Cour d'appel, 08 novembre 2018. 16/05851

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 5e Chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 08 NOVEMBRE 2018 N° RG 16/05851 AFFAIRE : [Y] [O] C/ SA PAGES JAUNES Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 Novembre 2016 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT N° chambre : N° Section : E N° RG : Copies excécutoires et certifiées conformes délivrées à Me Juliette MASCART, la SELARL LUSIS AVOCATS Le : REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE DIX HUIT, La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [Y] [O] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 1] Représentant : Me Juliette MASCART, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B1125 APPELANT **************** SA PAGES JAUNES [Adresse 2] [Localité 2] Représentant : Me Hortense GEBEL de la SELARL LUSIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0081 INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 Septembre 2018, Madame Carine TASMADJIAN, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de : Monsieur Olivier FOURMY, Président, Madame Carine TASMADJIAN, Conseiller, Madame Caroline BON, Vice président placée, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Madame Florence PURTAS Suivant contrat à durée indéterminée du 1er décembre 1997, M. [Y] [O] a été engagé par la société Office d'annonces, aux droits de laquelle vient désormais la société Pages Jaunes en qualité de télévendeur. Onze avenants ont modifié son contrat de travail initial de sorte que, aux termes de celui signé le 14 avril 2009, il occupait un poste de ' responsable de ventes Masters  au statut de cadre, position 3.3, telle que prévu par les dispositions de la convention collective de la publicité. La rémunération brute mensuelle de M. [O] était constituée d'une partie fixe d'un montant de 4 293,31 euros et d'une partie variable représentant 45% de sa rémunération annuelle fixe à objectifs atteints. La société Pages Jaunes est une filiale détenue à 100 % par le groupe Solocal, lui-même composé de plusieurs entreprises intervenant principalement dans le secteur d'activité de la publicité. Elle assure trois métiers principaux : l'édition de contenu et de services locaux, le média local et le conseil en communication locale. La Société intervient, d'une part, sur le marché de la publicité sur les supports de presse, magazines, télévision, radio, cinéma et affichage (dit 'marché offline') et, d'autre part, sur le marché de la publicité sur internet fixe et mobile pour les annonceurs locaux et nationaux (dit 'marché online'). L'activité de la société Pages Jaunes la fait relever de la convention collective nationale de la publicité française mais elle applique également celle des VRP pour les personnels concernés ainsi qu'une convention d'entreprise dite ' Pages Jaunes . A compter du 2 février 2013, la société Pages Jaunes a initié un processus d'information et de consultation de son comité d'entreprise au sujet de la transformation envisagée de son modèle économique. Elle souhaitait, notamment, modifier les critères d'attribution des portefeuilles clients, modifier les systèmes de rémunération des commerciaux, représentant environ 1 645 salariés, et procéder à 22 licenciements. La négociation portait, d'une part, sur la conclusion d'un accord de méthode et de moyens en application de l'article L. 1233-21 du code du travail et, d'autre part, sur la conclusion d'un accord de mesures sociales d'accompagnement déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi (ci-après également désigné PSE). Le 2 juillet 2013, la Société a engagé une négociation avec les instances représentatives du personnel, laquelle aboutissait à la signature, le 20 novembre 2013, par trois des cinq organisations syndicales, la CFE-CGC, le Syndicat autonome et Force Ouvrière, d'un accord collectif portant plan de sauvegarde de l'emploi. Le 1er décembre 2013, la société Pages Jaunes a adressé ce plan à la DIRECCTE qui le validait par décision du 2 janvier 2014. Cette réorganisation engendrait, au final, 281 licenciements économiques, de nombreux salariés ayant refusé la modification de leur contrat de travail. C'est dans ce contexte que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 janvier 2014, la Société a proposé à M. [O] un nouveau contrat de travail qui prévoyait, notamment, les clauses suivantes: - la poursuite de l'exercice de ses fonctions commerciales au sein de l'agence [Localité 3] sous l'intitulé de poste « responsable des ventes terrain » ; - le maintien de son statut de cadre mais avec une classification revalorisée à la catégorie 3 niveau 4, selon les dispositions de la convention collective de la publicité ; - une rémunération composée d'un salaire fixe mensuel de 5 212,60 euros et d'une prime variable représentant, à objectifs atteints, 33% de sa rémunération annuelle fixe, soit 20 641,89 euros bruts ; - et une durée annuelle de 210 jours travaillés. Elle lui adressait, dans le même temps, une fiche explicative de cette nouvelle fonction laquelle reprenait également les principaux éléments du contrat de travail proposé. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 février 2014, M. [O] a informé la société Pages Jaunes qu'il refusait la modification de son contrat de travail, sans en préciser les raisons. Par courrier du 11 février 2014, la Société l'a alors informé de l'ouverture, pour une durée de deux mois, d'une phase destinée à la recherche de solutions de reclassement en interne (Pages Jaunes et groupe SoLocal) et sur le territoire français, M. [O] n'ayant pas donné son accord pour recevoir des offres de reclassement à l'étranger. Au cours de cette période, M. [O] a été dispensé de toute activité professionnelle et a perçu une rémunération mensuelle d'un montant de 7 242,44 euros. Par deux courriers des 20 février et 31 mars 2014, plusieurs postes de reclassement au sein de la société Pages Jaunes ont été proposés à M. [O] qui ne donnait suite à aucun d'eux. Entre temps, par une requête du 3 mars 2014, un salarié protégé de la société Pages Jaunes a saisi le tribunal administratif de Cergy-Pontoise aux fins d'obtenir l'annulation du PSE signé le 20 novembre 2013. En l'absence de possibilité de reclassement, la Société a notifié à M. [O], par lettre recommandée datée du 30 avril 2014, dont il a accusé de réception le 3 mai 2014, son licenciement pour motif économique. Le 5 mai 2014, M. [O] a accepté le congé de reclassement dont la durée, compte tenu de son éligibilité au dispositif des carrières longues, a été portée à 15 mois à compter du 14 mai 2014. Une convention d'adhésion était signée en ce sens le 7 juillet 2014, laquelle prévoyait, entre autres clauses, une indemnisation mensuelle d'un montant de 7 242,44 euros pour la période couvrant la durée du préavis puis de 5 793,95 euros au delà. Par décision du 22 mai 2014, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté la requête déposée devant lui au fin d'annulation du PSE. Le contrat de travail a été rompu le 14 août 2015, à l'issu du congé de reclassement. M. [O] était alors âgé de 47 ans et bénéficiait d'une ancienneté de plus de 16 ans. Son salaire brut moyen mensuel, au regard des trois derniers mois travaillés, s'élevait, selon le salarié, à la somme de 8 574,98 euros, celui au regard des 12 derniers mois, à la somme de 8 371,13 euros. Pour sa part, la Société estime que le salaire de référence doit être fixé à la somme de 7 244,44 euros. Par arrêt du 22 octobre 2014, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé la décision du 2 janvier 2014 de la DIRECCTE ainsi que le jugement du 22 mai 2014 du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, considérant que le caractère majoritaire de l'accord du 20 novembre 2013 n'était pas établi puisque le signataire au nom du syndicat Force Ouvrière n'avait pas été formellement désigné en qualité de délégué syndical central. Deux recours ont alors été déposés devant le Conseil d'Etat à l'encontre de cet arrêt, le premier à l'initiative de la société Pages Jaunes, le 10 novembre 2014 et, le second, par le ministère du travail, le 16 décembre 2014. Par décision du 10 mars 2015, la Société était déboutée de sa demande de suspension de l'exécution provisoire de l'arrêt contesté. Contestant la validité ainsi que le caractère réel et sérieux de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt le 25 février 2015 afin d'obtenir la condamnation de la société Pages Jaunes à lui verser, en retenant un salaire brut moyen mensuel de 8 574,98 euros, les sommes suivantes : . 100 452 euros d'indemnité pour nullité du licenciement (12 mois de salaire) ; . 150 678 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; . 16 439,83 euros de complément d'indemnité conventionnelle en application de la convention collective nationale de la publicité ; . 38 655,75 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ; . 3 865,57 euros de congés payés afférents ; . 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par décision du 22 juillet 2015, le Conseil d'Etat a confirmé l'arrêt rendu le 22 octobre 2014 par la cour administrative d'appel de Versailles. Parallèlement, la cour d'appel de Rennes, par arrêt du 9 mars 2016 aujourd'hui définitif, a infirmé l'ordonnance de référé rendue par le conseil de prud'hommes de Rennes le 5 févier 2015 sur requête de six salariés, dont M. [O], qui avait rejeté leur demande au titre des articles L. 1235-10, L. 1235-11 et L. 1235-16 du code du travail. Elle accordait à celui-ci une provision de six mois de salaire, représentant la somme de 50 226,76 euros, outre 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 24 mars 2016, la Cour de cassation a rejeté la question prioritaire de constitutionnalité portant sur les dispositions de l'article L. 1235-16 du code du travail qui lui avait été soumise par le conseil de prud'hommes de Troyes sur demande de la Société Pages Jaunes. Par jugement du 29 novembre 2016, le conseil de prud'hommes a fait partiellement droit aux demandes de M. [O] et, retenant un salaire de 8 574,98 euros, a condamné la société Pages Jaunes à lui verser les sommes suivantes': . 60 500 euros bruts d'indemnité sur le fondement de l'article L. 1235-16 du code du travail ; . 16 439,83 euros bruts au titre du complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, ces sommes portant intérêts légaux calculés selon les dispositions de l'article L. 1153-1 du code civil ; . 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il a également ordonné : - que l'indemnité de 50 226,76 euros déjà allouée à titre de provision à M. [O] par la cour d'appel de Rennes le 9 mars 2016, soit déduite des montants attribués ; - que la société Pages Jaunes remette à M. [O] un certificat de travail, une attestation pour le Pôle Emploi et un bulletin de paie récapitulatif conformes aux dispositions de son jugement. Il a enfin dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire au-delà des dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail et a condamné la Société à supporter les dépens. M. [O] a interjeté appel partiel de cette décision par déclaration au greffe du 27 décembre 2016 et les parties ont été convoquées à l'audience du 3 juillet 2018, date à laquelle a été prononcée la clôture de la procédure de mise en état. Elles ont alors été convoquées à l'audience du 13 septembre 2018, pour plaidoirie. A l'audience, reprenant oralement ses conclusions écrites auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens, M. [O] demande à la cour de rejeter les exceptions et fins de non recevoir soulevées par la Société, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé sa rémunération habituelle à la somme de 8 574,98 euros et en ce qu'il lui a accordé un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement (16 439,83 euros) ainsi qu'une indemnité de procédure mais de l'infirmer pour le surplus. M. [O] demande en conséquence à la cour de statuer à nouveau de ces chefs et de : - dire que son licenciement est nul et dépourvu de cause économique réelle et sérieuse ; (en gras comme dans les conclusions) ; - condamner la société Pages Jaunes à lui payer les sommes suivantes : . a minima, 100 452 euros d'indemnité consécutive à l'annulation de la décision de validation du PSE (12 mois) ; . 150 678 euros d'indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle ni sérieuse ; . 38 655,75 euros de rappel de salaire à 100% sur congé de reclassement ; . 3 865,57 euros de congés payés afférents ; . 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonner la remise d'une attestation destinée à Pôle emploi en précisant qu'elle devra mentionner les rémunérations réellement perçues au cours et au titre de la période de référence, incluant les commissions perçues postérieurement à la dispense d'activité, mais s'y rapportant, et sans abattement d'assiette pour les VRP, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant la notification et s'en réserver la liquidation ; - et de condamner la Société aux entiers dépens en ce compris les frais d'exécution forcée. Pour sa part, la société Pages Jaunes, reprenant oralement ses écritures, demande reconventionnellement à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu un salaire moyen de 8 574,78 euros et en ce qu'il l'a condamnée à verser à M. [O] les sommes de : . 60 500 euros bruts d'indemnité sur le fondement de l'article L. 1235-16 du code du travail ; . 16 439,83 euros bruts de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ; . 1 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En conséquence, la Société sollicite que la cour, statuant à nouveau et à titre principal: - fixe le salaire moyen mensuel de M. [O] à la somme de 7 244,44 euros bruts ; - limite l'indemnité qui a été allouée à celui-ci en application de l'article L.1235-16 du code du travail au plancher légal, c'est-à-dire au montant des six derniers mois de salaire selon l'attestation Pôle Emploi, soit 53 130,16 euros bruts ; - constate qu'une indemnité de 50 226,76 a déjà été versée à M. [O] à titre de provision en application de la décision de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016 et, en conséquence, ordonne la déduction de cette somme du montant mentionné ci-dessus ; - déboute le salarié de ses autres demandes ; - et le condamne aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Christophe Debray, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience. MOTIFS DE LA COUR Au préalable, la cour relève que la société Pages Jaunes n'a soulevé aucune exception ni fin de non recevoir de sorte que la demande de M. [O] de les rejeter n'a pas d'objet. Sur les conséquences de l'annulation de la validation de l'accord collectif du 20 novembre 2013 M. [O] soutient que l'annulation de la décision de validation d'un accord collectif portant PSE, au motif qu'il ne résulte d'aucun accord majoritaire, équivaut à son absence au sens de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et qu'elle doit donc être sanctionnée comme telle. En conséquence, le conseil de prud'hommes ne pouvait écarter l'application des dispositions des articles L. 1235-10 et 11 du code du travail. Pour sa part, la Société estime que l'annulation de l'accord collectif n'a remis en cause ni l'existence ni le contenu du PSE de sorte que, d'une part, son invalidation ultérieure n'entraîne pas la nullité du licenciement de M. [O] et, d'autre part, que l'indemnisation qui lui est due doit se faire au regard exclusif de l'article L. 1235-16 du code du travail. Elle explique que l'annulation de la décision de validation de l'accord collectif relatif au PSE est la conséquence d'une négligence de l'administration qui n'a pas vérifié le mandat d'un des signataires et non d'une erreur de sa part. Elle souligne que si elle avait refusé au délégué syndical central FO le droit de participer aux négociations et à la conclusion de l'accord litigieux au seul motif de l'absence de mandat écrit, alors qu'il avait fait l'objet de désignations successives dans l'entreprise depuis 1996, qu'il était notoirement reconnu dans son mandat et qu'il avait signé plusieurs accords collectifs depuis la tenue des dernières élections professionnelles, on lui aurait reproché un délit d'entrave. Enfin, la Société relève que M. [O] ne justifie pas d'un préjudice lié à cette annulation, rappelant qu'il n'existe plus de préjudice automatique. Sur ce, L'adoption, la validation et l'annulation d'un PSE étaient régies, à l'époque du licenciement, par les dispositions du code du travail suivantes  - l'article L. 1233-57-2 aux termes duquel L'autorité administrative valide l'accord collectif mentionné à l'article L. 1233-24-1 dès lors qu'elle s'est assurée de : 1° Sa conformité aux articles L. 1233-24-1 à L. 1233-24-3 ; 2° La régularité de la procédure d'information et de consultation du comité d'entreprise et, le cas échéant, du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail et de l'instance de coordination mentionnée à l'article L. 4616-1 ; 3° La présence dans le plan de sauvegarde de l'emploi des mesures prévues aux articles L. 1233-61 et L. 1233-63. - l'article L. 1233-24-1 qui dispose Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l'emploi mentionné aux articles L. 1233-61 à L. 1233-63 ainsi que les modalités de consultation du comité d'entreprise et de mise en 'uvre des licenciements. Cet accord est signé par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations reconnues représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants. L'administration est informée sans délai de l'ouverture d'une négociation en vue de l'accord précité. - l'article L. 1235-10 qui prévoit Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l'absence de toute décision relative à la validation ou à l'homologation ou alors qu'une décision négative a été rendue est nul. En cas d'annulation d'une décision de validation mentionnée à l'article L. 1233-57-2 ou d'homologation mentionnée à l'article L. 1233-57-3 en raison d'une absence ou d'une insuffisance de plan de sauvegarde de l'emploi mentionné à l'article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle. Les deux premiers alinéas ne sont pas applicables aux entreprises en redressement ou liquidation judiciaires - et enfin l'article L. 1235-11 qui se lit ainsi Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l'établissement ou du site ou de l'absence d'emploi disponible. Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. Il résulte de la combinaison de ces textes, issus de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qu'il existe deux modes d'élaboration d'un PSE : - la conclusion d'un accord majoritaire validé par l'administration dans le cadre du contrôle limité de L. 1233-57-2 du code du travail ; - l'établissement d'un document unilatéral (ou non majoritaire) soumis à homologation et au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. De même, il s'induit de ces textes que la nullité des licenciements n'est encourue que dans trois hypothèses : - lorsque l'employeur a procédé à la rupture des contrats de travail avant la notification de la décision d'homologation ou de validation ou avant l'expiration des délais valant décision implicite d'homologation ou de validation ; - lorsque le licenciement est intervenu en l'absence de toute décision de validation ou d'homologation ; - lorsque l'homologation a été ultérieurement annulée en raison d'une absence ou insuffisance de PSE. Enfin, s'induit également de ces textes que les conséquences de l'annulation de la décision administrative sont déterminées au seul regard du motif retenu par le juge administratif. S'il s'agit d'un motif tiré de l'absence ou de l'insuffisance de plan, s'appliquent les dispositions de l'article L. 1235-10 du code du travail. Le cas échéant, il doit être fait application des dispositions de l'article L. 1235-16 du même code. La question qui se pose à la cour est donc de savoir si l'annulation de la décision administrative au motif que l'accord collectif n'est pas un accord majoritaire pouvant donner lieu à validation d'un PSE équivaut, ou non, à une absence de plan. Contrairement à l'argumentation soutenue par la société Pages Jaunes, et même si aucun contrôle du contenu ni de la suffisance du plan n'intervient lorsqu'il est présenté à l'administration sous couvert d'un accord majoritaire, l'annulation de celui-ci en raison de son absence de caractère majoritaire ne saurait être considérée comme une irrégularité de pure forme. Il s'agit au contraire d'une condition légale de la formation du plan et l'absence de majorité pour son adoption équivaut nécessairement à une absence d'accord. Dès lors, le PSE qu'il instituait ne peut plus être juridiquement regardé comme existant au sens des dispositions de l'article L. 1233-24-1 du code du travail et il a dégénéré en accord collectif minoritaire insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail. Il ne peut pas davantage être considéré comme un document unilatéral puisqu'il n'a pas été soumis au contrôle renforcé de l'administration prévu à l'article L.1233-57-3 du code du travail. L'accord litigieux n'a donc ni la valeur ni les effets d'un accord collectif et son contenu n'est alors pas opposable aux salariés. En l'espèce, il est constant que le licenciement de M. [O], notifié le 3 mai 2014, est intervenu dans le cadre d'un PSE déterminé par un accord collectif dont la validation par la DIRECCTE a été ultérieurement annulée par un arrêt du 22 octobre 2014 de la cour administrative appel de Versailles, confirmé par le Conseil d'Etat le 22 juillet 2015. L'accord collectif ayant été annulé pour un motif relevant des dispositions de l'article L. 1235-10 alinéa 2, ce sont donc exclusivement les dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail qu'il convient d'appliquer au présent litige. Par contre, l'indemnisation prévue dans ce cas de nullité réparant les conséquences de la perte de l'emploi, il n'y a pas lieu, comme sollicité par M. [O], de statuer également sur la réalité des motifs économiques ayant présidé son licenciement. En effet, tant l'indemnité liée à la nullité du licenciement que celle prévue en réparation du préjudice lié à un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse sont destinées à réparer les conséquences d'une rupture subie du contrat de travail. Elles ne peuvent donc se cumuler, la cour rappelant que le seul cumul possible est prévu par l'article L. 1235-16 du code du travail et concerne l'indemnité de licenciement. En considération de ces observations, la cour juge le licenciement de M. [O] nul et dit qu'il doit percevoir une indemnité calculée conformément aux seules dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce sens. Sur le solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement La Société reproche au conseil de prud'hommes d'avoir accordé à M. [O] un complément d'indemnité de licenciement d'un montant de 16 439,83 euros bruts en retenant une période de référence, et donc une rémunération, erronée. Elle estime avoir fait une juste application des dispositions l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004, affirmant que la base de calcul de l'indemnité de licenciement doit correspondre à la rémunération du salarié au titre d'une période de travail effectif, ce qui exclut non seulement la période de dispense d'activité antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement mais également celle du congé de reclassement excédant le préavis. Au contraire, M. [O] estime que le conseil de prud'hommes a fait une exacte application tant des dispositions de la convention collective de la publicité que de l'accord d'entreprise et sollicite la confirmation du jugement sur ce point. Sur ce, La cour rappelle que la convention collective applicable se détermine par référence à l'activité principale de l'entreprise lorsque ses autres activités, relevant de conventions différentes, ne constituent pas des activités autonomes auxquels on puisse appliquer distributivement des conventions dont elles relèveraient exclusivement. La convention collective correspondant à l'activité principale doit s'appliquer à l'ensemble des activités et accessoires de l'entreprise. Par ailleurs, l'accord ou la convention de droit privé prime sur la convention choisie pour toutes ses dispositions plus favorables. Dès lors qu'elle constitue un avantage non prévu par la loi, la convention collective est totalement libre d'en fixer les conditions. Au contraire, en cas de concours entre des dispositions légales ou conventionnelles et les avantages prévus par ces dernières, aucun cumul n'est possible, sauf dispositions contraires. Les comparaisons s'effectuent individuellement et pour chaque avantage. Il sera enfin rappelé qu'un accord de niveau inférieur (convention de branche ou accord professionnel ou interprofessionnel, accord d'entreprise) peut déroger à un accord de niveau supérieur tant s'agissant du champ territorial que s'agissant du champ professionnel, dès lors que les signataires de celui-ci n'ont pas expressément exclu cette possibilité. Il appartient donc aux signataires de déterminer clause par clause quelle est la portée de cet accord par rapport à celle du niveau inférieur. En cas de silence, les nouvelles clauses ont un caractère supplétif. Il en est de même pour les adaptations des normes de rang inférieur aux évolutions de celle de rang supérieur. En l'espèce, l'accord d'entreprise Pages Jaunes prévoit que chacune de ses dispositions ne s'applique que si elle est plus favorables que la convention collective de la publicité et, s'agissant de la détermination de l'ancienneté, renvoie aux dispositions de cette dernière. Aux termes de l'article 69 de la convention collective de la publicité en vigueur le 1er avril 1955 étendue par arrêté du 29 juillet 1955 applicable aux cadres à partir du coefficient 400 Il est alloué aux collaborateurs cadres licenciés, ayant au minimum 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, une indemnité distincte du préavis, et s'établissant comme suit : - pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans : 33 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; - pour la période d'ancienneté au-delà de 15 ans : 40 % de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; - pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne peut, en aucun cas, se cumuler avec l'indemnité fixée par les dispositions légales, en matière de licenciements. Aux termes de l'article 1er du titre VII de l'accord d'entreprise du 1er janvier 2004 : (...) - pour une période d'ancienneté jusqu'à dix ans : 33% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé, par année complète de présence ; - pour la période d'ancienneté au-delà de dix ans : 50% de mois des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; - pour toute fraction d'année supplémentaire, l'indemnité sera calculée au prorata des mois de présence compris dans cette fraction. L'indemnité ci-dessus ne pourra être supérieure à 24 mois des derniers appointements. Il résulte de ces textes que pour le calcul de l'indemnité de licenciement les dispositions de l'accord collectif sont plus favorables et doivent donc recevoir application. Au regard de ces dispositions, et contrairement à ce que soutient l'employeur, il doit être retenu, pour déterminer le salaire de base sur lequel est calculée l'indemnité de licenciement, à défaut de dispositions conventionnelles dérogatoires plus favorables, la période de rémunération la plus favorable entre la moyenne des trois ou des 12 mois précédant l'envoi de la lettre de licenciement, en dehors de toute période de suspension du contrat de travail. Si par lettre du 11 février 2014, l'employeur a notifié à M. [O] qu'il entrait dans une période consacrée à la recherche de solutions de reclassement interne, qu'il était dispensé d'activité tout en demeurant intégralement rémunéré, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail n'étant pas suspendu, la période durant laquelle le salarié a été dispensé de travailler, mais rémunéré, entre dans l'assiette de calcul. La période de référence est donc celle débutant le 1er mai 2013 et se terminant le 30 avril 2014, dernier mois complet travaillé et il sera retenu la moyenne des salaires la plus favorable entre les 12 ou les trois derniers mois de cette période. S'agissant du salaire de référence, ne doivent être totalisés que les éléments correspondant à la notion de salaire, c'est-à-dire ceux qui sont la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Doivent ainsi être incluses : - toutes les primes perçues par le salarié au cours des 12 derniers mois ayant la nature de salaire, ou, en cas d'option comme salaire de référence pour le tiers des trois derniers salaires, les primes et gratifications à caractère annuel versées au cours de cette période, mais dans la limite d'un calcul prorata temporis ; - les heures supplémentaires ; - les indemnités de congés payés versées par l'employeur ou par des caisses de congés payés ; - ainsi que la part de rappel de salaire correspondant à la période de référence au titre de laquelle l'employeur a été condamné. Doivent à l'inverse être exclus : - le remboursement des frais professionnels réellement exposés pour l'exécution du travail (qu'ils soient définis forfaitairement ou au réel) ; - l'indemnité compensatrice de congés payés, qui n'est pas un élément de salaire se rapportant à la période de référence ; - les commissions et l'intéressement perçus pendant la période de référence mais relatives à des affaires antérieures ; - et les sommes correspondant à l'indemnisation du congé de reclassement dès lors qu'elles n'ont pas été versées en remplacement ou en complément du salaire habituellement perçu par le salarié. En l'espèce, sur la période de référence, aucun élément ne permet de considérer que M. [O] n'aurait pas été rempli de ses droits, notamment s'agissant des commissions ou de l'intéressement. Les bulletins de salaire du salarié font au contraire apparaître qu'ils ont été versés chaque mois, y compris durant la période de dispense d'activité et celle du congé de reclassement et aucune des parties n'indique ni ne chiffre quels seraient ceux qui n'auraient pas été réintégrés ou qui l'on été à tort. De même, la cour constate que le contrat de travail de M. [O] prévoyait, en son article 7, qu'il serait remboursé des frais qu'il engagerait pour les besoins de sa fonction de manière forfaitaire à hauteur de 732 euros par mois sur onze mois, sous réserve de présenter les justificatifs de dépenses. La lecture des bulletins de salaire pour la période de référence enseigne qu'aucun remboursement de frais n'a été effectué de sorte qu'il n'y a aucune somme à retrancher de ce chef de la rémunération versée. Par contre, il apparaît que, durant la période de reclassement, M. [O] a perçu, en plus de son salaire, une indemnité de reclassement, qu'il conviendra donc de soustraire de l'assiette des rémunérations à retenir comme n'étant pas la contrepartie d'un travail effectif ou assimilé comme tel. Enfin, la cour relève que les parties n'ont formulé aucune remarque sur la nature des diverses primes perçues par le salarié au cours de la relation de travail de sorte qu'elles seront considérées comme étant la contrepartie d'un travail effectif et intégrées au salaire de référence. La rémunération perçue par M. [O] sur la période de référence, s'est ainsi élevée à la somme de 7 796,01 euros, moyenne plus favorable que celle perçue au titre des trois derniers mois (6 274,53 euros). Enfin, s'agissant de l'ancienneté à retenir, l'accord d'entreprise renvoyant aux dispositions de de la convention collective, il convient de faire application de l'article 68 en vigueur, étendue et modifiée par avenant n° 10 du 7 juin 1974, étendue par arrêté du 17 juillet 1975, selon lequel (...) Eu égard à la procédure préalable de licenciement (convocation de l'intéressé, exposé des motifs par écrit du licenciement), l'ancienneté s'entend à l'appartenance à l'entreprise, ou au même groupe, et on doit la décompter du jour de l'entrée du salarié dans l'entreprise ou dans le groupe, à la date de notification de la convocation, sans qu'il y ait lieu de retrancher les périodes de suspension du contrat de travail. Les conditions d'ouverture du droit à préavis et à indemnité étant susceptibles de varier selon l'ancienneté acquise par le salarié, il est précisé : - seule doit être prise en considération l'ancienneté de service acquise, et reconnue chez un même employeur, ou dans un même groupe, en qualité de salarié ; - les circonstances qui, soit en vertu des dispositions législatives ou réglementaires, soit de conventions collectives, soit d'usages, soit de stipulations contractuelles, entraînant la suspension du contrat de travail ne sont pas regardées comme interrompant l'ancienneté du salarié. Toutefois, la période de suspension n'entre pas en compte dans le calcul de l'ancienneté : Pour le calcul de la durée du préavis, la date de l'appréciation de la durée de l'ancienneté est celle à laquelle le licenciement est notifié. Pour le bénéfice de l'indemnité de licenciement, la date de l'appréciation de l'ancienneté est celle de la fin du contrat de travail et non celle de la cessation effective des fonctions du salarié. Le collaborateur cadre licencié bénéficiera : a) D'un préavis de 3 mois ou, le cas échéant, de l'indemnité correspondante (...). (souligné par la cour) En l'espèce, contrairement à ce qui est indiqué dans ses conclusions, la société Pages Jaunes ne justifie pas que le contrat de travail de M. [O] aurait été suspendu en raison d'un arrêt pour maladie d'origine non professionnelle, de sorte qu'il n'y a pas lieu de retrancher une quelconque période à ce titre. Par ailleurs, à défaut de stipulations conventionnelles dérogatoires, il convient de faire application de l'article L.1233-72 alinéa 2 du code du travail'qui dispose Lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement, de sorte que, embauché le 1er décembre 1997 et le contrat de travail ayant pris fin le 14 août 2015 à la fin du congé de reclassement, M. [O] justifiait d'une ancienneté de 17 ans, huit mois et 14 jours. Au regard de ce qui précède, l'indemnité de licenciement doit s'établir ainsi - pour les 10 premières années : 0,33% du salaire mensuel de référence, soit 25 726,83 euros, - pour les années suivantes, c'est-à-dire 7 ans, 8 mois et 14 jours : 0,50% du salaire mensuel de référence : (27 286,03 euros + 2 598,67 euros + 151,58 euros) soit 30 036,28 euros, soit une somme totale de 55 763,10 euros. Le PSE ayant été annulé en raison de l'invalidation de l'accord collectif qui le prévoyait, il n'y a plus lieu de faire application de la majoration de 50%. La société Pages Jaunes a versé à M. [O] la somme de 72 092,45 euros de sorte qu'il a été rempli de ses droits, la cour constatant que la Société ne sollicite pas le remboursement de la différence (16 329,34 euros). M. [O] est donc débouté de sa demande et le jugement infirmé en ce sens. Sur l'indemnisation réparant le préjudice lié à la nullité du licenciement. M. [O] prétend au paiement de la somme de 150 678 euros ' pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse , invoquant son âge au moment de son licenciement (47 ans), son ancienneté au sein de l'entreprise (17 ans), ses charges de famille, le fait que son épouse, également salariée de Pages Jaunes, a été licenciée, l'absence de versement de cotisations lui permettant l'acquisition des droits à une retraite complémentaire et ses difficultés dans la recherche d'un emploi stable. Conformément aux dispositions du dernier alinéa de l'article L. 1235-11 du code du travail, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail, comme c'est le cas en l'espèce, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des douze derniers mois. Néanmoins, M. [O] peut solliciter une indemnisation supérieure, dès lors qu'il justifie d'un préjudice plus important que celui réparé par le montant minimal légal. La cour rappelle de nouveau que l'indemnité pour licenciement nul ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, il sera également rappelé que M. [O] a été licencié à la suite de son refus de voir modifier son contrat de travail. Il lui était pourtant proposé le maintien de son statut de cadre avec une revalorisation de sa classification (catégorie 3, niveau 4, au lieu du niveau 3) et une durée annualisée du temps de travail. Sa rémunération était composée d'une partie fixe de 4 413,31 euros bruts par mois payable en 13 mensualités et d'une partie variable représentant, à objectifs atteints, 45% de sa rémunération annuelle fixe, ce qui a représenté en 2013, la sommes de 76 791,59 euros bruts. Elle était revue pour atteindre une part fixe de 5 512,60 euros payable en 12 mensualités, 13ème mois inclus (soit une augmentation non contestée par M. [O] de 799,29 euros bruts par mois) et une part variable correspondant à 33% du salaire brut annuel fixe / 1,10 (correspondant aux congés payés) à objectifs atteints, soit 20 641,89 euros bruts, étant précisé qu'en cas de dépassement des objectifs la rémunération variable augmentait en conséquence, sans plafonnement. Son salaire pouvait donc atteindre, ce qu'il ne conteste pas, la somme de 83 193,096 euros par an, à objectifs atteints et hors remboursement de frais. Aucun des éléments versés aux débats par M. [O] ne permet de considérer que les nouvelles modalités d'exercice de la relation de travail seraient moins favorables ni que les conditions de fixation des objectifs ne lui permettraient pas de les atteindre. De même, dans le cadre du congé de reclassement, M. [O] a refusé plusieurs postes de ' responsable ventes terrain au sein de plusieurs agences de la société Pages Jaunes, dont celle au sein de laquelle il travaillait, postes pourtant de catégorie égale à celui qu'il occupait et assortis d'une rémunération au moins équivalente, de même qu'il n'a pas donné de suite aux autres postes de reclassement interne qui lui ont été proposés (postes de conseiller communication digitale key account et de responsable ventes télévente). Il est établi en outre que, dans le cadre de son congé de reclassement, M. [O], qui souhaitait ouvrir une crêperie, a bénéficié de quatre formations en relation avec son projet pour un coût de 5 167,08 euros. Au jour de l'audience, M. [O] n'indique pas ce qu'est devenu ce projet ni les ressources qu'il en tire ou en a tiré. Il n'est en effet produit qu'un courrier du Pôle-Emploi indiquant qu'il a perçu une allocation jusqu'au 28 février 2017, sans préciser s'il s'agissait d'une aide à la création d'une activité commerciale ou d'une allocation chômage. D'ailleurs, il n'est pas produit de justificatif de versement de cette allocation de sorte que la cour ne connaît pas le montant effectivement perçu. En tout état de cause, M. [O] ne justifie plus de sa situation personnelle et professionnelle au delà du 28 février 2017, ce qui l'empêche d'invoquer, à l'appui de la justification de son préjudice, les conséquences de son licenciement sur son niveau de vie et sur ses droits à la retraite. De même, il ne saurait faire grief à son employeur de s'être abstenu de verser les cotisations de retraite complémentaire pendant la durée de son congé de reclassement, alors qu'il ne verse aucun document en ce sens, tel qu'un relevé de carrière actualisé. Au contraire, les bulletins de salaire émis durant la période litigieuse portent mention de tels versements, ce que confirme l'association Malakoff Médérick par courrier du 28 mars 2018. En tout état de cause, la cour rappelle que l'annulation de l'accord collectif et du licenciement ayant entraîné celle du PSE, l'employeur n'est plus tenu d'en appliquer les clauses. Au regard des éléments ainsi produits aux débats la cour est en mesure d'estimer le préjudice subi par M. [O], du fait de ce licenciement, à la somme de 95 000 euros de laquelle devra être déduite la somme de 50 226,76 euros déjà perçue à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes du 9 mars 2016. Le jugement est infirmé en ce sens. Sur le maintien de la rémunération pendant la période de reclassement M. [O] soutient que l'accord du 20 novembre 2013, insusceptible d'organiser la rupture collective de contrats de travail, ne pouvait donc pas davantage supprimer ou réduire la rémunération des salariés durant les périodes de suspension imposées par l'employeur dans le cadre d'une procédure nulle. De surcroît, il estime que la Société ne pouvait verser aux salariés placés en congé de reclassement une allocation inférieure à 65 % de leur rémunération brute moyenne mensuelle, ni omettre, au titre des frais professionnels, plus de 7 600 euros par an et par salarié. Il relève enfin que l'accord ne pouvait pas déroger aux dispositions législatives et réglementaires, ni modifier ou réviser, sans l'accord unanime des signataires, un accord collectif antérieur non dénoncé prévoyant des dispositions plus avantageuses pour les salariés en formation. Dès lors, M. [O] estime avoir droit au maintien à 100% de sa rémunération sur toutes les périodes de reclassement imposées par la Société. La société Pages Jaunes sollicite la confirmation de la décision entreprise estimant qu'elle a fait une juste application des dispositions du PSE prévoyant le congé de reclassement. Elle conteste avoir procédé de manière irrégulière ou erronée au calcul de la rémunération de M. [O] et affirme qu'il a perçu un salaire ne contrevenant ni à la loi ni au plan. Sur ce, La cour doit rappeler que l'accord collectif prévoyant un PSE a été annulé par la cour administrative d'appel de Versailles, de sorte que celui-ci ne peut plus recevoir application. Le congé de reclassement prévu par le plan est en conséquence nul comme n'ayant plus de cause conformément aux dispositions de l'article 1131 du code civil dans sa version applicable au litige, qui dispose que ' L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet . De même, ni le salarié ni l'employeur ne peuvent invoquer l'existence d'un engagement unilatéral pour maintenir son application, celui-ci n'ayant pas davantage de cause. Au regard de la combinaison des dispositions de l'article L. 1233-7-2 du code du travail selon lequel ' le salarié qui accepte un congé de reclassement bénéficie d'un préavis qu'il est dispensé d'exécuter et perçoit pendant sa durée le montant de sa rémunération , des dispositions de l'article R. 1233-22 selon lequel ' lorsque la durée du congé de reclassement excède la durée du préavis, le terme de ce dernier est reporté jusqu'à la fin du congé de reclassement et en raison du fait que l'annulation du congé de reclassement n'entraîne pas une rupture anticipée du contrat de travail (le salarié restant sous l'autorité et à la disposition de l'employeur), M. [O] doit percevoir, pour la période du congé de reclassement, le salaire auquel il pouvait prétendre s'il avait effectivement travaillé, la cour relevant cependant qu'aucune demande chiffrée de rappel de salaire n'a été formée au titre de la période correspondant à la dispense d'activité antérieure à l'engagement de la procédure de licenciement. En l'espèce, M. [O] a bénéficié d'un préavis de trois mois et d'un congé de reclassement d'une durée de 15 mois. Il a donc droit au maintien de sa rémunération pour l'ensemble de cette période. Le salaire moyen de M. [O], calculé comme expliqué précédemment, s'est élevé à la somme de 7 796,01 euros correspondant à la moyenne des 12 derniers mois travaillés, calcul le plus favorable. Il résulte des pièces produites que M. [O] a perçu: - pour la période du congé de reclassement correspondant au préavis, soit du 1er mai au 31 juillet 2014, la somme de 22 427,32 euros bruts ; - pour la partie excédant le préavis, soit du 1er août 2014 au 14 août 2015, (déduction faite des indemnités de rupture) la somme de 103 487,69 euros bruts. Pour la période du préavis, il aurait dû percevoir la somme de 23 388,03 euros et pour la période postérieure, celle de 97 072,89 euros. Il apparaît donc de ce qui précède que M. [O] a été rempli de ces droits et il sera débouté de sa demande de rappel de salaire. Le jugement est confirmé sur ce point. Sur la remise des documents de fin de contrat Les termes du présent arrêt modifiant les éléments ayant présidé à l'établissement des documents de fin de contrat, il convient d'ordonner à la société Pages Jaunes, la remise, à M. [O], d'un certificat de travail, d'une attestation destinée au Pôle Emploi et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt, notamment s'agissant de la période de référence et du salaire, sans qu'il ne soit nécessaire de recourir à une astreinte. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société Pages Jaunes et M. [O] succombant chacun pour partie à l'instance, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions l'article 700 du code de procédure civile et, pour les mêmes raisons, ils supporteront la charge des dépens qu'ils ont personnellement engagés. La cour ne fera pas droit à la demande de distraction des dépens au profit de Maître Christophe Debray, avocat, la société Pages Jaunes ne justifiant pas que son conseil aurait fait l'avance de frais non compris dans les dépens et dont il n'aurait pas reçu provision. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, Infirme le jugement rendu le 29 novembre 2016 par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, sauf en ce qu'il a débouté M. [Y] [O] de sa demande de rappel de salaire et en ce qu'il lui a accordé une indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Décide que le licenciement de M. [O] est nul ; Fixe le salaire moyen mensuel de M. [O] à la somme de 7 796,01 euros ; Condamne la société Pages Jaunes à verser à M. [O] la somme de 95 000 euros d'indemnité au visa de l'article L. 1235-11 du code du travail ; Décide que devra être déduite de cette somme celle de 50 226,76 euros déjà perçue par M. [O] à titre de provision en vertu d'un arrêt de la cour d'appel de Rennes en date du 9 mars 2016 ; Rappelle que les sommes ayant un caractère indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Déboute M. [O] de ses autres demandes indemnitaires ; Ordonne à la SA Pages Jaunes de délivrer à M. [O], une attestation destinée au Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de paye récapitulatif conformes au présent arrêt ; Déboute les parties de toute demande autre, plus ample ou contraire ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens d'appel. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Olivier Fourmy, Président, et par Madame Florence Purtas, Greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute. Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,