Cour d'appel, 21 décembre 2017. 16/15312

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 17e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 21 DÉCEMBRE 2017 N° 2017/553 GP Rôle N° 16/15312 [Y] [K] C/ LA SAS PROVEN ORAPI GROUP Grosse délivrée le : à : Me Agnès PEYROT DES GACHONS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE - section E - en date du 25 Juin 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/603. APPELANT Monsieur [Y] [K], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Agnès PEYROT DES GACHONS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE LA SAS PROVEN ORAPI GROUP venant aux droits et obligations de la SAS PROVEN ORAPI, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Joseph AGUERA, avocat au barreau de LYON ([Adresse 3]) *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 19 Octobre 2017 en audience publique devant la Cour composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller Madame Sophie PISTRE, Conseiller qui en ont délibéré Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2017. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2017. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Monsieur [Y] [K] a été embauché en qualité de directeur général le 16 février 2006 par la société LABORATOIRE PHAGOGENE, filiale de la société DT SERVICES. Son contrat de travail a été repris à partir du 1er avril 2007 par la société DT SERVICES, devenue ensuite la société PROVEN, et Monsieur [Y] [K] a alors occupé les fonctions de directeur de la division Hygiène professionnelle. Après ouverture d'une procédure collective et arrêt d'un plan de cession, la société PROVEN dont les actifs ont été acquis par la société ORAPI, a été liquidée le 23 décembre 2008. Monsieur [Y] [K] a exercé la fonction de directeur général à partir du 1er décembre 2008 au sein de la SAS PROVEN ORAPI. Il a été convoqué, par courrier du 11 mai 2010, à un entretien préalable pour le 21 mai, puis il a été licencié le 7 juin 2010 en ces termes, exactement reproduits : « Suite à la reprise de la société PROVEN par le groupe ORAPI au mois de novembre 2008, vous avez été nommé en qualité de Directeur Général de la filiale PROVEN ORAPI située à [Localité 1]. Nous vous rappelons que votre mission consistait principalement à : -Remettre en fonctionnement l'organisation et les salariés repris au sein de la filiale suite au dépôt de bilan de PROVEN, -Intégrer le plus possible la filiale PROVEN ORAPI au sein du groupe ORAPI, en utilisant notamment les synergies des fonctions support R/D, Achats pour servir au mieux nos forces de vente. Au cours de l'entretien que nous avons eu le 21 mai 2010, nous vous avons fait part des griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre. Ces griefs se rapportent aux faits suivants : Nous déplorons de votre part une attitude d'opposition manifeste aux orientations stratégiques fixées par le groupe. En effet, nous constatons le non respect manifeste et répété des demandes formulées par la Direction Générale du groupe au cours des mois qui se sont écoulés. À titre non exhaustif : -Le rapatriement de la sous-traitance n'est pas effectif à ce jour. En un an, une seule gamme a été transférée, en l'occurrence les produits JEX, alors que PROVEN ORAPI continue à se fournir auprès de concurrents directs du groupe. Plus généralement, toutes les demandes de suppression de fournisseurs concurrents n'ont pas été suivies d'effet. Par exemple, vous n'avez pas souhaité modifier le sourcing de la gamme AZURDI, alors que nous disposions de toutes les ressources nécessaires. -De même, vous n'avez pas voulu réviser à la hausse vos prix d'achat de produits fabriqués par l'usine [Localité 2], ne permettant ainsi à cette dernière de dégager des marges suffisantes. -Sur le 2ème semestre 2009, le groupe a dû faire face à un surcroît exceptionnel de commandes de gel hydro alcoolique et de produits désinfectants consécutivement au phénomène de la grippe aviaire. Compte tenu de cette opportunité pour le groupe et de l'urgence de la situation, nous avons dû faire des arbitrages en fonction des différentes marques du groupe. Des accrochages se sont produits à plusieurs reprises avec le Président du groupe, notamment au sujet des pulvérisateurs de désinfectants de SPRAY MOUSSANTS. Ce dernier a dû vous rappeler que vous n'étiez pas son alter ego. Nous ne reviendrons pas sur votre décision, contraire à notre stratégie, de sous-traiter la fabrication du gel hydro alcoolique auprès de la société PRODENE KLINT, et sans nous en informer, engendrant ainsi une désorganisation de nos approvisionnements et aboutissant à un surstock invendu en fin d'année de l'ordre de 1,1 million d'euros chez PROVEN. Cette attitude vis-à-vis des fournisseurs de PROVEN ne manque pas de nous interpeller. Elle dénote une volonté de mener l'activité de PROVEN en dehors de l'intérêt du groupe et de la synergie nécessaire à ses activités, synergie justement définie comme l'un des objectifs principaux de vos fonctions. -Cette attitude d'opposition manifeste et quasi systématique s'est traduite également par l'échec du transfert du site logistique DERET que nous voulions réaliser pour fin 2009, engendrant ainsi une perte de marge de l'ordre de 360 K€. Votre rôle consiste à être un élément moteur, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. -Vous ne tenez pas compte de la politique commerciale du groupe. Nous constatons qu'il existe des contrats d'exclusivité pour des distributeurs étrangers. De même, la gamme FURY, refaite en 2010, ne respecte pas notre stratégie puisque vous n'avez pas jugé utile de prévoir les étiquettes en plusieurs langues, nous privant ainsi de la possibilité d'exporter cette gamme. -De même, nous déplorons les modalités de reporting et de bonne collaboration auprès du Président du groupe. En effet, à plusieurs reprises, vous n'avez pas jugé utile d'informer la Direction Générale du groupe : o Nous avons découvert incidemment votre présence à différents salons-exposition ([Localité 3]-[Localité 4]). Cette information préalable aurait permis de mettre en 'uvre des synergies bien utiles au groupe et a privé la Direction Générale de la possibilité de vous confier des missions complémentaires. o Lors du séminaire de janvier 2010, vous avez supprimé une partie de la présentation préparée par le Président sans lui en référer au préalable. -Sur votre attitude d'une manière plus générale : o Courant juin 2009, vous avez invoqué auprès de la Direction Générale du groupe l'excellence des résultats du 1er semestre 2009 pour revendiquer des titres dans le groupe ORAPI pour une valeur de 1,5 million d'euros ! Le Président n'a pu y répondre favorablement en vous indiquant qu'il ne pouvait jouer avec les actions du capital des entreprises confiées, ce qui n'a pas manqué de tendre les relations de votre côté. o Vous n'assumez pas votre fonction de Directeur Général puisque vous n'avez pas voulu prendre la responsabilité des problèmes d'étiquetage révélés lors du contrôle de la DGCCRF. -Dernièrement, le 24 mars nous vous avions présenté une partie de ces points, confirmée par courrier. Depuis, nous attendons toujours des réponses quant à notre stratégie et comment vous envisagez l'intégration éventuelle de la société PHEM. -De plus, certains de nos clients et fournisseurs nous ont rapporté que vous dénigriez la Direction générale du groupe et son Président. Cette attitude a été observée également auprès de certains de nos collaborateurs. Pour preuve, lors d'une réunion de préparation du projet « GALLARDON », vous avez indiqué à l'ensemble des participants que vous ne souhaitiez pas la présence du Président du groupe à [Localité 1] en faisant état de propos peu élogieux sur ce dernier. -Depuis le début de notre procédure en vue d'un licenciement, vous avez tenté de mobiliser le personnel autour de vous en évoquant les engagements du groupe lors de l'achat de la société PROVEN et en présentant le groupe ORAPI de manière très négative. -Lors de notre entretien du 21 mai, vous n'avez pas craint de nous menacer d'un discrédit commercial auprès de nos différents partenaires en cas de rupture du contrat de travail. De façon générale, il apparaît que vous n'avez pas pris la mesure de vos responsabilités et de la mission d'intégration qui vous était confiée. Tous les moyens avaient pourtant été mis en 'uvre pour vous permettre de la remplir avec succès. Ainsi, en ce qui concerne les modalités de votre rémunération, nous vous rappelons que vous avez bénéficié pleinement du système de bonus des cadres dirigeants et de la plus forte rémunération du groupe : 182 000 € de salaires fixes comprenant la prise en charge de votre loyer et de votre véhicule et un bonus exceptionnel de 171 000 € lié aux conditions particulières de redémarrage de la société. Contrairement à ce que vous avez indiqué dans votre courrier du 3 mai 2010, nous nous sommes mis d'accord le 24 février 2010 sur les modalités de votre rémunération pour 2010, ce que vous avez contesté par la suite, nous mettant ainsi dans l'obligation d'appliquer les conditions de 2009. Cependant, vous vous êtes cantonné dans une gestion isolée, plus soucieuse de votre image que des intérêts de la filiale sans considération de la notion de groupe, empêchant progressivement la Direction Générale du groupe de collaborer en confiance avec vous. L'ensemble de ces éléments nous contraint aujourd'hui à mettre un terme à votre contrat de travail pour cause réelle et sérieuse. Votre préavis prendra fin à l'expiration d'un délai de trois mois courant à la présentation de cette lettre. Nous vous confirmons la dispense d'exécution qui vous a d'ores et déjà été notifiée' ». Contestant le bien-fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement de rappel de salaire, de bonus, de congés payés, d'indemnité de rupture et d'indemnité de non concurrence, Monsieur [Y] [K] a saisi la juridiction prud'homale. Par jugement du 25 juin 2014, le Conseil de prud'hommes de Grasse a dit que le licenciement du salarié reposait sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la société PROVEN ORAPI à verser à Monsieur [Y] [K] la somme de 500 € pour irrégularité de procédure, a débouté Monsieur [Y] [K] de ses autres demandes, a condamné Monsieur [Y] [K] à verser à la société PROVEN ORAPI la somme de 1 € pour non respect de la clause de non concurrence, a débouté les parties de leurs autres demandes et a condamné Monsieur [Y] [K] à payer à la société PROVEN ORAPI la somme de 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Ayant relevé appel, Monsieur [Y] [K] conclut à la réformation du jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, à ce que son salaire mensuel soit fixé à la somme de 29 438,25 €, à la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP venant aux droits et obligations de la SAS PROVEN ORAPI à lui payer : -25 000 € à titre de rappel de salaire fixe de base sur l'année 2010, outre 2500 € au titre des congés payés y afférents, -29 198,77 € à titre d'arriéré d'indemnité de congés payés, -38 894 € au titre de la rémunération variable du bonus pour l'année 2010, outre 3889,40 € au titre des congés payés y afférents, -20 930,80 € au titre de la rémunération variable du super bonus pour l'année 2010, outre 2093,08 € au titre des congés payés y afférents, -6868,93 € à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, outre 686,89 € au titre des congés payés y afférents, -5360,39 € au titre des frais impayés, -11 443,12 € à titre de solde de l'indemnité légale de licenciement, -121 312 € au titre de l'exécution de l'accord transactionnel du 13 juin 2008, -264 944,16 € en deniers ou quittance au titre de l'indemnité compensatrice de non concurrence, outre 26 494,41 € au titre des congés payés y afférents, Sur la rupture du contrat de travail, Au principal, à ce qu'il soit jugé que le salarié a fait l'objet d'un licenciement verbal, Subsidiairement, à ce qu'il soit jugé que les faits invoqués à l'appui du licenciement du salarié sont prescrits et, quoi qu'il en soit, ne caractérisent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, Par conséquent, en toutes hypothèses, à ce qu'il soit jugé que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, à la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP à lui payer la somme de 706 000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, À défaut, très subsidiairement, à la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP à lui payer la somme de 29 438,25 € de dommages intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, À la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP à lui payer la somme de 97 000 € au titre de dommages intérêts pour la perte de chance de débloquer les actions de la société ORAPI, au débouté de l'intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions, à la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à ce qu'il soit jugé que l'intégralité des sommes allouées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation, à ce qu'il soit jugé qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire devront être supportées par la SAS PROVEN-ORAPI GROUP en sus de l'indemnité mise à sa charge au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à la condamnation de la SAS PROVEN-ORAPI GROUP aux entiers dépens. Monsieur [Y] [K] fait valoir que le motif réel de son licenciement est son refus de contresigner les factures présentées par le groupe ORAPI à la charge de la société PROVEN ORAPI en contrepartie d'une prétendue refacturation de prestations de service sans les justificatifs, pour un montant total de 1 866 394,85 € HT, que ces factures étaient manifestement destinées à abaisser le résultat fiscal de la société PROVEN ORAPI, ce que le salarié n'a pas souhaité valider, que sa position a incontestablement déplu à Monsieur [Z] [C], Président de la société PROVEN ORAPI et du groupe ORAPI, qui a donc décidé de se séparer de lui malgré ses excellents résultats, qu'il a été licencié verbalement dès le 17 mai 2010, date de réception d'un mail de Monsieur [P] [P], directeur des ressources humaines du groupe ORAPI, lui demandant d'arrêter tout travail effectif, que la société a immédiatement coupé ses accès informatiques et notamment son accès à sa messagerie électronique, qu'il lui a été impossible de retourner dans les locaux de l'entreprise, subsidiairement, que les motifs du licenciement sont prescrits et infondés et qu'il doit être reçu en l'ensemble de ses réclamations. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP venant aux droits de la SAS PROVEN ORAPI conclut au débouté de Monsieur [Y] [K] de l'intégralité de ses demandes, à la condamnation de Monsieur [Y] [K] à rembourser les sommes versées en contrepartie de la clause de non concurrence et à la condamnation de Monsieur [Y] [K] à lui payer la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence et à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que la société PROVEN ORAPI a déploré, tout au long de la relation contractuelle, une attitude d'opposition manifeste aux orientations stratégiques fixées par le GROUPE ORAPI, que les griefs sont établis, qu'ils ne sont pas prescrits compte tenu que le comportement de l'intéressé a été continu, qu'une dispense d'activité d'un salarié n'est pas illicite et ne constitue pas un licenciement verbal, que contrairement à ce qui est soutenu par Monsieur [Y] [K], il n'a jamais refusé les refacturations des prestations de gestion et d'assistance commerciale et marketing du groupe ORAPI, les factures litigieuses ayant bien été réglées par la société PROVEN ORAPI, qu'en réalité Monsieur [Y] [K] tente d'instrumentaliser cette refacturation et de l'ériger en conflit a posteriori, que le licenciement du salarié est parfaitement fondé et qu'il doit être débouté de l'ensemble de ses demandes., Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises. SUR CE : Sur le licenciement : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP soutient que le salarié a été convoqué, par lettre simple et par lettre recommandée avec avis de réception en date du 11 mai 2010, à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure de licenciement et a été simultanément dispensé d'activité. Elle produit le courrier de convocation daté du 11 mai 2010 et signé par Monsieur [Z] [C], Président de la SAS PROVEN ORAPI, (pièce 6) mais ne justifie aucunement de l'envoi de ce courrier, ni de la réception dudit courrier par Monsieur [Y] [K]. Elle ne justifie pas plus de l'envoi et de la réception de la lettre de licenciement datée du 26 mai 2010, qui selon la société lui aurait été retournée avec la mention 'anomalie d'adresse' selon les termes de son courrier du 7 juin 2010 notifiant à nouveau le courrier du 26 mai 2010, la société intimée ne versant aucune enveloppe à destination de Monsieur [Y] [K] ou aucun avis de réception qui aurait été retourné à l'expéditeur. Le salarié a reçu un courriel du directeur des ressources humaines d'ORAPI le 17 mai 2010 « pour info, le cas échéant : ci-joint copie du courrier que t'a adressé GK la semaine dernière ». Le courrier daté du 11 mai 2010 et réceptionné par le salarié le 17 mai 2010 convoque celui-ci à un entretien préalable pour le 21 mai 2010 et l'informe par ailleurs de sa « mise en disponibilité à compter de la date de réception de ce courrier. Nous vous précisons que cette période est assimilée à un travail effectif et que vous serez rétribué normalement ». La mise en disponibilité du salarié consistant en une dispense d'activité rémunérée, alors que Monsieur [Y] [K] a continué à percevoir son salaire et à bénéficier du véhicule mis à sa disposition à titre d'avantage en nature, ne caractérise pas un licenciement verbal, peu important que cette mise en disponibilité ne se soit pas inscrite dans le cadre d'une mise à pied à titre conservatoire. Il convient donc de rejeter les demandes de Monsieur [Y] [K] au titre d'un licenciement verbal. Certains griefs cités dans la lettre de licenciement ont fait l'objet d'une précédente mise en demeure adressée au salarié par le Président de la SAS PROVEN ORAPI, Monsieur [Z] [C], dans un courrier recommandé du 25 mars 2010, ayant pour objet le « compte rendu de la réunion du 24 mars 2010 à [Localité 5] », en ces termes : « Je fais suite à notre réunion du 24 courant et vous confirme les points suivants. Le 18 février dernier, nous avions finalisé ensemble votre rémunération pour l'année 2010. À ce titre, il vous a été transmis par courriel le 24 février 2010 les éléments de rémunération et les objectifs sur lesquels vous m'aviez donné votre accord. Le 12 mars dernier, vous avez indiqué oralement à [M] [U] que vous ne signeriez pas en l'état le document transmis. Vous avez confirmé par courriel que vous souhaitiez revoir les objectifs compte tenu du projet de fermeture de l'usine [Localité 2] qui n'est pas sous votre responsabilité directe et dont vous craigniez que ce projet n'affecte vos résultats. S'agissant du transfert des productions [Localité 2], ce sujet a été évoqué depuis début 2009, dès que nous avons constaté que ce site était un foyer de pertes importantes. Le projet de fermeture du site a été reporté avec l'épisode des Gels Hydro alcooliques qui a apporté un surcroît d'activité très important à l'usine [Localité 2] en 2009 mais malheureusement très éphémère et en partie très artificiel. En effet, vous avez manifestement surestimé vos approvisionnements puisque vous avez un stock excessif s'élevant à plus de 1090 K€ au 28 février 2010 sans compter les surstocks d'emballages et de produits intermédiaires générés dans les usines du groupe par vos annulations de commandes fin 2009. Début janvier, nous avons constitué un groupe de travail pour mettre en 'uvre la fermeture du site [Localité 2] et le transfert des productions vers les autres sites du groupe afin d'éviter toute rupture dans la chaîne d'approvisionnement. Dès le départ de ce groupe de travail, il a été évoqué la nécessité de constituer des stocks de sécurité et de réaliser les premiers transferts. Depuis plusieurs semaines, nous vous avons demandé de passer des commandes à nos usines pour sécuriser votre situation et enclencher les processus de fabrication. Vous ne l'avez réalisé que le 24 mars, jour de notre entretien engendrant ainsi un retard considérable. Ce blocage fait suite à nombre de situations similaires au cours desquelles vous avez freiné et retardé l'application de nos demandes ou décisions (lenteur dans le transfert de produits sous-traités vers les usines du groupe, impossibilité de faire bénéficier aux autres filiales des produits PROVEN'). Pourtant, nous n'avons pas manqué de vous alerter régulièrement sur la nécessité de travailler avec un minimum de concertation afin d'assurer une bonne coopération des activités du groupe. En votre qualité de salarié du groupe ORAPI bénéficiant de la rémunération la plus élevée et eu égard à votre niveau de responsabilités, j'attends de vous une prestation sans faille et que vous mettiez tout en 'uvre pour coordonner nos actions dans l'intérêt des entités du groupe. Or, force est de constater que ce n'est pas le cas. Dernièrement, j'ai fait l'objet d'une convocation auprès de la DGCCRF consécutivement à des infractions relevées à l'encontre de la société PROVEN ORAPI. Je n'épiloguerai pas sur les modalités d'information que vous avez estimées comme suffisantes pour me faire part de cette situation. Comme je vous l'ai dit, une conversation téléphonique aurait été plus indiquée qu'un simple mail noyé parmi tant d'autres compte tenu de la teneur de ladite convocation et de l'enjeu à la fois personnel et pour l'activité de PROVEN ORAPI. Cela aurait permis de clarifier cette situation, ce que vous avez parfaitement admis en reconnaissant cette erreur de communication. Vous admettrez qu'il m'est difficile d'envisager avec optimisme la poursuite de notre collaboration aux conditions actuelles. Enfin, compte tenu de votre désaccord s'agissant de votre rémunération 2010 et de vos objectifs basés sur un budget pourtant défini en novembre 2009, comme avec chaque manager du groupe, nous vous précisons que nous appliquerons donc en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel' ». Alors que les parties ont convenu à l'audience collégiale du 19 octobre 2017 que le licenciement du salarié était un licenciement disciplinaire, le courrier du 25 mars 2010 évoque déjà certains griefs qui sont repris dans le courrier de licenciement notifié le 7 juin 2010. C'est à juste titre que Monsieur [Y] [K] relève que les griefs, invoqués par l'employeur dans son courrier recommandé du 25 mars 2010 adressant au salarié des reproches sans pour autant engager de procédure disciplinaire, mais faisant peser sur lui une menace quant à la poursuite de leurs relations contractuelles, ne peuvent fonder la mesure de licenciement, compte tenu qu'ils ont déjà fait l'objet d'un rappel à l'ordre par l'employeur et que, dans ces conditions, seules les fautes commises postérieurement au 25 mars 2010 pourraient justifier son licenciement. C'est dans ce contexte rappelé ci-dessus que la Cour examine les griefs cités dans le courrier de licenciement notifié le 7 juin 2010. I. Sur le rapatriement de la sous-traitance : À l'appui de ce grief, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit un courriel du 29 octobre 2009 adressé par [Z] [C] à [Y] [K], dans lequel il est précisé que « a) le Groupe désire réintégrer la majorité de la sous-traitance possible dans ses usines. b) il est impératif de réaliser dans le semestre 2010 le transfert en toute sécurité des stocks de DERET sur [Localité 5] dans le but d'économiser pour le Groupe en année pleine 1,5 M... », un tableau présentant les achats réalisés en 2009 par la société PROVEN ORAPI auprès du Groupe ORAPI dont 313 000 € d'achats transférés de la gamme JEX, un courriel du 10 janvier 2013 de [M] [U] présentant les transferts de produits effectués en 2009 (313 K€ de transferts sur les produits Proven sur 22 M€) et l'attestation du 10 janvier 2013 de Monsieur [F] [W], Direction Industrielle, qui rapporte: « Début 2009, le groupe ORAPI m'a confié la coordination du rapatriement des productions de PROVEN réalisées par des sous-traitants vers nos usines' Nous nous étions fixés 3 mois pour tout rapatrier. Malheureusement, dès l'entame du projet, nous avons attendu vainement, de la part de PROVEN, les renseignements nécessaires et sous forme exploitable des produits transférés. Et ceci malgré plusieurs relances auprès de [Y] [K]. Après plusieurs semaines, nous avons obtenu finalement ces informations, en récupérant nous-mêmes des informations anciennes destinées aux sous-traitants. Seules les productions JEX ont pu être rapatriées au bout de sept mois. Fin 2009 le groupe ORAPI me demande de travailler sur un projet nouveau : le rapatriement potentiel de l'usine [Localité 2]. Un COPIL est mis en place et j'ai en charge son animation. Durant près de 4 mois, [Y] [K] a trouvé tous les prétextes pour ralentir le projet. Les dates du COPIL ne convenaient jamais, les renseignements de PROVEN arrivaient toujours en retard, les solutions envisagées n'étaient jamais les bonnes. Au cours de ces semaines [Y] [K] a remis en cause le savoir-faire des équipes d'exploitation du groupe. Il est allé jusqu'à dénigrer les décisions de la Direction Générale et a même proposé de faire des réunions, sans la présence de Mr [C], ne voulant pas que celui-ci n'aille sur [Localité 1] ». Monsieur [Y] [K] conteste l'analyse qui est présentée par l'employeur quant aux achats réalisés en 2009 et qui ne repose que sur le courriel du Secrétaire Général du groupe rédigé le 10 janvier 2013, manifestement pour les besoins de la cause selon le salarié, En tout état de cause, les éléments versés par l'employeur quant au retard apporté dans le rapatriement de la sous-traitance et le rapatriement de la seule gamme JEX en 2009 ne visent aucun comportement ou agissement de Monsieur [Y] [K] postérieurement au courrier du Président de la société en date du 25 mars 2010. Ces griefs sont donc prescrits. II. Sur les transferts de gammes et les sources d'approvisionnement : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne conteste pas que ce grief n'est pas visé dans la lettre de licenciement mais fait valoir que Monsieur [Y] [K] a été licencié pour avoir adopté une attitude d'opposition aux orientations stratégiques et que si plusieurs exemples sont donnés dans la lettre de licenciement, ils ne sont pas exhaustifs. La société intimée soutient que le salarié n'a pas respecté la politique de rationalisation des ventes et de l'optimisation des gammes, qu'il n'a pas collaboré loyalement puisqu'il se montrait uniquement intéressé par la perspective de récupérer la gamme EURODEC afin de la diffuser auprès de la clientèle de distribution et ce afin de capter le fonds de commerce d'EURODEC, de sorte que le Groupe ORAPI a été contraint de s'opposer in fine audit transfert, que concomitamment Monsieur [Y] [K] a refusé toute collaboration du Groupe ORAPI relativement à la marque AZURDI développée par la société PROVEN ORAPI, qu'il a été relancé à plusieurs reprises par le Groupe ORAPI (pièce 18), que ce dernier a dû contacter directement certains salariés de la société PROVEN ORAPI pour obtenir les renseignements souhaités (pièce 19) et que Madame [Q] [A], Chef Produits, témoigne dans son attestation non datée versée en pièce 20 : « Rachetée en 2008 par le Groupe ORAPI, la marque actuelle ORAPI EURODEC était constituée de produits d'hygiène et d'entretien destinés aux distributeurs professionnels. Après le rachat, la volonté stratégique était d'orienter cette marque directement aux utilisateurs. Dans ce cadre et pour répondre aux attentes des utilisateurs nous avions la consigne de compléter la gamme de produits chimiques (produits pour la vaisselle, la cuisine, le linge, les sols, l'entretien général etc.) par une gamme courte de matériel et accessoires de nettoyage. Souhaitant profiter du rachat par le Groupe ORAPI d'une autre société spécialisée dans le domaine de l'hygiène et ainsi de mutualiser les compétences, nous devions intégrer au catalogue ORAPI EURODEC une partie de la gamme de matériels et accessoires vendue par PROVEN sous la marque AZURDI. Ainsi pour finaliser le travail qui m'était demandé j'avais sollicité M. [Y] [K] afin qu'il me fournisse les éléments (notamment les photos) en sa possession. Sans réponse à mes sollicitations orales, je lui ai fait une demande écrite par mail le 20/01/2010. N'ayant pas non plus de réponse à mon mail et pour respecter les délais de mise à disposition du catalogue qui m'étaient demandés par notre direction, j'ai contacté directement l'un de mes homologues chez PROVEN en charge de la gamme matériels et accessoires. J'ai par ce biais obtenu tous les éléments dont j'avais besoin. Très rapidement, j'ai reçu un appel de M. [Y] [K], long et fort déplaisant. Manifestement agacé par le fait que j'ai réussi à obtenir les éléments par un autre moyen, il m'a dit que je l'avais court-circuité, que je n'avais pas à faire ce genre de choses. Malgré mes tentatives pour lui expliquer que nous faisions partie du même groupe, que les consignes transmises venaient de notre direction, que je n'avais pas réussi à obtenir les éléments de sa part et donc que j'avais trouvé un autre moyen pour arriver au bout du projet ; la nature de ses propos et le ton colérique indiquaient qu'il était en désaccord avec la stratégie du groupe et qu'il ne m'aurait pas envoyé les éléments demandés. Aussi après une conversation d'au moins 30 minutes je lui ai dit que je n'étais pas la personne auprès de qui il devait s'énerver qu'il s'adresse à la direction. Puis nous avons raccroché ». Monsieur [Y] [K] réplique qu'il a tenté de transférer la fabrication d'autres gammes de produits que les produits JEX, comme les produits de la gamme cuisine Proven (son courriel du 15 septembre 2009 adressé à [Z] [C]) ou les produits de la gamme de désinfection dénommée WYRITOL (son courriel du 2 décembre 2009 adressé à [Z] [C]), que le Responsable Achats et Approvisionnements [U] [V] a relancé [Z] [C] le 19 janvier 2010 pour lui réclamer une offre de prix de cession sur des produits de la gamme cuisine (pièce 32), que [Z] [C] a opposé un refus par courriel du 22 janvier 2010 alors qu'il avait précédemment donné son accord pour que la société PROVEN ORAPI commercialise les gammes cuisine et WYRITOL en 2010 (courriel du 29 octobre 2009 de [M] [U]), que Madame [A] [E], Chef de produits, récapitule dans un courriel du 19 avril 2010 les produits validés à la date du 3 mars 2010 (pièce 36) et que celle-ci atteste le 16 octobre 2010 des difficultés rencontrées à mener des projets à bien avec le groupe ORAPI (pièce 72). Quant au grief relatif à l'absence de modification du sourcing de la gamme AZURDI, seul grief à l'appui duquel sont versés des éléments probants (pièces 18, 19 et 20), il convient d'observer qu'il ressort des pièces ainsi produites que ce grief date de janvier-février 2010 (demande de photos par courrier du 20 janvier 2010 adressé à [Y] [K], éléments communiqués par courriel du 11 février 2010 de [W] [G] et coup de fil qui a suivi 'très rapidement' de [Y] [K]) et qu'il est donc prescit. Il convient au surplus de relever que la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne répond pas à l'argumentation de Monsieur [Y] [K] selon laquelle le sourcing de la gamme AZURDI n'a pas été modifié parce que le fournisseur ne pouvait pas répondre au niveau de qualité exigée (note de mai 2009 relevant le niveau de qualité largement insuffisant des produits proposés par le contact chinois de ORAPI-pièce 38 versée par l'appelant) et que ce sourcing n'a au demeurant toujours pas été modifié (courriel du 25 avril 2013-pièce 128). Dans ces conditions, il n'est pas établi que le salarié n'a pas modifié le sourcing de la gamme AZURDI par une attitude d'opposition aux orientations stratégiques fixées par le groupe. III. Sur les prix d'achat des produits fabriqués par l'usine GALLARDON : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit à l'appui de ce grief le courriel du 24 octobre 2009 de [Z] [C] adressé à [Y] [K], qui précise : « 2- La politique du Groupe en 2010 spécialement pour PROVEN ORAPI détenue je vous le rappelle à 100 % par ORAPI. Nous avons également le problème de PROVEN INDUSTRIE qui perd près de 500 K€ par an suite à des prix de cession trop bas faits à PROVEN ORAPI' ». Il convient de préciser qu'il s'agissait de réponses apportées par [Z] [C] sur des points à traiter pour préparer l'année 2010 et notamment lors d'une réunion téléphonique prévue pour le 29 octobre à 17 heures. Il n'est versé par l'employeur aucun élément quant aux décisions prises postérieurement à cet échange, sur le prix d'acquisition des produits fabriqués par l'usine [Localité 2]. Dans ces conditions, le grief relatif au non respect d'une directive relative à la fixation des prix d'achat des produits fabriqués par l'usine [Localité 2] n'est pas établi. IV. Sur la gamme désinfection et le gel hydroalcoolique : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit à l'appui de ce grief un tableau listant les produits de gel hydro alcoolique vendus par le Groupe ORAPI à la société PROVEN ORAPI, pour un montant de 926 000 € sur 2009 (pièce 15), et un tableau des produits de gel hydro alcoolique commandés sur la même période par la société PROVEN ORAPI à la société PRODENE KLINT, pour un montant de 686 000 €. Cependant, la commande de produits de gel hydro alcoolique auprès de la société PRODEN KLINT par Monsieur [Y] [K], à supposer qu'elle soit contraire aux directives du Groupe ORAPI, ce qui n'est pas démontré en l'espèce, constitue un grief prescrit, qui avait déjà été évoqué par Monsieur [Z] [C] lors de la réunion du 24 mars 2010 avec Monsieur [Y] [K] et avait fait l'objet du rappel à l'ordre adressé le 25 mars 2010 à ce dernier, en ces termes : « En effet, vous avez manifestement surestimé vos approvisionnements puisque vous avez un stock excessif s'élevant à plus de 1090 K€ au 28 février 2010 sans compter les surstocks d'emballages et de produits intermédiaires générés dans les usines du groupe par vos annulations de commandes fin 2009... ». De même, alors qu'il est reproché au salarié « des accrochages' avec le Président du groupe' Ce dernier (ayant) dû (lui) rappeler (qu'il n'était pas) son alter ego », la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit les échanges de courriels intervenus le 24 octobre 2009, se terminant ainsi : - « Monsieur [K] je pense que vous devriez réfléchir avant de parler. Vous semblez oublier que vous devez exécuter ce que décide l'actionnaire. Merci d'y réfléchir et de préparer votre Business-Plan pour : 2010. GC », - « Monsieur, Excusez ma faiblesse d'esprit si le dieu actionnaire a tout pouvoir et qu'il n'existe aucun espace d'échange alors évidemment. Encore toutes mes excuses pour mon manque de réflexion. Bonne soirée. [Y] », - « Merci de comprendre qu'il ne faut jamais m'attaquer de front. L'expérience et les choses de la vie finiront par vous l'apprendre. Avec nous essayer de ne pas brûler les étapes. GC ». Ces « accrochages » datant du 24 octobre 2009 ne peuvent constituer un grief fondant la mesure de licenciement pour faute, la procédure de licenciement ayant été initiée par l'envoi du courriel du 17 mai 2010 de convocation à entretien préalable, soit plus de six mois après ces échanges. En conséquence, ces griefs sont prescrits. V. Sur l'échec du transfert logistique de Déret : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucune pièce probante à l'appui de ce grief. Elle ne contredit pas utilement les éléments versés par Monsieur [Y] [K], qui sont d'une part une étude réalisée sur l'opportunité du transfert de l'activité de PROVEN ORAPI vers[Localité 5] (rapport transmis le 20 décembre 2009-pièce 40) et, d'autre part, le courrier du 28 décembre 2009 de Monsieur [Z] [C] confirmant l'intention du groupe « de rester éventuellement pour une période de 24 mois, sur (le) site logistique DERET [Localité 6]' » (pièce 97), décision annoncée par Monsieur [Y] [K], par courrier du 5 janvier 2010, à DERET Logistique (pièce 98). À supposer même, comme prétendu par la SAS PROVEN-ORAPI GROUP, que l'étude relativement à la faisabilité de l'opération du transfert du site de DERET ait été réalisée tardivement et que le Groupe ORAPI ait ainsi été contraint de reporter sa décision, il n'en reste pas moins que l'employeur a eu connaissance de ces éléments fin 2009 et a annoncé sa décision de report le 28 décembre 2009, en sorte que le grief était prescrit à la date de l'engagement de la procédure de licenciement. VI. Sur le refus de tenir compte de la politique commerciale du Groupe : À l'appui de ce grief, au titre duquel sont cités dans la lettre de licenciement d'une part des contrats d'exclusivité pour des distributeurs étrangers et, d'autre part, l'absence d'étiquettes éditées en plusieurs langues pour la gamme FURY, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucun élément probant. Le grief qui concerne des contrats d'exclusivité pour des distributeurs étrangers n'est pas développé. En l'absence de toute précision et de tout élément probant, il n'est pas permis de connaître quel est le manquement reproché au salarié. Alors que Monsieur [Y] [K] invoque que la gamme d'insecticide FURY, soumise à la réglementation biocide, nécessite un enregistrement par pays et rend impossible l'établissement préalable d'une étiquette en plusieurs langues et qu'il fait valoir que, depuis son départ de la société, celle-ci a édité de nouvelles étiquettes pour la gamme FURY qui continuent à n'exister qu'en langue française (photographies des étiquettes, pièces 100-1 à 100-3), la SAS PROVEN-ORAPI GROUP conteste ce point et soutient que les photographies produites ont été prises à l'époque où le salarié était toujours en poste. La société intimée ne verse pas pour autant aux débats les étiquettes qui auraient été éditées postérieurement au départ de Monsieur [Y] [K]. En conséquence, ce grief n'est pas établi. VII. Sur l'absence de coopération avec le Président : La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucun élément probant quant au reproche adressé au salarié de ne pas avoir informé préalablement son employeur de sa présence à différents salons et expositions. Quant au grief relatif à la modification de la présentation préparée par le Président lors du séminaire de janvier 2010, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit les pièces 22, 23, 24a et 24b. Si certaines diapositives de la présentation préparée par le Président du Groupe ont été supprimées, sans qu'il ne soit pour autant prétendu que ces modifications changeaient fondamentalement le travail de présentation du Groupe, ces modifications ont malgré tout été communiquées par courriel du 8 janvier 2010 de [Y] [K] à [Z] [C], en demandant confirmation à ce dernier. Le Président du Groupe n'a pas répondu au courriel du 8 janvier 2010 du salarié et n'a pas prétendu par la suite que les modifications effectuées étaient majeures. En tout état de cause, alors que l'employeur a eu connaissance desdites modifications en janvier 2010, soit plus de trois mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, il s'ensuit que ce grief est prescrit. VIII. Sur l'attitude déplacée du salarié : La lettre de licenciement cite un premier grief relatif à la revendication par le salarié de titres du Groupe, dans le cadre des négociations sur la fixation de la rémunération variable pour 2009. S'il est invoqué que le refus du Président de répondre favorablement à la demande d'obtention d'actions « n'a pas manqué de tendre les relations de votre côté », il n'est cependant versé aucun élément justifiant d'une attitude déplacée du salarié lors de ces négociations, lesquelles ont abouti le 15 février 2010, soit trois mois avant l'engagement de la procédure de licenciement. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP évoque également, dans ses conclusions, les négociations relatives aux modalités de rémunération du salarié pour 2010 qui n'ont pas abouti en raison d'un désaccord du salarié. Outre que la société ne fait pas état d'une attitude déplacée du salarié lors de ces négociations, Monsieur [Y] [K] était en droit d'exprimer son désaccord quant à la fixation de sa rémunération variable, La lettre de licenciement cite un autre grief relatif au fait que Monsieur [Y] [K] n'avait « pas voulu prendre la responsabilité des problèmes d'étiquetage révélés lors du contrôle de la DGCCRF ». Il est en fait reproché au salarié, selon les explications fournies par la SAS PROVEN-ORAPI GROUP, d'avoir réagi avec désinvolture en se contentant d'adresser des courriels pour prévenir Monsieur [C] des contrôles effectués par la DGCCRF alors que des entretiens téléphoniques auraient été nécessaires. Il ressort des éléments versés par les parties que suite à un accident survenu lors de l'utilisation par une consommatrice d'un produit anti tartre, des échanges ont eu lieu par courriels entre Monsieur [Y] [K] et Monsieur [Z] [C] à partir de la mi-février 2010. Il ne ressort pas de ces échanges de courriels que le Président de la société PROVEN ORAPI, Monsieur [Z] [C], convoqué par la DGCCFR, ait lui-même sollicité de Monsieur [Y] [K] un échange téléphonique. Au surplus, ce reproche avait déjà été adressé au salarié par Monsieur [Z] [C], dans son courriel du 25 mars 2010, en ces termes : « Dernièrement, j'ai fait l'objet d'une convocation auprès de la DGCCRF consécutivement à des infractions relevées à l'encontre de la société PROVEN ORAPI. Je n'épiloguerai pas sur les modalités d'information que vous avez estimées comme suffisantes pour me faire part de cette situation. Comme je vous l'ai dit, une conversation téléphonique aurait été plus indiquée qu'un simple mail noyé parmi tant d'autres compte tenu de la teneur de ladite convocation et de l'enjeu à la fois personnel et pour l'activité de PROVEN ORAPI. Cela aurait permis de clarifier cette situation, ce que vous avez parfaitement admis en reconnaissant cette erreur de communication ». Compte tenu du rappel à l'ordre adressé par le salarié le 25 mars 2010, ce grief ne pouvait postérieurement fonder la mesure de licenciement. Il est également reproché à Monsieur [Y] [K] de ne pas avoir répondu à son employeur et de ne pas avoir fait connaître sa position quant à l'intégration éventuelle de la société PHEM au sein du Groupe ORAPI, malgré un courriel du 15 avril 2010 de [M] [U] adressé à [Y] [K] : «' Comme tu en as parlé avec GC, après réflexion, [Z] [C] me demande de te confirmer qu'il a besoin de comprendre tes ambitions, ta stratégie et ta volonté de poursuivre la collaboration avec le Groupe Orapi. Notamment, si nous faisons l'acquisition de PHEM, comment vois-tu son développement, comment vois-tu l'évolution de ton poste sachant que le développement de PHEM et le processus de création de valeur nécessite une implication à temps plein ». Monsieur [Y] [K] produit différents courriels sur la période de janvier à mars 2010, de l'examen desquels il résulte qu'il a été particulièrement actif dans l'étude du projet de reprise de PHEM (pièces 112 à 119). Il verse également un échange de courriels du 19 avril 2010 entre Monsieur [M] [U] et Monsieur [X] [I] (interlocuteur chez PHEM, tel que cela ressort d'un courriel de [R] [R] du 25 février 2010-pièce 117), qui fait suite à une rencontre y compris avec [Z] [C] pour présenter la société PHEM ([X] [I] remercie [Y] [K] « de nous avoir donné l'occasion de nous rencontrer ») et pour préparer une autre rencontre le 25 mai 2010. Alors que Monsieur [Y] [K] a participé à la préparation du projet de reprise de PHEM et à la mise en relation des représentants de cette société avec Messieurs [Z] [C] et [M] [U] en vue d'une rencontre qui a eu lieu à la mi-avril 2010, il n'est pas sérieux de reprocher au salarié de n'avoir jamais fait part de sa position quant à l'éventuelle acquisition de la société PHEM. Dans ces conditions, le grief relatif à l'absence de réponse du salarié quant à la stratégie du Groupe et l'intégration de la société PHEM n'est pas démontré, même si le salarié n'a pas formellement répondu au courriel du 15 avril 2010 de Monsieur [M] [U]. Il est enfin reproché à Monsieur [Y] [K] d'avoir dénigré la Direction générale du groupe et son Président. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP produit un courriel du 2 juillet 2010 de Monsieur [G] [J] qui indique : « Il faut faire attention, car Mr [K] raconte des 'conneries'sur notre dos' Aussi j'ai tenu à rassurer [E] que si partenariat il y avait, il n'aurait rien à craindre de nous bien au contraire' ». Ce seul élément imprécis produit par l'employeur et faisant état de 'conneries' racontées par le salarié postérieurement à la lettre de licenciement du 7 juin 2010 est insuffisant à justifier la réalité du dénigrement reproché à Monsieur [Y] [K]. Il est par ailleurs indiqué, dans la lettre de licenciement, que l'attitude de dénigrement du salarié aurait également été observée lors d'une réunion de préparation du projet GALLARDON, au cours de laquelle Monsieur [Y] [K] aurait dit à l'ensemble des participants qu'il ne souhaitait pas la présence du Président du Groupe à [Localité 1], en faisant état de propos peu élogieux sur ce dernier. À l'appui de ce grief, il est versé aux débats l'attestation citée ci-dessus de Monsieur [F] [W] de la Direction industrielle, qui témoigne que Monsieur [Y] [K] « est allé jusqu'à dénigrer les décisions de la Direction Générale et a même proposé de faire des réunions, sans la présence de Mr [C], ne voulant pas que celui-ci n'aille sûr [Localité 1] ». Outre que Monsieur [Y] [K] fait valoir qu'il aurait pu indiquer ne pas souhaiter la présence de Monsieur [Z] [C] lors d'une réunion de préparation de la fermeture du site [Localité 2], décision difficilement vécue par les salariés, afin de ne pas aviver les tensions et de faciliter la décision de fermeture du site, le témoignage de Monsieur [F] [W] est imprécis sur les propos qu'aurait tenus Monsieur [Y] [K] pour 'dénigrer les décisions de la Direction Générale'. Au surplus, la SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne justifie pas à quelle date l'employeur aurait eu connaissance de tels propos, qui auraient été tenus par le salarié à l'occasion de réunions concernant le rapatriement de l'usine [Localité 2], soit fin 2009-début 2010. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse pas plus d'élément probant quant à la présentation faite par le salarié « de manière très négative » du groupe ORAPI et quant à la « menace d'un discrédit commercial » auprès des partenaires de la société, menace qui aurait été effectuée par le salarié lors de l'entretien préalable du 21 mai 2010. En conséquence, la Cour réforme le jugement sur ce point et dit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur la rémunération mensuelle du salarié : Monsieur [Y] [K] fait valoir qu'il a perçu une rémunération totale de 353 259 € au titre de l'année 2009, que le super bonus versé ne constituait aucunement une gratification bénévole exceptionnelle mais un élément de la partie variable de sa rémunération, et que sa rémunération mensuelle moyenne doit être fixée à la somme brute de 29 438,25 €. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP réplique que le super bonus d'un montant de 134 437 € n'a pas à être inclus dans le salaire de référence car il présente un caractère exceptionnel, que le salarié s'est en effet vu octroyer un super bonus en considération du contexte de la reprise de l'activité par le Groupe ORAPI et de l'incertitude économique engendrée par une telle opération et afin d'être indemnisé des titres qu'il détenait au sein de la société DTS DÉVELOPPEMENT SA et que le salaire de référence de Monsieur [Y] [K] doit être fixé à la somme mensuelle de 18 235 €. Pour justifier du caractère exceptionnel du super bonus versé au salarié, la SAS PROVEN ORAPI produit l'accord conclu le 15 février 2010 entre les parties quant au calcul du bonus et du super bonus, étant observé que ce bonus et ce super bonus sont calculés en fonction des résultats obtenus. Ainsi, le super bonus est fixé à 5 % du résultat d'exploitation ('operating profit 1') si celui-ci est supérieur à 1 881 675 €. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP ne verse aucun élément susceptible de démontrer que le super bonus a été versé exceptionnellement au salarié en lien avec les conditions particulières de la reprise de la société par le Groupe ORAPI et dans le but de l'indemniser de ses titres. En réalité, il résulte des échanges intervenus entre les parties que, même si Monsieur [Y] [K] a fait état dans le cadre des négociations de la perte de 100 000 € d'actifs lors de la reprise de la SAS PROVEN ORAPI par le Groupe ORAPI, le versement d'un bonus et d'un super bonus de 5 % sur l'OP1 (Operating Profit) était conforme au « système Orapi » (pièce 25 bis versée par l'employeur). Cela est également confirmé par le témoignage de Monsieur [E] [S], Responsable commercial, qui rapporte que le super bonus fait partie du « mode de rémunération standard pour les responsables de filiales et divisions du groupe ORAPI' » (pièce 124 versée par le salarié). D'ailleurs, le versement d'un super bonus à Monsieur [Y] [K] au titre de l'année 2009 n'avait rien d'exceptionnel puisqu'il a été renégocié au titre de l'année 2010, à hauteur de 5 % de l'operating profit 1 fixé à 2 500 000 € (pièce 10 versée par l'employeur). Le super bonus, qui n'a nullement été versé à titre exceptionnel à Monsieur [Y] [K] pour l'année 2010, a été inscrit sur le bulletin de paie de février 2010 et, à ce titre, a été soumis à cotisations sociales, de même qu'il a été inscrit sur l'attestation Pôle emploi délivrée le 2 septembre 2010 par la SAS PROVEN ORAPI, au titre du salaire versé en février 2010. En conséquence, le super bonus constitue un élément du salaire de Monsieur [Y] [K], au même titre que le bonus, et doit être intégré dans le calcul de la rémunération totale perçue par le salarié sur l'année 2009. Au vu du salaire fixe, du bonus et du super bonus définis par l'accord du 15 février 2010, la rémunération totale de Monsieur [Y] [K] était de 353 259 € sur l'année 2009, soit 29 438,25 € par mois. La Cour réforme le jugement de ce chef et retient donc le salaire mensuel moyen de Monsieur [Y] [K] d'un montant brut de 29 438,25 €. Sur le complément d'indemnité compensatrice de préavis : La SAS PROVEN ORAPI a fixé le terme du contrat de travail de Monsieur [Y] [K] au 2 septembre 2010, faisant valoir que le licenciement avait été notifié par courrier recommandé avec avis de réception et par lettre simple le 26 mai 2010, que ce courrier recommandé n'avait pu être délivré au salarié, ce qui explique que la société a retourné la lettre de licenciement une seconde fois et que c'est à tort que le salarié réclame de voir fixer la fin du contrat à la date du 10 septembre 2012. Cependant, il a déjà été vu ci-dessus que l'employeur ne justifie pas de l'envoi et de la réception de la lettre de licenciement datée du 26 mai 2010, qui selon la société lui aurait été retournée avec la mention 'anomalie d'adresse' selon les termes de son courrier du 7 juin 2010 notifiant à nouveau le courrier du 26 mai 2010, la société intimée ne versant aucune enveloppe à destination de Monsieur [Y] [K] ou aucun avis de réception qui aurait été retourné à l'expéditeur. Par conséquent, la Cour retient que le licenciement a été notifié au salarié par courrier du 7 juin 2010, réceptionné par le destinataire le 10 juin 2010. Le préavis commençant à courir à compter de la réception de la lettre de licenciement s'achevait à la date du 10 septembre 2010. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP reste donc devoir à Monsieur [Y] [K] un complément d'indemnité compensatrice de préavis sur la période du 3 au 10 septembre 2010, à hauteur de 6868,93 € (sur la base du salaire mensuel moyen brut de 29 438,25 € x 7/30), ainsi que la somme brute de 686,89 € au titre des congés payés y afférents. Sur le solde de l'indemnité de licenciement : Monsieur [Y] [K] réclame le paiement d'un complément d'indemnité légale de licenciement calculé sur le salaire mensuel de référence de 29 438,25 €. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP conclut au rejet de la demande du salarié, faisant valoir que le salaire retenu par ce dernier est erroné. Alors qu'il a été vu ci-dessus que le salaire mensuel moyen sur l'année 2009 devait être fixé à 29 438,25 € et que le salarié présentait une ancienneté de 4 ans et 6 mois à l'échéance du contrat, il était donc dû à Monsieur [Y] [K] la somme de 26 494,20 € à titre d'indemnité légale de licenciement (29 438,25/5 x 4,5). Il convient donc d'allouer à Monsieur [Y] [K] la somme de 11 443,12 € à titre de complément d'indemnité légale de licenciement (26 494,20-15 051,08 d'indemnité versée). Sur le rappel de congés payés : Monsieur [Y] [K] conteste le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés qui lui a été versée à hauteur de 32 619,98 € au titre de 52,5 jours de congés et réclame un solde de 29 198,77 €, présentant le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés qui lui était due sur la base de sa rémunération totale de 353 259 € brut pour l'année 2009. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP réplique qu'aucun reliquat n'est dû au salarié, qui inclut dans son calcul des sommes qui n'ouvrent pas droit à congés payés, que les primes de gratification versées globalement et couvrant l'ensemble de l'année ne doivent pas être incluses dans le calcul de l'indemnité de congés payés et que le salarié doit être débouté de sa demande. Le versement du bonus et du super bonus dépendait de l'atteinte d'un certain niveau de résultat d'exploitation de la société, résultat qui continuait à progresser y compris durant les périodes de congés de Monsieur [Y] [K], en sorte que le bonus et superbonus ne rémunéraient pas que l'activité déployée par le salarié pendant sa période de travail et ne se trouvaient pas affectés par la prise de congés annuels du salarié. Il s'ensuit que le bonus annuel et le superbonus n'ont pas à être inclus dans l'assiette de l'indemnité de congés payés. Il y a donc lieu de débouter Monsieur [Y] [K] de sa demande en paiement d'un complément d'indemnité compensatrice de congés payés. Sur le rappel de salaire du 1er janvier au 10 septembre 2010 : Monsieur [Y] [K] fait valoir qu'un accord était intervenu sur sa rémunération au titre de l'année 2010, que Monsieur [C] a bien indiqué dans son courrier du 25 mars 2010 qu'ils avaient finalisé le 18 février 2010 sa rémunération pour l'année 2010 et que le salarié avait donné son accord, que le représentant de la société PROVEN ORAPI a donc reconnu expressément qu'il y avait eu rencontre des consentements des deux parties, ce qu'il a d'ailleurs rappelé dans la lettre de licenciement, que si le concluant a émis le souhait que cet accord soit aménagé compte tenu des circonstances nouvelles, il n'a jamais prétendu ne pas avoir donné son accord sans réserve à Monsieur [C] dès le mois de février, que d'ailleurs suite à la relance de Monsieur [U] le 15 mars 2010 et à la confirmation par Monsieur [C], lors de leur rencontre du 24 mars, que celui-ci n'entendait pas modifier l'accord intervenu, le concluant a transmis le plan de rémunération à la Responsable des Ressources Humaines de PROVEN ORAPI « pour mise en 'uvre » le 25 mars 2010 et qu'il a confirmé, dans sa lettre du 3 mai 2010, ne pas avoir refusé sa rémunération. Sur la base de la rémunération mensuelle de 16 206 € prévue par cet accord, Monsieur [Y] [K] réclame le paiement d'un rappel de salaire de 25 000 €, outre les congés payés, sur la période du 1er janvier au 10 septembre 2010. Toujours sur la base de cet accord, Monsieur [Y] [K] réclame le paiement, au titre de l'année 2010, d'un bonus de 38 894 € et d'un super bonus de 20 930,80 €, outre les congés payés. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que les modalités de la rémunération de Monsieur [Y] [K] au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé et que la société PROVEN ORAPI, aux termes d'une correspondance du 25 mars 2010, a pris acte du désaccord du salarié s'agissant de la rémunération 2010 et lui a annoncé, conformément à la pratique de la société en cas de désaccord, que les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009 trouveraient à s'appliquer. S'il résulte des éléments versés par les parties que celles-ci avaient finalisé un accord au titre de la rémunération de Monsieur [Y] [K] pour l'année 2010, il n'en reste pas moins que Monsieur [Y] [K] n'a pas signé l'accord, malgré la demande de retour de Monsieur [M] [U] (son courriel du 24 février 2010), ce dernier précisant dans un courriel du 15 mars 2010 que «vendredi dernier (il a) demandé (à [Y] [K]) le document avec (son) accord et que (celui-ci lui a) dit que (il) n'était plus d'accord pour l'approuver' ». Le Président de la société rappelait, dans son courrier du 25 mars 2010, que le salarié n'avait pas signé le document transmis sur sa rémunération et avait confirmé par courriel qu'il souhaitait revoir les objectifs « compte tenu du projet de fermeture de l'usine [Localité 2]' » ; il annonçait enfin que compte tenu du désaccord du salarié, il serait appliqué « en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel ». Si Monsieur [Y] [K] a répondu, par courrier recommandé du 3 mai 2010, à Monsieur [Z] [C], qu'il n'avait pas refusé sa rémunération mais qu'il avait simplement demandé « que les éléments liés à la fermeture de l'usine [Localité 2] soient traités en 'exceptionnels' et donc sortis de l' 'operating profit'' », il n'en reste pas moins qu'il n'a pas signé le plan de rémunération 2010 et n'en a pas fait retour à son employeur. Il ne peut prétendre qu'il aurait donné son accord en transmettant le plan de rémunération à la Responsable des Ressources Humaines « pour mise en 'uvre » (son courriel du 25 mars 2010) alors même que cette dernière lui a demandé de lui « retourner le document signé par Monsieur [C] pour dossier CJ » (courriel en réponse du 26 mars 2010 de [T] [Y], RRH). En l'état du désaccord du salarié quant aux modalités de calcul du résultat d'exploitation (operating profit 1) servant de base au calcul du super bonus (5 % de l'operating profit), la SAS PROVEN ORAPI ne pouvait pas pour autant décider d'appliquer, par décision unilatérale, les modalités de la rémunération fixe et variable de l'année 2009 avec les objectifs de 2009 tout en décidant d'écarter l'objectif de 2009 (1 881 675 € d'operating profit) pour le calcul du super bonus et d'appliquer l'objectif augmenté de 2010 (2 500 000 € d'operating), décision entièrement défavorable au salarié. Il convient d'observer, en premier lieu, que la commune intention des parties était bien de fixer la rémunération annuelle de base de Monsieur [Y] [K] à hauteur de 194 472 € (hors avantages en nature), soit 16 206 € par mois correspondant à une augmentation de 3000 € brut par mois. Les parties s'étaient en effet accordées sur ce montant, les négociations ultérieures et le désaccord portant uniquement sur les modalités de calcul de l'operating profit. En conséquence, il convient de faire droit à la réclamation du salarié au titre du rappel de salaire de base à hauteur de 25 000 € du 1er janvier au 10 septembre 2010 (3000 x 8 mois + 1000 € sur 10 jours), ainsi que la somme de 2500 € de congés payés y afférents. Monsieur [Y] [K] fait valoir par ailleurs qu'il devait percevoir une partie variable dénommée bonus dès lors que le résultat d'exploitation de la société dépassait la somme de 2 500 000 €, que cet objectif a été atteint et même dépassé dès le mois de juillet 2010, alors qu'il faisait toujours partie des effectifs, qu'aucun document contractuel ne stipule que ce bonus n'est versé que sous réserve d'une condition de présence au 31 décembre de l'année et il réclame le paiement de la somme de 38 894 € représentant le bonus de l'année 2010 (soit 20 % de la rémunération fixe qu'il aurait dû percevoir au titre de l'année 2010), outre 3889,40 € au titre des congés payés y afférents. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP rappelle que les modalités de la rémunération de Monsieur [Y] [K] au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé, sans s'expliquer sur les modalités de rémunération que la société avait elle-même décidé d'appliquer, tel qu'annoncé dans son courrier du 25 mars 2010. La SAS PROVEN ORAPI avait en effet indiqué dans son courrier du 25 mars 2010, faire application « en 2010 des modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009... », et avait ainsi donné son accord quant au versement d'un bonus égal à 20 % de la rémunération annuelle fixe du salarié en cas d'atteinte de l'objectif de 2010 (2 500 000 €), étant précisé que le salarié se réfère effectivement à cet objectif 2010 au titre de sa réclamation. Alors que le plan de rémunération (tant celui de 2009 que celui de 2010) ne prévoyait pas une condition de présence au 31 décembre de l'année et qu'il n'est pas discuté que le salarié avait atteint au mois de juillet 2010, alors qu'il était toujours présent dans les effectifs de la SAS PROVEN ORAPI, la totalité de l'objectif annuel (2 645 921 € selon le tableau versé en pièce 132), Monsieur [Y] [K] est donc fondé à demander le versement du bonus pour 2010, sauf à préciser que ce bonus ne peut être calculé sur la totalité de la rémunération annuelle, que le salarié n'a pas perçue, mais doit être calculé au prorata temporis de sa durée de présence dans l'entreprise, y compris sur la période de dispense d'activité décidée par l'employeur et qui ne devait entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail. Par conséquent, alors qu'il a été retenu ci-dessus la rémunération annuelle de 194 472 € pour 2010, donnant droit à un bonus annuel de 38 894 €, la Cour accorde à Monsieur [Y] [K] la somme brute de 27 009,72 € au titre du bonus 2010 (38 894 € x 9/12 mois + 3241,16/3/10 jours de septembre 2010). Il a été vu ci-dessus que le bonus annuel n'entrait dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. Il convient donc de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés afférente au rappel de bonus sur 2010. Monsieur [Y] [K] réclame également le versement du super bonus de l'année 2010, faisant valoir qu'il a dépassé le palier de 2 500 000 € en 2010 (qui correspond à l'objectif retenu par l'employeur dans son courrier du 25 mars 2010), que pour l'année 2010 la société PROVEN a réalisé un résultat net d'exploitation de 4 391 754 € (pièce 132), qu'au 31 août 2010 le résultat d'exploitation était de 2 918 616 €, soit un dépassement de 418 616 € (2 918 616-2 500 000) et qu'il est fondé à solliciter le paiement d'un super bonus de 20 930,80 € (418 616 x 5 %), outre les congés payés y afférents. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP rappelle encore que les modalités de la rémunération de Monsieur [Y] [K] au titre de l'année 2010 n'ont pas été définies du fait du refus de l'intéressé, mais ne s'explique pas plus sur les modalités de rémunération que la société avait elle-même décidé d'appliquer, tel qu'annoncé dans son courrier du 25 mars 2010. La SAS PROVEN ORAPI avait en effet accepté d'appliquer « en 2010 les modalités de rémunération fixe et variable de l'année 2009, ainsi que les objectifs de 2009, exceptée l'attribution du super bonus qui s'appréciera sur l'objectif de l'année 2010 compte tenu de son caractère exceptionnel » et avait ainsi donné son accord quant au versement du super bonus égal à 5 % du dépassement du résultat d'exploitation, étant précisé que le salarié se réfère effectivement à l'objectif 2010 de 2 5000 000 € au titre de sa réclamation. Alors que le plan de rémunération (tant celui de 2009 que celui de 2010) ne prévoyait pas une condition de présence au 31 décembre de l'année et qu'il n'est pas discuté que le salarié avait atteint au mois de juillet 2010, alors qu'il était toujours présent dans les effectifs de la SAS PROVEN ORAPI, la totalité de l'objectif annuel (2 645 921 € selon le tableau versé en pièce 132), Monsieur [Y] [K] est donc fondé à demander le versement du bonus pour 2010, calculé sur le résultat d'exploitation (operating profit 1) obtenu fin août 2010, avant son départ de la société. En conséquence, alors qu'il résulte du tableau versé par l'employeur que le résultat d'exploitation était de 2 918 616 € au 31 août 2010 (pièce 132), la Cour fait droit à la réclamation du salarié et lui accorde la somme brute de 20 930,80 € au titre du super bonus 2010. Il a été vu ci-dessus que le super bonus annuel n'entrait pas dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés. Il convient donc de débouter le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité de congés payés afférente au rappel du super bonus sur 2010. Sur le remboursement de frais : Monsieur [Y] [K] réclame le paiement de la somme de 5360,39 € en remboursement de ses notes de frais des mois de juin, juillet, août et septembre 2010 et fait valoir qu'il est prévu à son contrat de travail le remboursement du loyer de 950 € mensuels, ainsi que le remboursement des frais de carburant alors qu'il pouvait faire un usage personnel de son véhicule de fonction, déclaré comme avantage en nature. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP réplique que le salarié, alors qu'il a été dispensé de toute prestation de travail, ne peut solliciter le remboursement de frais qui représentent des frais de repas, hôtel, « occasionnels », carburant et invitations. Il ressort des notes de frais produites par le salarié (pièces 54) et qui ont été communiquées à l'employeur et non réglées (pièces 52 et 53) que Monsieur [Y] [K] a réclamé le paiement de frais engagés le 26 avril 2010 à [Localité 3], le paiement de l'avantage en nature véhicule de 950 € par mois et le paiement de carburant et d'indemnités kilométriques, l'employeur ne discutant pas que les justificatifs correspondant à ces dépenses lui ont été transmis. Il ressort des plans de rémunération de Monsieur [Y] [K] de 2009 et 2010 que celui-ci devait percevoir la somme de 950 € par mois au titre de la location d'un véhicule. Il ne ressort pas des éléments versés par le salarié qu'il pouvait prétendre au remboursement de carburant et d'indemnités kilométriques lors de l'utilisation à titre personnel du véhicule de fonction. Dans ces conditions, il est dû à Monsieur [Y] [K] le remboursement des sommes suivantes : -409,16 € de frais du 26 avril 2010 ([Localité 3]), -950 € par mois de remboursement de frais du véhicule de fonction, dont le salarié ne peut être privé durant la période de dispense d'activité décidée par l'employeur et qui ne peut entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail, -67,80 € de frais pour restitution du véhicule. Les autres frais de carburant et d'indemnités kilométriques en lien avec les occupations personnelles du salarié n'ont pas à être remboursés par l'employeur. La Cour accorde donc au salarié la somme de 3643,63 € de remboursement de frais [409,16 + 950 x 3 mois + 950/3 sur 10 jours en septembre 2010 + 67,80]. Sur l'exécution de l'accord transactionnel du 13 juin 2008 : Monsieur [Y] [K], employé dans un premier temps en qualité de Directeur Général de la société LABORATOIRES PHAGOGENE, expose qu'il a ensuite occupé à compter du 1er avril 2007 des fonctions opérationnelles au sein de la société DT SERVICES devenue par la suite la société PROVEN, que la société DT SERVICES lui a présenté un nouveau contrat de travail afin de régulariser sa situation en date du 20 avril 2007, qu'au début du mois de juin 2008 il s'est aperçu qu'il avait perdu un certain nombre de prérogatives dont l'assurance GSC dont il bénéficiait en cas de perte d'emploi, qu'il a alors demandé à son employeur de régulariser sa situation suivant lettre recommandée avec avis de réception du 12 juin 2008 et que la société PROVEN a fait le choix de régulariser la situation par le biais d'une transaction en date du 13 juin 2008, aux termes de laquelle le concluant acceptait la modification de ses fonctions en contrepartie de quoi la société PROVEN s'engageait à : -augmenter son salaire brut, -régulariser sa situation vis-à-vis des ASSEDIC, -maintenir son ancienneté, -en cas de licenciement dans un délai de 4 ans à compter de la signature de la transaction, verser à Monsieur [Y] [K] « la différence entre les allocations d'ASSEDIC qu'il percevrait et les sommes qu'il aurait perçues d'une assurance GSC pendant une durée de 12 mois maximum ». Monsieur [Y] [K] fait valoir que son licenciement étant intervenu dans le délai de 4 ans suivant la date de signature de la transaction, son employeur est donc redevable de la différence entre les sommes qu'il aurait perçues d'une assurance GSC et les allocations pôle emploi pendant une durée de 12 mois maximum et qu'il doit lui payer la somme de 121 312 €. La SAS PROVEN ORAPI soutenant que la transaction datée du 13 juin 2008, de même que le contrat de travail daté du 20 avril 2007 et l'avenant au contrat de travail daté du 13 juin 2008 versés par le salarié, étaient des faux, a fait délivrer une sommation interpellative à Monsieur [C] [O], ancien président de la société PROVEN, en tant que cosignataire des documents litigieux, aux fins de savoir si les documents avaient été régularisés par ses soins aux dates qui figurent sur ceux-ci. Monsieur [C] [O] a répondu à la sommation interprétative en ces termes : « Ces documents n'ont pas été régularisés par mes soins à ces dates. Ils ont été signés par mes soins fin août 2008. À cette époque je n'avais plus de pouvoir, ni mandat de signature » (pièce 36 versée par la société intimée). La société PROVEN ORAPI a fait citer Monsieur [Y] [K] pour usage de faux et tentative d'escroquerie devant le tribunal correctionnel de Grasse, lequel a relaxé l'intéressé par jugement du 30 mai 2012 et condamné la société PROVEN à payer la somme de 5000 € à Monsieur [K] pour procédure abusive. Sur appel des dispositions civiles, la 5ème chambre des appels correctionnels de la Cour d'Appel d'Aix-en-Provence a, par arrêt sur intérêts civils en date du 25 juin 2013, considéré, d'une part, que le contrat de travail du 20 avril 2007 et la transaction du 13 juin 2008 n'étaient pas des faux punissables car, même antidatés, « il s'agissait de la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié et effectuée dans l'intérêt de ce dernier pour réparer une omission et lui assurer une protection contre le risque de chômage. Ainsi, en mentionnant sur les conventions litigieuses des dates antérieures aux dates auxquelles elles ont été réellement signées, ni le salarié ni l'employeur n'ont eu pour dessein de tromper quiconque » et, d'autre part, que l'avenant au contrat de travail du 13 juin 2008 accordant à Monsieur [Y] [K] une indemnité de départ égale à 12 mois de salaire brut était un faux punissable, et a condamné Monsieur [Y] [K] à payer à la société PROVEN ORAPI la somme de 5000 € à titre de dommages intérêts. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que la transaction datée du 13 juin 2007 porte une date mensongère et ne peut lui être opposée, qu'elle a été signée par Monsieur [O] alors que celui-ci ne disposait d'aucun pouvoir d'engager la société PROVEN et qu'il a manifestement agi à l'insu des représentants de la société PROVEN à l'époque, comme attesté par Monsieur [T], et ce à quelques jours de la mise en redressement judiciaire de la société. La société intimée sollicite que Monsieur [Y] [K] soit débouté de sa demande. Monsieur [Y] [K] réplique que la cour d'appel a jugé que la transaction avait été établie « d'un commun accord entre l'employeur et le salarié » et que la société PROVEN ORAPI ne peut donc continuer à mettre en cause la réalité de son engagement et le bien fondé de la réclamation du salarié. Il produit l'attestation du 8 janvier 2012 de Monsieur [C] [O], qui explique les pressions subies de la part de Monsieur [Z] [C] aux fins de reconnaître que les documents litigieux étaient antidatés, en contrepartie de la signature le 29 mars 2012 d'un engagement de non poursuite à son encontre. Pour autant, il résulte du témoignage de Monsieur [C] [O] que, même si les documents ont été établis aux fins de régulariser la situation de Monsieur [Y] [K], «  le cabinet d'avocats (chargé) d'auditer la situation et de proposer les régularisations nécessaires, rend ses conclusions tardivement, (M. [O]) quitte l'entreprise le 15 juillet 2008. Afin de garder de la cohérence dans les dates, on (lui) demande de signer les avenants préparés par le cabinet d'avocats' » et que comme constaté par la chambre des appels correctionnels, « il s'agissait de la régularisation d'une situation fondée sur un accord de l'employeur et du salarié... », la transaction portant la date du 13 juin 2008 a en réalité été signée par Monsieur [O], à une époque où il n'est pas contesté qu'il ne disposait plus du pouvoir d'engager la société PROVEN ORAPI (ayant été licencié le 14 avril 2008 avec un préavis de 3 mois expirant le 15 juillet 2008). En conséquence, l'accord transactionnel daté du 13 juin 2008 n'est pas valable et ne peut être opposé à la SAS PROVEN-ORAPI GROUP. Il convient, par conséquent, de débouter Monsieur [Y] [K] de sa demande en paiement d'une somme de 121 312 € au titre de l'exécution dudit accord. Sur l'indemnité de non concurrence : En application de la clause de non concurrence prévue au contrat de travail de Monsieur [Y] [K], la société PROVEN ORAPI a versé au salarié l'indemnité de non concurrence en septembre et en octobre 2010, puis a cessé tout paiement. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP fait valoir que Monsieur [Y] [K] a violé la clause de non-concurrence dès le mois de septembre 2010, ayant collaboré avec la société ARGOS, société concurrente de la société PROVEN ORAPI et ayant d'ailleurs commis des actes déloyaux à l'égard de son ancien employeur en présentant à la société ARGOS l'un des plus gros clients de la société PROVEN. Elle produit une convention conclue entre Monsieur [Y] [K] et la société ARGOS, un courriel du 17 novembre 2010 adressé par une représentante de la société ARGOS à [Y] [K] ayant pour objet « modif lettre de mission argos » et un courriel du 15 novembre 2010 de [Y] [K] adressé à Argos et proposant une rencontre avec [V] transmettant à Argos un tableau de tarification de produits Proven (pièces 42 à 50). La société intimée réclame la restitution par Monsieur [Y] [K] des sommes indûment perçues au titre de la contrepartie financière ainsi que la somme de 50 000 € à titre de dommages intérêts pour violation de la clause de non concurrence. Monsieur [Y] [K] fait valoir que les éléments versés, outre qu'ils ne caractérisent aucunement une violation de la clause de non-concurrence, ont été fortuitement découverts par la société intimée plus d'un an plus tard. Il souligne que sa proposition de collaboration avec l'entreprise ARGOS était limitée « au territoire étranger à la France métropolitaine » (pièce adverse 43) alors que la clause de non concurrence s'appliquait à la France métropolitaine, que sa mission n'a démarré qu'en décembre 2010, soit 6 mois après le début de l'application de la clause, que les 6 premiers mois sont donc dus sans contestation possible, que surtout il a limité son intervention à l'activité de la société ARGOS hors de France, qu'aucune violation de ses obligations ne saurait lui être reprochée et qu'il doit lui être accordé la somme de 264 944,16 € à titre d'indemnité compensatrice de non concurrence, outre 26 494,41 € au titre des congés payés y afférents. La convention de « mission export » versée en pièce 43 par la société intimée précise bien que Monsieur [Y] [K] accepte la proposition de collaboration « dès lors que celle-ci est exclusivement destinée au territoire étranger à la France métropolitaine ». Les autres éléments versés par la société intimée concernent des « réunions export » n° 2 et 3 et des négociations concernant la résiliation d'un contrat export (avec PVA Hygiène). Il ne résulte pas, dans ces conditions, que le salarié ait violé la clause de non concurrence, qui était contractuellement limitée à la France métropolitaine. En conséquence, il convient de débouter la SAS PROVEN-ORAPI GROUP de sa demande d'indemnisation pour violation de la clause de non concurrence et d'accorder à Monsieur [Y] [K] la contrepartie à son obligation de non concurrence, égale à 75 % des appointements mensuels et devant être versée pendant 12 mois. Alors qu'il n'est pas démontré qu'il était contractuellement prévu que le calcul de la contrepartie de la clause de non concurrence devait être effectué sur la base de la rémunération mensuelle brute de 29 438,25 € incluant le bonus et le super bonus, la Cour retient, sur la base de la rémunération mensuelle fixe de 16 206 € qui était celle prévue au titre de l'année 2010, la contrepartie d'un montant mensuel de 12 154,50 € (16 206 x 75 %). Il convient donc d'allouer à Monsieur [Y] [K] la somme brute de 145 854 € à titre de contrepartie de la clause de non concurrence (12 154,50 x 12 mois), ainsi que la somme brute de 14 585,40 € au titre des congés payés y afférents, en deniers ou quittance compte tenu des sommes déjà versées par l'employeur à ce titre. Sur l'indemnisation du licenciement : Monsieur [Y] [K] produit les relevés du Pôle emploi attestant de son indemnisation sur la période du 1er août 2010 au 31 juillet 2011, le dossier de demande de l'allocation de solidarité spécifique à la date prévue de fin d'indemnisation le 10 février 2013, son avis de déclaration des revenus 2014, mentionnant des salaires d'un montant de 73 394 €. Il ne verse aucun élément sur ses recherches d'emploi, ni sur le montant de son indemnisation par le Pôle emploi postérieurement à juillet 2011. En considération des éléments versés, de l'âge du salarié comme étant né le [Date naissance 1] 1968, de son ancienneté du salarié de 4 ans dans l'entreprise et du montant de son salaire mensuel brut, la Cour accorde à Monsieur [Y] [K] la somme de 180 000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'indemnité sollicitée au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement ne se cumule pas avec l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié présentant une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant plus de 10 salariés. Il convient donc de débouter Monsieur [Y] [K] de sa demande de ce chef. Sur la perte de chance de débloquer les actions gratuites : Monsieur [Y] [K] fait valoir qu'il a procédé le 23 février 2009, avec Monsieur [C], à la signature d'un document par lequel il se voyait attribuer 5877 actions gratuites de la société, qu'il était prévu que ces actions lui soient acquises à hauteur d'un tiers de leur nombre total tous les deux ans à la condition que son contrat de travail soit maintenu, que la rupture du contrat de travail ne lui a pas permis de bénéficier de ce dispositif, que la société PROVEN ORAPI est directement responsable de ce préjudice spécifique puisque le licenciement dont il a fait l'objet était manifestement dépourvu de cause réelle et sérieuse, qu'il lui avait été indiqué par courriel du 15 septembre 2009 de Monsieur [M] [U] que ce dispositif représentait une valeur de 97 000€ et que l'employeur doit être condamné à lui verser la somme de 97 000 € de dommages intérêts pour indemniser la perte de chance subie par le salarié de pouvoir vendre ces actions. La SAS PROVEN-ORAPI GROUP réplique que Monsieur [Y] [K] n'a jamais été propriétaire d'actions puisqu'à l'issue de la première période d'acquisition, le 20 février 2011, son contrat de travail était rompu depuis plus de 6 mois et qu'il doit être débouté de sa réclamation. Le salarié ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a été injustement privé de la possibilité de bénéficier des actions qui lui auraient été acquises, à hauteur d'un tiers de leur nombre total à la date du 20 février 2011. La Cour accorde à Monsieur [Y] [K], au titre de la réparation de la perte de chance de débloquer les actions gratuites, laquelle doit être mesurée en fonction de la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, la somme de 20 000€ à titre de dommages intérêts. Sur le remboursement des indemnités de chômage : Il convient d'ordonner d'office, en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Monsieur [Y] [K], tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud'homale, Reçoit les appels en la forme, Infirme le jugement, Dit que le licenciement de Monsieur [Y] [K] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS PROVEN-ORAPI GROUP venant aux droits et obligations de la SAS PROVEN ORAPI à payer à Monsieur [Y] [K] : -25 000 € brut de rappel de salaire fixe sur l'année 2010, -2500 € brut de congés payés sur rappel de salaire, -6868,93 € brut de solde d'indemnité compensatrice de préavis, -686,89 € brut de congés payés sur préavis, -11 443,12 € de solde d'indemnité légale de licenciement, -27 009,72 € brut de bonus 2010, -20 930,80 € brut de super bonus 2010, -3643,63 € de remboursement de frais, -145 854 € brut de contrepartie de la clause de non concurrence et 14 585,40 € brut de congés payés y afférents, en deniers ou quittance, -180 000 € de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -20 000 € de dommages intérêts pour perte de chance de débloquer les actions, Ordonne le remboursement par la SAS PROVEN ORAPI au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, en vertu de l'article L.1235-4 du code du travail, Condamne la SAS PROVEN ORAPI aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Monsieur [Y] [K] 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Rejette tout autre prétention, Dit que le présent arrêt sera notifié aux parties ainsi qu'au Pôle emploi PACA. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT