Cour d'appel, 13 septembre 2023. 22/06623

5ème Chambre ARRÊT N° 260 N° RG 22/06623 - N° Portalis DBVL-V-B7G-TIVC M. [M] [Z] C/ Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] M. [T] [D] [C] [I] S.C.I. USU NEW CITY S.C.I. ETCHE NUE TOWN S.A.S. LE MANDELA Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours Copie exécutoire délivrée le : à : Me Bouchet Bossard Me Gloaguen RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 13 SEPTEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente, rapporteur Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente, Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, GREFFIER : Madame Isabelle OMNES, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 24 Mai 2023 ARRÊT : rendu par défaut, prononcé publiquement le 13 Septembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT : Monsieur [M] [Z] né le 28 05 1967 à [Localité 10] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Jean David CHAUDET, avocat au barreau de Rennes substituant Me Isabelle BOUCHET-BOSSARD de la SELARL BELWEST, plaidant/postulant, avocat au barreau de BREST INTIMÉS : Madame [P] [F] [U] épouse [C] [I] née le 29 Mars 1977 à [Localité 12] [Adresse 6] [Localité 9] non représentée (déclaration d'appel et conclusions régulièrement signifiées le 31 01 23 par remise à étude) Monsieur [T] [D] [C] [I] né le 21 Juin 1972 à [Localité 8] [Adresse 6] [Localité 9] non représenté (déclaration d'appel et conclusions régulièrement signifiées le 31 01 23 par remise à étude) S.C.I. USU NEW CITY, immatriculée au RCS de Brest sous le n° 828 319 145, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège, [Adresse 2] [Localité 5] S.C.I. ETCHE NUE TOWN, immatriculée au RCS de Brest sous le n° 828 537 654, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège, [Adresse 11] [Localité 5] Représentées par Me Benjamin GLOAGUEN de la SCP GLOAGUEN & PHILY, plaidant/postulant, avocat au barreau de BREST S.A.S. LE MANDELA, immatriculée au RCS de Brest sous le n° 882 300 734, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège, [Adresse 1] [Localité 9] non représentée (déclaration d'appel et conclusions régulièrement signifiées le 31 01 23 par remise à étude) INTERVENANT SELARL EP&Associés, prise en la personne de Me [W] [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LE MANDELA, désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Brest en date du 10 janvier 2023, [Adresse 7] [Localité 9] non représentée (déclaration d'appel et conclusions régulièrement signifiées le 02 02 23), courrier de Me [V] du 09 02 23, La société Usu New City, en qualité d'usufruitier, et la société Etche Nue Town, en qualité de nu-propriétaire, ont, suivant acte authentique du 9 mars 2020, consenti à la société Le Mandela, un contrat de bail commercial portant sur un local situé, [Adresse 1] à [Localité 9], dans lequel le preneur exploite une activité de restauration. Le bail a été conclu pour une durée de neuf années à compter du 9 mars 2020, moyennant un loyer mensuel de 3 800 euros HT auquel s'ajoutent les provisions sur charges mensuelles pour un montant de 360 euros TTC. M. [M] [Z], M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U], épouse [C] [I] se sont portés cautions solidaires du paiement des loyers et charges, frais et taxes ainsi que de l'exécution des conditions du bail, à hauteur de la somme de 100 000 euros. Alléguant que le preneur ne se serait pas acquitté du montant des loyers, par acte du 5 octobre 2021, la société Usu New City lui a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire prévue au contrat de bail. Ce commandement de payer a également été signifié aux cautions les 12 et 20 octobre 2021. Par acte d'huissier de justice du 24 février 2022, la société Usu New City et la société Etche Nue Town ont assigné en référé la société Le Mandela, M. [M] [Z] et les époux [C] [I] devant le tribunal judiciaire de Brest. Par ordonnance du 3 octobre 2022, le juge a : - déclaré les demandes de la société Etche Nue Town irrecevables, - constaté l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail commercial conclu le 9 mars 2020 sur les locaux situés, [Adresse 1] à [Localité 9], à la date du 6 novembre 2021, - constaté l'occupation par la société Le Mandela des locaux depuis le 6 novembre 2021, sans droit ni titre, - ordonné en tant que de besoin à la société Le Mandela et à tout occupant de son chef de quitter cet immeuble, - dit que, faute pour elle dit consentir amiablement, elle pourra y être contrainte avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier le cachet échéant, - condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, la somme de 83 240 euros au titre des loyers et charges impayés, incluant le loyer du mois de novembre, à la date du 6 novembre 2021, - condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, la somme de 8 324 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de bail, - condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant de 4 920 euros par mois, à compter du 6 novembre 2021 et jusqu'à la libération effective des lieux, - condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U], épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser à la société Usu New City, la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U], épouse [C] [I] et M. [M] [Z] de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U], épouse [C] [I] et M. [M] [Z] supporteront la charge des dépens, qui comprendront le coût du commandement de payer du 5 octobre 2021. Le 17 novembre 2022, M. [M] [Z] a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 14 décembre 2022, il demande à la cour de : - infirmer l'ordonnance de référé du 3 octobre 2022 en ce qu'elle a : * condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, la somme de 83 240 euros au titre des loyers et charges impayés, incluant le loyer du mois de novembre, à la date du 6 novembre 2021, * condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, la somme de 8 324 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de bail, * condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser, à la société Usu New City, à titre de provision, une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant de 4 920 euros par mois, à compter du 6 novembre 2021 et jusqu'à la libération effective des lieux, * condamné in solidum la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I], Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] et M. [M] [Z] à verser à la société Usu New City, la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, - constater l'existence de contestations sérieuses, et renvoyer les parties à mieux se pourvoir pour toutes les demandes dirigées contre lui, - débouter la société Usu New City de toutes ses demandes fins et conclusions dirigées à son encontre, - condamner la société Usu New City à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par dernières conclusions notifiées le 16 février 2023, la société Usu New City et la société Etche Nue Town demandent à la cour de : - confirmer l'ordonnance de référé rendue par le juge des référés du tribunal judiciaire le 3 octobre 2022 en toutes ses dispositions, - débouter M. [M] [Z] de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et prétentions, - constater la résiliation de plein droit du bail commercial consenti à la société Le Mandela un mois après la notification du commandement de payer soit le 5 novembre 2021, - ordonner en tant que de besoin à la société Le Mandela et à tous occupant de son chef de quitter cet immeuble, - dire que faute pour elle d'y consentir amiablement, elle pourra y être contrainte avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier le cas échéant - condamner à titre provisionnel M. [M] [Z] in solidum avec la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] à payer à la société Usu New City la somme de 83 240 euros au titre des loyers et charges impayés, incluant le loyer du mois de novembre, à la date du 6 novembre 2021, - condamner à titre provisionnel M. [M] [Z] in solidum avec la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] à payer à la société Usu New City la somme de 8 324 euros au titre de la clause pénale prévue au contrat de bail, - condamner à titre provisionnel M. [M] [Z] in solidum avec la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] à verser à la société Usu New City une indemnité d'occupation mensuelle d'un montant de 4 920 eurospar mois à compter du 6 novembre 2021 et jusqu'à la libération effective des lieux, - condamner M. [M] [Z] in solidum avec la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] à verser à la société Usu New City la somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles exposés devant le premier juge, - condamner M. [M] [Z] au paiement de la somme de 3 000 euros à la société Usu New City au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour, - condamner M. [M] [Z] in solidum avec la société Le Mandela, M. [T]-[D] [C] [I] et Mme [P] [F] [U] épouse [C] [I] aux entiers dépens y compris les dépens d'appel et le coût du commandement de payer du 5 octobre 2021. La déclaration d'appel a été signifiée par M. [Z] à la SELARL EP & Associés en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Le Mandela, qui a indiqué ne pas vouloir être présente ni être représentée à la procédure. Les époux [C] [I] et la société Le Mandela n'ont pas constitué avocat dans le délai prescrit. La déclaration d'appel ainsi que les conclusions d'appelant ont été signifiées à l'étude le 31 janvier 2023. L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 avril 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Au soutien de son appel, M. [Z] affirme qu'il a soulevé plusieurs contestations sérieuses relevant de la compétence exclusive du juge du fond et que le juge des référés n'a pas retenues à tort. Il indique que la SAS Le Mandela a cessé de payer les loyers depuis le 5 mai 2020 alors que le commandement de payer date du 5 octobre 2022 soit plus de 2 années après le premier impayé. Il écrit que 'le preneur a accordé des délais de paiement à la SAS Le Mandela pendant plusieurs mois sans en avertir les cautions' et en violation des termes du bail sans l'accord des cautions. Pour M. [Z], la SCI Usu New City est dépourvue de ses recours et actions contre lui. Il signale que l'acte authentique n'est pas paraphé par les cautions, supposant qu'il n'y a pas eu de mise en garde. Il fait état de l'ambiguïté de la clause de cautionnement solidaire. Il affirme que son engagement de caution est disproportionné par rapport à ses ressources. Il entend mettre en oeuvre la responsabilité du bailleur sur le fondement de l'article 1240 du code civil pour avoir tardé à mettre en oeuvre la clause résolutoire et ne l'avoir fait qu'une fois arrivé au montant couvert par le cautionnement. Il conteste la clause pénale qui doit, selon lui, être réduite à zéro. En réponse, les sociétés Usu New City et Etche Nue Town expliquent que la société Usu New City n'a accordé aucun délai de paiement à la société Le Mandela, qu'elle a relancé régulièrement le preneur pour recouvrer les loyers impayés. Concernant le devoir de mise en garde, elles précisent que les dispositions issues de l'ordonnance du 15 septembre 2021 ne s'appliquent qu'à compter du 1er janvier 2022. Elles indiquent que M. [Z] a été informé de la situation dès les premiers incidents de paiement. Pour elles, l'argument sur le manquement au devoir de mise en garde est artificiel. Elles affirment que M. [Z] confond obligation à la dette et contribution à la dette et que l'obligation à la dette de M. [Z] ne souffre d'aucune ambiguïté. Elles contestent le caractère disproportionné de l'engagement de caution de M. [Z] - Sur le bail. Selon les dispositions de l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Un commandement de payer visant la clause résolutoire a été régulièrement signifié à la SAS Le Mandela. Cette dernière n'a pas procédé au paiement de sorte que la résiliation du bail est constatée au 6 novembre 2021. L'ordonnance critiquée est confirmée sur ce point ainsi que sur les conséquences de la résiliation. - Sur la caution. Au visa de l'article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'acte du 9 mars 2020 prévoit en son paragraphe intitulé 'Cautionnement solidaire' : Connaissance prise de tout ce qui précède par la lecture qui leur en a été faite par le notaire soussigné, sont intervenus : M. [M] [Z] (......) M. [T]-[D] [C] [I] (...) et Mme [P] [F] [U] (...) Lesquels, agissant solidairement entre eux, ont déclaré vouloir se constituer 'caution solidaire' du preneur envers le bailleur, qui accepte, et s'obliger à ce titre, au paiement du loyer et des charges, frais et taxes, ainsi qu'à l'exécution des conditions du bail à hauteur de 100 000 euros. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en s'obligeant solidairement avec le preneur, ils s'engagent à rembourser le bailleur de la totalité de la dette sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement le locataire. Etant ici précisé que M. [Z] s'engage à hauteur de 49 % du montant global de la caution (soit 49 000 euros) et que M. et Mme [C] [I] s'engagent à concurrence de 51 % du montant total de la caution, soit la somme de 51 000 euros. Toutefois en renonçant au bénéfice de division défini à l'article 2303 du code civil et s'obligeant solidairement avec le preneur, ils s'engagent également à rembourser le bailleur de la totalité de la dette sans pouvoir exiger qu'il divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution tel que défini ci-dessus. (...) En outre, il est expressément convenu que le bailleur ne pourra accorder aucun délai de paiement au preneur sans le consentement exprès et par écrit de la caution, sous peine de perdre tous recours et actions contre cette dernière. * Concernant les délais de paiement allégués par M. [Z], des pièces du dossier, il résulte que : - le bailleur a mis en demeure le preneur d'avoir à payer les loyers de mai, juin et juillet 2020 par mail du 8 juillet 2020 (étant précisé que les locataires bénéficiaient d'une franchise de loyers pour les mois de mars et avril 2020), - le 31 juillet 2020, Mme [I] a sollicité un rendez-vous auprès du bailleur en faisant état de difficulté, rendez-vous qui a été fixé peu après, - le 7 décembre 2020, le bailleur a transmis au preneur la facture concernant la taxe foncière 2020, ainsi qu'une évaluation de la dette locative à 39 120 euros et signalant : je ne peux rester sans rien faire et je prendrai une solution radicale début janvier pour sauvegarder mes intérêts, - le 16 septembre 2021, le bailleur fait état d'une dette de 73 400 euros et attends un retour rapide. Tous ces mails ont été envoyés également à M. [Z], qui connaissait, en direct, l'évolution de la situation de la SAS Le Mandela. Ainsi si la SCI Usu New City a attendu le paiement des loyers, elle n'a pas eu l'intention d'octroyer un quelconque délai de paiement, qui lui a été imposé de fait par le locataire. Ce moyen n'est pas retenu. * Concernant le manquement allégué au devoir de mise en garde, la lecture de l'acte démontre que M. [Z] a eu une parfaite connaissance des clauses contractuelles qui ont été lues par le notaire rédacteur. Ensuite, M. [Z] a reconnu dans l'acte authentique 'avoir reçu un projet de l'acte, dès avant ce jour, et en conséquence avoir eu la possibilité d'en prendre connaissance avant d'apposer leur signature sur ledit acte'. En outre les termes de l'acte sur l'étendue de l'engagement à hauteur de 100 000 euros de M. [Z] vis à vis du bailleur et la contribution de la dette de M. [Z] entre co-obligés ne souffrent d'aucune ambiguïté et sont particulièrement clairs. Le moyen de M. [Z] n'est pas retenu. * Concernant le caractère éventuellement disproportionné de la caution, la cour constate que l'appelant communique très peu de justificatifs soit un avis d'impôt 2019, un avis d'impôt en 2020 et en 2021 et une attestation d'inscription à Pôle Emploi. M. [Z] est peu disert sur son patrimoine, sur les sociétés dont il est gérant et/ou associé. La demande de M. [Z] à ce titre est rejetée. L'engagement de caution de M. [Z] n'est donc pas contestable. - Sur la dette locative. M. [Z] affirme que le bailleur a tardé, de manière fautive, à mettre en oeuvre la clause résolutoire. S'agissant d'affirmation non justifiée par un quelconque document, ce point n'est pas retenu. M. [Z] s'oppose à la clause pénale, sans aucun justificatif. Cette clause est prévue en page 9 du bail. Elle est due. En conséquence, c'est par une juste appréciation que le premier juge a évalué à 83 240 euros la somme due au titre des loyers et charges impayés à la date du 6 novembre 2021 (mois de novembre inclus) et à 8 324 euros le montant de la clause pénale. L'indemnité d'occupation mensuelle à hauteur de 4 920 euros à compter du 6 novembre 2021 a été très justement évaluée par le premier juge. En conséquence, il convient de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 3 octobre 2022. - Sur les autres demandes. Succombant en appel, M. [Z] est débouté de sa demande en frais irrépétibles et est condamné à payer à la SCI Usu New city la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel (in solidum avec les époux [C] [I]), étant par ailleurs précisé que les dispositions de l'ordonnance critiquée sur les frais irrépétibles et les dépens sont confirmées. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut, par mise à disposition au greffe : Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Condamne M. [Z] à payer à la SCI Usu New City la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; Condamne in solidum M. [Z] et les époux [C] [I] aux dépens d'appel. Le greffier, La présidente,