Cour d'appel, 20 décembre 2023. 21/01789

Arrêt n° 23/00530 20 décembre 2023 ----------------------- N° RG 21/01789 - N° Portalis DBVS-V-B7F-FRL7 --------------------------- Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de METZ 18 juin 2021 F 19/00458 --------------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE METZ Chambre Sociale-Section 1 ARRÊT DU Vingt décembre deux mille vingt trois APPELANT : M. [J] [I] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Stéphane FARAVARI, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Pauline BARREAU, avocat au barreau de NANCY, avocat plaidant INTIMÉE : S.A.S. LORRAINE SERVICES prise en la personne de son représentant légal [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Olivier FIRTION, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par Me Albane DE VILLENEUVE, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, chargée d'instruire l'affaire, en présence de M. Benoît DEVIGNOT, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre Mme Anne FABERT, Conseillère M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme Catherine MALHERBE ARRÊT : Contradictoire Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; Signé par Mme Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par Mme Catherine MALHERBE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DES FAITS M. [J] [I] a été embauché par la SAS Lorraine Services, à compter du 1er mars 2017 en qualité de chef d'agence, statut cadre, niveau J, au sein de l'agence de [Localité 8]. La convention collective applicable à la relation de travail est celle du personnel permanent des entreprises de travail temporaire. Par courrier du 10 janvier 2019, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 21 janvier 2019, auquel il ne s'est pas présenté, et s'est vu notifier une mise à pied conservatoire par ce même courrier. Par lettre recommandée datée du 7 février 2019, M. [I] a été licencié pour faute lourde. Par acte introductif d'instance enregistré au greffe du conseil de prud'hommes de Metz le 27 mai 2019 et modifié ultérieurement, M. [I] a fait citer son ancien employeur, la SAS Lorraine Services, aux fins de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, subsidiairement doit être requalifié en licenciement avec cause réelle et sérieuse et, à titre encore plus subsidiaire, en licenciement pour faute grave. Il demandait également la condamnation de la SAS Lorraine Services à lui payer : 11 370 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 2 724,06 euros à titre d'indemnité de licenciement ; 17 055 euros brut à titre de préavis, outre 1 705,55 euros au titre des congés payés sur préavis ; 2 000 euros net à titre de dommages et intérêts pour non portabilité des frais de santé et de prévoyance ; 5 000 euros brut à titre de commission sur CA 2018, outre 500 euros brut pour les congés payés sur rappel de salaire ; 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avantage en nature mal intégré ; 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SAS Lorraine Services s'opposait aux demandes formées contre elle et sollicitait la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 18 juin 2021, le conseil de prud'hommes de Metz, section encadrement, a statué ainsi qu'il suit : Confirmé le licenciement pour faute lourde de M. [I] ; En conséquence, Débouté M. [I] de toutes ses demandes liées au licenciement ; Débouté M. [I] de ses autres demandes y compris celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné M. [I] à payer à la SAS Lorraine Services la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamné M. [I] aux entiers frais et dépens de l'instance y compris ceux liés à l'exécution du jugement. Par déclaration formée par voie électronique le 15 juillet 2021, M. [I] a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 23 juin 2021, au vu de l'émargement de l'accusé de réception postal. Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 27 avril 2023, M. [I] demande à la cour de : Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : . confirmé le licenciement pour faute lourde de M. [I] ; . débouté M. [I] de toutes ses demandes liées au licenciement ; . débouté M. [I] de ses autres demandes y compris celles au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamné M. [I] à payer à la SAS Lorraine Services la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamné M. [I] au paiement des dépens de l'instance y compris ceux liés à l'exécution du présent jugement ; Et statuant à nouveau, A TITRE PRINCIPAL, juger que le licenciement de M. [I] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; en conséquence, condamner la SAS Lorraine Services à verser à M. [I] les sommes suivantes : . licenciement sans cause réelle et sérieuse : 11 370 euros . indemnité de licenciement : 2 724,06 euros ; . préavis : 17 055 euros brut ; . CP sur préavis : 1 705,55 euros brut ; A TITRE SUBSIDIAIRE, si par extraordinaire la cour venait à considérer que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse : dire que le licenciement de M. [I] doit être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse ; condamner la SAS Lorraine Services à payer à M. [I] les sommes suivantes : . indemnité de licenciement : 2 724,06 euros ; . préavis : 17 055 euros brut ; . CP sur préavis : 1 705,55 euros brut ; EN TOUT ETAT DE CAUSE condamner la SAS Lorraine Services à payer à M. [I] les sommes suivantes : . dommages et intérêts pour non-portabilité des frais de santé et de prévoyance : 2000 euros net ; . commissions sur CA 2018 : 5 000 euros brut ; . CP sur rappel de salaire : 500 euros ; . dommages et intérêts pour avantage en nature mal intégré: 1 000 euros . article 700 : 4 000 euros (procédure de première instance) . article 700 : 6 000 euros (procédure d'appel) Avec intérêts au taux légal à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes condamner la SAS Lorraine Services aux entiers frais et dépens d'instance et d'appel. M. [I] fait valoir : que la charge de la preuve de la faute lourde incombe à l'employeur qui doit clairement établir l'intention de nuire ; que les griefs qui lui sont reprochés à l'appui de son licenciement ne sont pas caractérisés tout comme l'intention de nuire ; qu'une absence injustifiée ne constitue pas une faute grave et qu'il n'a pas été destinataire d'une mise en demeure de justifier de ses absences ; que s'il reconnaît ne plus s'être présenté à l'agence de la SAS Lorraine Services à compter du 2 janvier 2019 il conteste les absences qui lui sont reprochées concernant le mois de décembre 2018 et sollicite le paiement de la somme retenue à ce titre ( 2279,95 euros) ; qu'il peut encore contester les sommes restant dues indiquées sur le solde de tout compte, n'ayant pas signé ce document ; qu'il avait indiqué à son employeur qu'il souhaitait partir, suite au litige survenu au sujet de la prime sur le chiffre d'affaires qui avait ébranlé sa confiance ; qu'il n'a pas procédé au pillage des données de la SAS Lorraine Services ; qu'il n'a pas manqué à son obligation de loyauté, n'ayant commencé sa nouvelle activité qu'en mars 2019, soit postérieurement à la rupture de son contrat de travail, et la constitution de la société pendant la fin de son contrat de travail n'étant pas jugée comme un acte de déloyauté ; qu'aucune clause de non concurrence ne lui a été imposée dans le cadre de son contrat de travail ; que les actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés ne sont pas établis, la SAS Lorraine Services ne disposant pas de droit privatif sur sa clientèle et M.[I] ayant travaillé depuis de nombreuses années avant qu'il ne soit embauché par la société intimée avec certaines entreprises clientes ; qu'en outre le démarchage de clientèle est admis en l'absence d'utilisation de procédés déloyaux qui ne sont pas caractérisés en l'espèce ; que l'accès à l'ordinateur de l'agence ne lui était pas exclusif de sorte qu'aucune preuve n'est apportée de ce qu'il a détruit ou détourné des fichiers ; qu'aucun démarchage actif par M. [I] de salariés intérimaires n'est démontré; que la clause d'exclusivité prévue à son contrat de travail ne s'applique pas, M. [I] ayant commencé l'exploitation de sa nouvelle société postérieurement à son licenciement et la clause étant réputée non écrite comme ne respectant pas les conditions de proportionnalité au but recherché et n'étant pas indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise ; que l'intention de nuire n'est pas clairement établie et qu'en cas de doute cela doit profiter au salarié en application de l'article L 1235-1 du code du travail ; que son licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que son salaire moyen en 2018 est de 5 685 euros brut par mois. Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 mai 2023, la SAS Lorraine Services demande à la cour de : Fixer le salaire de référence de M. [I] à 4 841,13 euros ; Par conséquent, Confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ; Débouter M. [I] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; Condamner M. [I] au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance. La SAS Lorraine Services expose : que M. [I] a abandonné son poste à compter du 3 janvier 2019, ce qu'il ne conteste pas, et ce de façon préméditée, le salarié ayant vidé son bureau ; que M. [I] était également absent à plusieurs reprises les mercredis de décembre 2018 et du 17 au 23 décembre 2018 sans avoir posé de congés ni avoir justifié de ses absences ; que M. [I] n'a pas répondu à la mise en demeure qui lui a été adressée le 8 janvier 2019 ; qu'il a en outre procédé au pillage des fichiers et documents de la SAS Lorraine Services avant de ne plus revenir, provoquant la désorganisation de l'agence pendant plusieurs semaines ; que l'employeur s'est alors rendu compte que M. [I] avait ouvert sa propre société concurrente, dès le mois de décembre 2018, portant un nom proche de celui utilisé par l'agence de [Localité 8] de la SAS Lorraine Services et située à moins de deux kilomètres de celle-ci ; que M. [I] a détourné une partie de la clientèle de la SAS Lorraine Services ainsi que du personnel intérimaire ; qu'il a en outre supprimé des fichiers papiers et informatiques de la SAS Lorraine Services à partir de son poste informatique dont il avait seul l'usage car bénéficiant de codes d'accès qui lui étaient propres ; qu'il a ainsi manqué à son obligation d'exclusivité fixée dans une clause de son contrat de travail, clause parfaitement valable, ainsi qu'à son obligation de loyauté ; que le licenciement pour faute lourde est ainsi justifié ; subsidiairement que le salaire de référence sur les douze derniers mois est de 4841,13 euros ; que M. [I] ne démontre avoir subi aucun préjudice ; qu'aucun solde de prime sur chiffre d'affaires ne lui est dû, en application des dispositions du contrat, l'activité de l'agence de [Localité 5] ne pouvant lui être imputée M. [I] n'étant responsable que de l'agence de [Localité 8] ; que la déclaration de l'avantage en nature attribué à M. [I] a été régularisée en mars 2018 sans que M. [I] ne justifie d'un préjudice particulier, ni du calcul du manque à gagner éventuel dans le cadre de l'imposition sur le revenu ; que la non portabilité des frais de santé et de prévoyance est justifiée par l'existence d'une faute lourde et du fait que M. [I] ne soit pas demandeur d'emploi, en application de l'article L 911-8 du code de la sécurité sociale. L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 mai 2023. Il convient en application de l'article 455 du code de procédure civile de se référer aux conclusions respectives des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions. MOTIFS L'article 954 du code de procédure civile relatif à la procédure d'appel prévoit notamment que les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions ('). La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Il convient au préalable de constater que M. [I] formule dans la motivation de ses conclusions une demande de rappel de salaire au titre des jours d'absence contestés de décembre 2018 qui ne lui ont pas été réglés, sans que cette demande en paiement n'apparaisse dans le dispositif de ses dernières conclusions récapitulatives. La cour constate dès lors, en application de l'article sus-visé, qu'elle n'est pas saisie de cette demande en paiement d'un rappel de salaires formée par le salarié. SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL La faute lourde se définit comme une faute d'une exceptionnelle gravité, volontaire et révélant une intention de nuire à l'entreprise, elle ne peut résulter du seul préjudice de l'employeur et doit être établie. La faute lourde permet à l'employeur d'engager la responsabilité pécuniaire du salarié aux fins de réparation du préjudice subi. Suivant courrier daté du 7 février 2019, la société a en l'espèce notifié à M. [I] son licenciement pour faute lourde dans les termes suivants: « Nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour faute lourde, pour les raisons suivantes, qui auraient dû vous être exposées lors de l'entretien préalable du 21 janvier 2019, auquel vous n'avez pas jugé utile de vous présenter, et que nous vous exposons ci-après. Nous vous rappelons, au préalable, que vous avez été embauché par la société Lorraine Services, à compter du 1er mars 2017 pour y exercer les fonctions de Chef d'agence. A ce titre, vous aviez la responsabilité managériale et commerciale de l'agence de [Localité 8]. Or, depuis le 3 janvier 2019, date à partir de laquelle vous avez spontanément cessé de travailler, nous avons découvert, avec une certaine stupéfaction, une multitude d'agissements parfaitement incompatibles avec l'exercice de vos fonctions. Il s'agit principalement des fautes suivantes : . Depuis le 3 janvier 2019, vous avez cessé toute activité professionnelle pour le compte de la société Lorraine Services et ce, sans apporter la moindre justification et n'avez jamais daigné répondre aux différents appels téléphoniques que nous vous avons adressés ni à la mise en demeure en date du 8 janvier 2019. Cet abandon de poste était manifestement planifié puisque, le 3 janvier 2019, de retour de congés, vos collègues de travail ont eu la surprise de découvrir que votre bureau avait été intégralement vidé ; . A l'occasion de cet abandon de poste, nous avons appris que vous étiez régulièrement absent sans motif, puisqu'il apparaît que vous ne venez travailler que rarement les mercredis et que vous avez de nombreux jours d'absences injustifiées. A titre d'exemples, au mois de décembre 2018, vous n'êtes pas venu travailler la semaine du 17 au 23 décembre 2018, ainsi que les 5 et 12 décembre 2018, et ce, alors que vous n'aviez pas posé de congés payés. . Vous avez manifestement piétiné votre obligation de loyauté en créant le 17 décembre2018, c'est à dire alors même que vous étiez toujours salarié de la société Lorraine Services, une entreprise de travail temporaire, la société Recrutexpert, directement concurrente à celle de votre employeur et dont la dénomination sociale est tout à fait similaire à celle de l'agence de [Localité 8] qui porte le nom de 'Recrutement Services'. Non seulement vous avez créé une agence pendant votre temps de travail, à moins de 2 kilomètres de distance, mais en plus, vous avez pillé des données de la société en les exportant sur votre disque dur personnel. Ces données professionnelles confidentielles tels que les fichiers clients, les fichiers intérimaires ainsi que les contenus d'emails professionnels sont la propriété de la société Lorraine Services et rien ne vous autorisait à les emporter. . Outre votre obligation de loyauté, vous vous êtes donc également affranchi de votre obligation d'exclusivité pourtant prévue à l'article 13 de votre contrat de travail et qui stipule votre engagement à ne travailler que pour la société Lorraine Services et à « n'exercer aucune activité concurrente de celle de la société pendant toute la durée du contrat ». Ces différents agissements révèlent votre intention de nuire ) la société Lorraine Services et ce, d'autant qu'après vous être librement approprié les données de la société, vous en avez supprimé un certain nombre désorganisant ainsi les services de la société... Ces agissements, d'un cadre de votre niveau, sont manifestement inadmissibles. Aujourd'hui, nous ne pouvons que tirer la conclusion qu'imposent ces griefs dans l'exécution de votre travail en vous notifiant par la présente votre licenciement pour faute lourde. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise s'avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement à réception du présent courrier, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée depuis votre abandon de poste jusqu'à réception de celle-ci ne vous sera pas rémunérée ». S'agissant du grief tiré des absences injustifiées, il convient de constater que la SAS Lorraine Services argue de l'absence injustifiée de M. [I] les mercredis de décembre 2018 puis du 17 au 23 décembre, qu'elle aurait découverte lors de l'enquête diligentée suite à son défaut de retour après ses congés de fin d'année 2018. L'employeur ne produit cependant aucune pièce permettant de corroborer ces absences de décembre 2018, et M. [I] verse aux débats l'attestation de Mme [G], assistante d'agence à [Localité 8] (pièce n°15 du salarié), montrant qu'il était présent dans les locaux de l'agence de [Localité 8] tous les jours jusqu'au 21 décembre 2018, dernier jour du premier CDD de Mme [G]. Au vu de ces éléments, il convient de constater que les absences injustifiées de M. [I] en décembre 2018 ne sont pas démontrées et que ce grief n'est pas établi. En revanche, M. [I] ne conteste pas ne plus s'être présenté à l'agence de [Localité 8] de la SAS Lorraine Services, dont il avait la responsabilité en qualité de chef d'agence, et ce à compter de la fin de ses congés, soit depuis le 3 janvier 2019. La SAS Lorraine Services verse aux débats la copie d'un courriel adressé par M. [C], président de la SAS Lorraine Services, à M. [I] le 3 janvier à 19h08 dans lequel il lui demande des explications sur son absence du jour, indiquant que différents clients de l'agence ont cherché à le joindre dans la journée mais qu'il était absent et injoignable sur son téléphone portable. L'employeur justifie également d'un courriel de l'assistante administrative de l'agence de [Localité 8], Mme [G], du 4 janvier 2019, par lequel elle informe M. [C] qu'elle est seule à l'agence depuis la veille au matin, « M. [I] ne (s'étant) pas présenter durant la journée du jeudi 3 janvier 2019 » et n'ayant pas répondu à ses appels sur son téléphone portable. La SAS Lorraine Services a alors adressé le 8 janvier 2019 à M. [I] une lettre recommandée ayant pour objet son « absence injustifiée » dans laquelle elle sollicite des explications sur ses absences depuis le 3 janvier 2019 et sur celles de décembre 2018. Si M. [I] conteste avoir été mis en demeure de reprendre le travail, il est démontré par l'ensemble de ces éléments qu'il a été contacté plusieurs fois à compter du 3 janvier 2019 par sa collègue ou le dirigeant de la SAS Lorraine Services, et qu'il a été mis en demeure de s'expliquer sur ses absences injustifiées, de sorte que les absences du salarié à compter du 3 janvier 2019 et jusqu'à la convocation du 10 janvier 2019 à l'entretien préalable assortie d'une mise à pied conservatoire constituent des manquements de la part de M. [I] à ses obligations résultant du contrat de travail. En ce qui concerne le manquement à l'obligation de loyauté reproché à M. [I], l'employeur lui fait grief d'avoir violé la clause d'exclusivité prévue à son contrat de travail, d'avoir pillé certaines de ses données et détruit des fichiers, et d'avoir détourné de la clientèle et des salariés. Aux termes de l'article 13 du contrat de travail daté du 1er mars 2017 signé entre les parties, « ...Le Salarié s'engage de plus à travailler exclusivement pour la Société et à n'exercer aucune activité concurrente de celle de la Société pendant toute la durée de son contrat de travail... ». M. [I] conteste la violation de cette clause qui lui est reprochée, indiquant n'avoir commencé l'exploitation de sa nouvelle société qu'en mars 2019, soit après la rupture du contrat de travail, et soulevant le caractère illicite de cette clause qui ne mentionne pas son but ni les intérêts légitimes qu'elle tend à protéger. La cour entend constater cependant que cette clause ne vise que des activités concurrentes à celles de la SAS Lorraine Services, et non toute activité de façon générale, de sorte qu'elle est proportionnée au but recherché par l'employeur d'éviter que son salarié n'exerce une activité concurrente à la sienne. Cette clause est licite et s'applique en l'espèce. Il résulte par ailleurs des pièces versées aux débats, et il n'est pas contesté par l'appelant, que suivant acte sous seing privé du 17 décembre 2018, M. [I] a constitué une SAS dénommée « Recrutexpert », dont le siège social est situé à [Localité 8], et dont la présidence est assurée par M. [I] lui-même. Les statuts de cette société Recrutexpert ont été déposés le 17 décembre 2018 et montrent que la société a principalement pour objet la délégation de personnel intérimaire. Si M. [I] produit une première facture émise au nom de la société Recrutexpert à la date du 29 mars 2019 pour montrer qu'elle n'a commencé à fonctionner qu'en mars 2019, il résulte cependant de l'extrait du répertoire SIRENE ainsi que de l'extrait K-bis de cette société que la date de début d'activité indiquée est fixée au 7 janvier 2019. En outre, le constat d'huissier réalisé au sein de la société Recrutexpert par Me [N], huissier de justice à Metz autorisé par ordonnance du 6 juin 2019 prononcée par la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz, montre que des courriels ont été retrouvés dans la machine affectée au secrétariat de l'agence de Sarrebourg de la société Recrutexpert établis : le 7 janvier 2019, par M. [I] mentionnant sa qualité de dirigeant, adressé à [E] [Z] de la société Ferco par lequel il lui demande, à partir de sa messagerie professionnelle « recrutexpert » s'il peut lui « confirmer une future collaboration et de quel ordre », message auquel [E] [Z] répond le 9 janvier 2019 en lui confirmant sa collaboration et en lui précisant qu'il aura « un besoin de 3 personnes pour lundi » ; le 10 janvier 2019, par Mme [O] [X], directrice ressources humaines de la société SN SOTRALENTZ CONSTRUCTION, adressé à M. [I] sur son adresse mail professionnelle « recrutexpert », dans lequel elle indique qu'elle souhaite établir une collaboration durable avec sa société, selon les besoins de son entreprise, message auquel M. [I] répond le lendemain qu'une personne va la contacter « pour ses besoins sur [Localité 6] ». Si l'immatriculation de la société Recrutexpert, ou les recherches de cabinet comptables dès le 31 janvier 2019, ne caractérisent pas un début d'exploitation de sa nouvelle société par M. [I], la prospection auprès de sociétés clientes et les échanges en vue de placer des intérimaires démontrent en revanche un commencement d'activité de la société Recrutexpert. Ces actes de développement de la clientèle étant intervenus dès le 7 janvier 2019, soit un mois avant son licenciement prononcé le 7 février 2019, il convient de constater qu'ils ont été commis alors que M. [I] était encore lié par son contrat de travail à la SAS Lorraine Services, et donc en violation de l'obligation d'exclusivité qui s'imposait à lui. Par ailleurs, il résulte des pièces versées aux débats : que Mme [G], assistante de l'agence de [Localité 8] de la SAS Lorraine Services, atteste qu'après avoir vainement attendu la reprise de travail de M.[I] le 3 janvier 2019, elle a remarqué le 4 janvier 2019 que les affaires personnelles de celui-ci n'étaient plus sur son bureau. Elle souligne également que le 28 janvier 2019, elle a consulté la base de données cherchant une proposition commerciale qu'elle n'a jamais pu trouver, que Mme [S], assistante de l'agence de [Localité 8] de retour de son congé maternité le 8 janvier 2019, a constaté que le bureau avait été vidé de ses fournitures, porte-cartes de visite, organisateur, paquet de cartes de visite au nom de M. [I]. Elle précise qu'en voulant établir les contrats des intérimaires, elle s'est rendue compte que les propositions commerciales et les accords négociés avec les clients avaient disparu tant des dossiers papiers que dans la base informatique sur PLD (logiciel de la société). En outre, M. [T], chargé de la mise en place et de la maintenance du service informatique au sein de la SAS Lorraine Services, précise dans ses attestations soutenues par le rapport de la société EMAJ à laquelle il appartient, établi en janvier 2019 : qu'il a été contacté en urgence le 9 janvier 2019 par M. [C], celui-ci ayant constaté la disparition d'un certain nombre de données de l'ordinateur de l'agence de [Localité 8], qu'il a procédé le 16 janvier 2019 à une analyse de cet ordinateur « Sarrebourg1 » et a constaté que : . la liste des derniers documents Excels ouverts, montre deux fichiers nommés « liste intérimaires » et « vivier de candidatures », ouverts depuis une clé USB sur ce poste, depuis l'adresse IP correspondant à l'ordinateur personnel (fixe) de M.[I] qui était la seule personne ayant accès au poste « Sarrebourg1 », un lecteur USB externe ayant été inséré le 9 novembre 2018, un disque dur nommé « DISQUE DUR [J] (E :) ayant été inséré sur ce poste le 2 janvier 2019, et M. [I] ayant ensuite placé ces 2 fichiers dans la corbeille depuis son ordinateur personnel ; . la liste des derniers documents Word ouverts, montre un fichier nommé « CV [J] 2018 » ouvert depuis une clé USB sur ce poste ; qu'il a ensuite procédé à l'analyse du serveur montrant : . que les deux documents Excel ont été exportés du serveur le 2 janvier 2019 à 11h23 sur le profil utilisateur de M. [I] puis supprimés à 11h32 ; . que des mouvements inhabituels de mails par rapport à l'utilisation quotidienne d'une messagerie professionnelle ont été constatés : l'adresse professionnelle de M. [I] auprès de la société Lorraine Services ne comportait plus de message dans la boîte de réception ni dans les messages envoyés, et le 6 décembre 2018 888 e-mails envoyés étaient supprimés, 3258 e-mails étaient déplacés vers la corbeille le 2 janvier 2019 qui était vidée le même jour, puis des e-mails ont été supprimés encore entre le 2 et le 4 janvier 2019 et d'autres ont été envoyés de la messagerie professionnelle de M. [I] vers son adresse personnelle au moyen d'un Iphone 8 les 3, 6 et 8 janvier 2019 ; que chaque responsable d'agence, dont M. [I], peut accéder de son téléphone portable à sa messagerie professionnelle nominative et peut créer, déplacer, transférer et supprimer ses messages. Ces éléments démontrent de façon certaine que d'une part M. [I] est venu avant le 3 janvier 2019 vider son bureau et récupérer des fichiers papier et numériques qui se trouvaient dans son bureau de l'agence de [Localité 8], ou sur l'ordinateur de celle-ci, et d'autre part qu'il est personnellement à l'origine de la suppression ou de la disparition de fichiers numériques comportant la liste des intérimaires et de documents contractuels signés avec les sociétés clientes, dont l'absence a engendré des perturbations importantes dans le fonctionnement de la SAS Lorraine Services, tel que cela ressort des échanges de courriels datés du 18 janvier 2019 entre Mme [S] et M. [C]. Ces agissements déloyaux ont permis à M. [I] d'exploiter sa nouvelle société Recrutexpert, située à moins de deux kilomètres de l'agence de [Localité 8] de la société Lorraine Servicesalors, et ce alors qu'il se trouvait encore lié à la SAS Lorraine Services par son contrat de travail, tout en plaçant son ancienne agence en difficulté. Ces éléments démontrent précisément et sans ambiguïté l'intention de nuire de M. [I] à l'égard de la SAS Lorraine Services. Les griefs et l'intention de nuire ainsi justifiés caractérisent une faute lourde reprochée à M. [I] dans le cadre de son licenciement. La demande formée par M. [I] aux fins de requalifier son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou subsidiairement pour cause réelle et sérieuse, doit être rejetée, et le jugement entrepris confirmé sur ce point. SUR LES DEMANDES FINANCIERES LIEES A LA RUPTURE Le licenciement pour faute lourde prononcé contre M. [I] étant justifié, celui-ci n'est pas légitime à demander le paiement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et des congés payés afférents, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des articles L 1234-9, L 1234-1et L 1235-3 du code du travail. Le jugement entrepris est donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [I] de ces chefs de prétentions. SUR LES DOMMAGES ET INTERETS POUR NON PORTABILITE DES FRAIS DE SANTE ET DE PREVOYANCE M. [I] sollicite le paiement de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice lié au fait qu'il n'a pu bénéficier de la portabilité des frais de santé et de prévoyance du fait du licenciement pour faute lourde injustement prononcé contre lui par la SAS Lorraine Services. La SAS Lorraine Services s'oppose à cette demande, estimant avoir appliqué l'article L911-8 du code de la sécurité sociale qui exclut du bénéfice de cette portabilité les personnes qui ne sont pas demandeurs d'emploi ou qui ont été licenciées pour faute lourde. Elle ajoute que M. [I] ne justifie d'aucune préjudice. Selon L 911-8 du code de la sécurité sociale, les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage dans certaines conditions. M. [I] ayant été régulièrement licencié pour faute lourde, il ne pouvait pas, en application de l'article susvisé, obtenir la portabilité des frais de santé et de prévoyance prévue par la loi. Sa demande de dommages et intérêts n'est donc pas justifiée et il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'elle a rejeté sa demande à ce titre. SUR LE RAPPEL DE SALAIRE AU TITRE DE LA PRIME SUR CHIFFRE D'AFFAIRES M. [I] sollicite le paiement d'un reliquat de prime sur chiffre d'affaires pour l'année 2018, précisant que son contrat de travail prévoit une clause de rémunération variable. Il ajoute que la somme de 15 400 euros qu'il a perçue à ce titre ne correspond pas au chiffre d'affaires réellement réalisé et que sa prime aurait dû s'élever à 20 400 euros, calculée sur le chiffre d'affaires des agences de [Localité 8] et de [Localité 5] dont il a participé au développement. La SAS Lorraine Services s'oppose à cette demande, soulignant que cette prime ne doit être calculée que sur le seul chiffre d'affaires de l'agence de [Localité 8] dont M. [I] a la responsabilité, de sorte que le montant du chiffre d'affaires réalisé en 2018 ne lui permet pas de bénéficier de cette prime. Elle indique que si M. [I] a contribué au développement de l'agence de [Localité 5], justifiant l'allocation d'une prime exceptionnelle de 15 400 euros, il n'est pas le responsable de cette agence de sorte que la prime sur le chiffre d'affaires ne s'applique par à celle-ci s'agissant de M. [I]. Selon l'article 5 du contrat de travail liant M. [I] à la SAS Lorraine Services : « (') Outre le salaire fixe prévu au présent contrat, le Salarié aura droit à une prime annuelle sur le chiffre d'affaires hors taxes réalisé par l'agence dont il a la responsabilité sur le secteur de [Localité 8], [Localité 5], [Localité 7] et [Localité 9]. Elle sera appliquée par tranches au chiffre d'affaires annuel réalisé, suivant les modalités suivantes : 1ère tranche : pour la partie du chiffre d'affaires comprises entre 0 et 3 000 000 € HT = 0 € (...)» Les termes de cette clause de rémunération variable prévoient précisément qu'elle est calculée sur le montant du chiffre d'affaires hors taxe des seules agences dont M. [I] a la responsabilité sur le secteur géographique de [Localité 8], [Localité 5], [Localité 7] et [Localité 9]. Il résulte des dispositions du contrat de travail de M. [I] relatives à son lieu de travail que le lieu d'exercice de ses fonctions est fixé au sein de l'agence de [Localité 8]. Par ailleurs, il résulte d'un échange de courriels datés des 27 et 28 novembre 2017 entre M. [I] et M. [C], président de la SAS Lorraine Services, que M. [I] n'intervient pas sur l'agence de [Localité 5] qui est « pilotée » par M. [C]. Mme [M], chargée d'affaires recrutée à compter du 6 novembre 2017 par la SAS Lorraine Services, atteste également qu'elle est en charge de tous les clients de l'agence de [Localité 5] depuis sa création, qu'elle gère en autonomie avec son équipe le client Fico Mirrors et n'a jamais travaillé avec M. [I] sur ce dossier, et qu'enfin celui-ci n'est jamais venu dans leurs locaux en 2018 ni pour l'inauguration de l'agence le 13 décembre 2017 alors qu'il y avait été pourtant invité. M. [I] n'allègue pas en outre avoir la responsabilité de l'agence de [Localité 5], et souligne simplement qu'il a contribué à son développement. A défaut pour M. [I] de démontrer qu'il est responsable sur son secteur géographique d'une autre agence que celle de [Localité 8], seul le chiffre d'affaires de cette agence peut être pris en compte pour déterminer s'il remplit les conditions pour bénéficier de la prime sur chiffre d'affaires prévue à l'article 5 de son contrat de travail. Le tableau intitulé « CA RECRUTEMENT SERVICES- [Localité 8] » présentant un chiffre d'affaires réalisé mois par mois sur l'année 2018, par chaque client de l'agence, puis le total sur l'année 2018, montre que l'agence de [Localité 8] dont M. [I] assume la responsabilité a effectué en 2018 un chiffre d'affaires total de 2 027 140,68 euros. Ce total étant compris dans la première tranche prévue à l'article 5 du contrat de travail de M. [I], il ne donne pas droit au bénéfice d'une prime pour l'année 2018. Dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [I] de sa demande de reliquat de prime sur chiffres d'affaires, l'octroi par l'employeur d'une prime à M. [I] pour sa contribution au développement de l'agence de [Localité 5] ne valant pas reconnaissance de l'extension à cette agence du périmètre de calcul de la prime sur le chiffre d'affaires attribuée à M. [I], ces deux primes étant distinctes. SUR LES DOMMAGES ET INTERETS POUR MAUVAISE INTEGRATION DE L'AVANTAGE EN NATURE M. [I] demande que la SAS Lorraine Services soit condamnée à lui verser 1 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la hausse massive des cotisations salariales prélevées sur son salaire de mars 2018, sur lequel a été régularisé son avantage en nature qui n'avait pas été déclaré les mois précédents par l'employeur. La SAS Lorraine Services reconnaît la réalité de la régularisation au mois de mars 2018 de l'avantage en nature bénéficiant à M. [I] qui par erreur n'avait pas été déclaré sur les précédentes échéances mensuelles, mais conteste la réalité du préjudice subi à ce titre par M. [I], estimant que la part salariale des cotisations précomptées par la SAS Lorraine Services aurait été rigoureusement identique si l'avantage en nature correspondant au véhicule avait été calculé tous les mois. Elle souligne en outre que M.[I] ne justifie pas de son calcul caractérisant son préjudice. Aux termes de l'article 9 du code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. L'examen des pièces versées aux débats, et notamment des bulletins de salaire de M.[I], montre que l'avantage en nature correspondant au véhicule de fonction de M.[I] n'a pas été déclaré par l'employeur de mars 2017 à février 2018 inclus, soit pendant un an, et n'a été régularisé qu'en mars 2018, ce qui est reconnu par la SAS Lorraine Services. Aucun élément ne démontre cependant que la part de cotisation salariales prélevées sur le salaire de M. [I] en mars 2018 est supérieure au cumul des cotisations qu'il aurait dû payer pendant l'année au cours de laquelle son avantage en nature n'a pas été déclaré par l'employeur, et qui aurait ainsi pu caractériser l'existence d'un préjudice subi par M.[I]. A défaut de justifier de la réalité de son préjudice et de son quantum, il convient de confirmer la décision des premiers juges qui a débouté M. [I] de sa demande. SUR LES DEPENS ET L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE Le jugement entrepris sera confirmé sur ses dispositions sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile. M. [I] qui succombe, sera condamné aux dépens d'appel. Il sera en outre condamné à payer à la SAS Lorraine Services la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant contradictoirement, en dernier ressort, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne M. [J] [I] aux dépens d'appel, Condamne M. [J] [I] à payer à la SAS Lorraine Services la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. La Greffière La Présidente