de chambre, chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Valérie LEBRETON, présidente de chambre Emmanuelle ZAMO, conseillère Guillaume DESGENS, conseiller GREFFIER LORS DES DEBATS : Vykhanda CHENG. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 mai 2024 MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 04 mai 2023 et qui a fait connaître son avis, dont les parties ont pu prendre connaissance. ARRET : Contradictoire, Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Valérie LEBRETON, présidente de chambre, et par Vykhanda CHENG, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Par ordonnance du 28 mars 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Bastia s'est déclaré incompétent au profit du juge du fond au titre de la demande de convocation d'une assemblée générale aux fins de révocation du gérant et a désigné un mandataire ad hoc afin de convoquer une assemblée générale, en précisant que cette assemblée devait se tenir dans un délai de deux mois ; il a fixé une provision de 1 500 euros à la charge de la société [D] distribution. Par déclaration enregistrée au greffe le 25 avril 2023, monsieur [D] [S] et monsieur [D] [G] [Z] ont interjeté appel du jugement, aux fins de nullité et la réformation de la décision en ce que le juge des référés s'est déclaré incompétent pour statuer sur une demande de convocation d'une assemblée générale en vue d'une révocation du gérant et en ce qu'il a fixé la provision de 1 500 euros à la charge de la société [D] distribution. Dans leurs dernières conclusions notifiées par RPVA le 22 septembre 2023 que la cour vise, les appelants sollicitent la réformation de l'ordonnance querellée et statuant à nouveau, dire que l'assemblée générale convoquée par le mandataire aux fins d'approbation des comptes clos au 31 décembre 2021 comportera également à l'ordre du jour la révocation du gérant et dire que la provision sera à la charge de la société [D] distribution et condamner les intimés aux dépens. Au soutien de leurs demandes, ils expliquent que la société exploite le fonds de commerce La grande récré à [Localité 6], que [F] [D] est le gérant, le capital social appartient à 3 associés : [S] [D] a 170 parts, de même que [Y] et [G] [Z] [D]. Ils exposent que l'article L 223-26 du code du commerce prévoit que l'assemblée générale d'une société commerciale doit statuer sur les comptes de l'exercice clos et doit être réunie au moins une fois par an, qu'il appartient à la gérance de convoquer les assemblées. Ils ajoutent que les statuts de la société prévoient la faculté de révocation du gérant et de la convocation de l'assemblée générale et qu'en cas de refus du gérant, les associés doivent s'adresser au président du tribunal pour obtenir la désignation d'un mandataire chargé d'effectuer cette convocation. Ils sollicitent donc cette convocation aux fins de révocation du gérant que le tribunal a écarté de façon infondée. Ils ajoutent que cette demande de convocation aux fins de révocation du gérant est conforme à l'intérêt social. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 2 juin 2023, que la cour vise, monsieur [Y] [D], la société [D] prise en la personne de son gérant et monsieur [D] [F] sollicitent la confirmation de l'ordonnance déférée et le débouté des appelants, outre leur condamnation au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ils exposent que le contexte familial de la société et la mésentente qui concerne la sci Santa devota qui abrite le local commercial de la société [D] distribution, ce qui a conduit à une conciliation et la désignation d'un mandataire ad hoc le 16 mars 2022. Ils précisent que [F] [D] est le gérant non associé de la société [D] distribution et il est en arrêt maladie depuis le 14 janvier 2022. Sur le paiement de la provision, [F] [D] a indiqué qu'il a payé sur ses deniers personnels la provision, l'avance de ses fonds propres s'expliquant par le fait qu'il n'a plus accès aux locaux, les serrures ayant été changées. Il ajoute que le conflit familial est tel qu'il ne possède plus ni chéquier, ni codes bancaires, ni autres documents de la société, il demande que les appelants soient donc déboutés de leurs demandes. Sur la question de l'ordre du jour et la révocation du gérant, ils expliquent que cette demande doit être fondée sur un juste motif. Ils ajoutent que l'ordonnance est motivée et que les motifs de convocation pour la révocation du gérant ne sont pas opérants. SUR CE : Sur la demande de convocation aux fins de révocation du gérant : En vertu de l'article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de sa compétence, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. En vertu de l'article L 223-26 du code du commerce, les rapports de gestion, l'inventaire et les comptes annuels établis par les gérants sont soumis à l'approbation des associés réunis en assemblée dans le délai de 6 mois à compter de la clôture de l'exercice ; en l'absence de réunion de l'assemblée toute personne intéressée peut saisir le président du tribunal compétent afin d'enjoindre aux gérants de convoquer cette assemblée ou désigner un mandataire pour y procéder. Il est constant que lorsque l'assemblée n'a pas été réunie dans le délai de 6 mois à compter de la clôture, le juge ne peut rejeter la demande de désignation d'un mandataire chargé de convoquer les associés. En l'espèce, l'appel est limité à la question de la convocation en vue de la révocation du gérant, le premier juge ayant désigné un mandataire ad hoc aux fins de convocation d'une assemblée générale aux fins d'approbation des comptes, au visa de l'article L 223-26 du code du commerce. Sur la compétence, il est acquis que les pouvoirs du président du tribunal de commerce, du juge des référés découlent des article 872 et 873 du code de procédure civile. S'agissant du fondement juridique de la demande, l'article 873 du code de procédure civile n'est pas applicable puisqu'il n'a été démontré l'existence ni d'un trouble manifestement illicite, ni d'un dommage imminent susceptible de justifier la prescription de mesures en présence d'une contestation sérieuse. Sur le fondement de l'article 872 du code de procédure civile, il faut que la mesure demandée ne se heurte à aucune contestation sérieuse. Or, en l'espèce, l'intimée conteste sérieusement le bien fondé de la demande de convocation en vue de la révocation du gérant, considérant qu'il n'a commis aucune faute. Il est acquis que la contestation sérieuse constitue, non pas une exception de procédure, mais un moyen de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référés. Il est acquis que le juge des référés est le juge de l'évident et de l'incontestable et qu'il y a contestation sérieuse dès lors qu'il est contraint de trancher une question de fond pour justifier la mesure sollicitée, qu'il existe une incertitude quant à l'interprétation et à la portée de dispositions légales ou de clauses contractuelles ou encore qu'il a à prendre parti sur les droits ou obligations revendiqués ou invoqués. En l'espèce, il est manifeste que permettre la convocation aux fins de révocation du gérant par le mandataire ad hoc est une question qui préjudicie au fond et qui ne relève pas du juge des référés au visa des articles 872 et 873 du code de procédure civile précités. En conséquence, la décision du premier juge sur ce point sera confirmée. Sur la provision : L'ordonnance de référé du 28 mars 2023 a fixé la provision à la charge de la société [D] distribution. Les appelants souhaitent se charger du paiement de la provison, en raison de la carence du gérant dans le paiement de la provision. Or, il ressort de la pièce produite aux débats que monsieur [D] [F], le gérant, a bien fait un chèque du montant de la provision au mandataire adh hoc désigné. Cependant il sera précisé qu'en cas de carence du gérant, la provision sera à la charge des appelants. Les appelants seront déboutés de toutes leurs autres demandes et l'ordonnance de référé sera confirmée en toutes ses dispositions, y ajoutant le paiement de la provison à la charge des appelants en cas de carence du gérant. En cause d'appel, l'équité commande que monsieur [D] [S] et monsieur [D] [G] [Z] soient solidairement condamnés au paiement d'une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et ils seront solidairement condamnés aux dépens d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement et par décision contradictoire CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 28 mars 2023 Y AJOUTANT DIT qu'en cas de carence du paiement de la provision par monsieur [D] [F], le versement de la provision sera acquitté par [D] [S] et [D] [G] [Z] , DEBOUTE [D] [S] et monsieur [D] [G] [Z] de toutes leurs autres demandes CONDAMNE solidairement [D] [S] et [D] [G] [Z] à payer à monsieur [Y] [D], la société [D] prise en la personne de son gérant et monsieur [D] [F] une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE solidairement [D] [S] et [D] [G] [Z] au paiement des entiers dépens d'appel LA GREFFIERE LA PRESIDENTE