Cour de cassation, 05 juin 2019. 17-26.777

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10613 F Pourvoi n° H 17-26.777 Aide juridictionnelle totale en défense au profit de M. B.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 28 mai 2018. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Scop espaces verts, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 17 août 2017 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à M. W... B..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Scop espaces verts, de Me Haas, avocat de M. B... ; Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Scop espaces verts aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Me Haas la somme 3 000 euros à charge pour lui de renoncer à percevoir la part contributive de l'État ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Scop espaces verts PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. B... aux torts exclusifs de l'employeur, dit que la rupture du contrat de travail avait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 6 avril 2009 et condamné la société Scop Espaces verts à payer à M. B... les sommes de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 3.260,32 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; AUX MOTIFS QU'il est constant que M. B... a engagé une action prud'homale afin d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail avant d'être licencié pour inaptitude par courrier de la Scop Espaces Verts en date du 6 avril 2009 ; qu'il convient donc d'examiner en premier lieu le bien fondé des prétentions de M. B... au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu'à l'appui de ses prétentions relatives à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, M. B... soutient en premier lieu que la Scop Espaces Verts a omis de respecter la législation relative aux temps de travail et son obligation de rémunération par le non paiement des heures supplémentaires ; que M. B... soutient que son employeur lui a imposé une modification de son contrat de travail par l'application d'un accord de modulation sans solliciter son accord au moment du passage aux 35 heures, et qu'en toute hypothèse l'employeur n'a pas respecté les règles relatives à la modulation ; que si l'employeur fait valoir que ce manquement n'a été soulevé qu'en cours de procédure, cet argument est inopérant puisque M. B... a revendiqué le non paiement des heures supplémentaires dès le début de sa demande de résiliation judiciaire ; que l'employeur se rapporte par ailleurs au contrat de travail de M. B... qui dispose en son article 6 que « M. B... W... s'engage à se conformer aux instructions de la direction concernant les conditions d'exécution du travail et à respecter l'horaire de travail pratiqué par la Scop Espaces Verts » ; que le contrat à durée indéterminée signé par les parties (annexe 5 de l'appelant - annexe 8 de la société intimée) mentionne en son article 4 que « M. B... W... effectuera 169 heures par mois réparties de la façon suivante : du lundi au jeudi : 8 heures à 12 heures/ 13 heures à 17 heures et le vendredi : 8 heures à 12 heures/ 13 heures à 16 heures » ; que l'employeur produit en outre aux débats l'accord d'entreprise concernant la réduction du temps de travail du 1er juillet 1999 (son annexe 90) qui prévoit l'annualisation de la durée du travail dans le cadre de périodes de 12 mois commençant à courir le 1er juillet 1999, avec un nombre annuel d'heures travaillées de 1 547 heures, un plancher hebdomadaire minimum de 24 heures et un plafond maximum de 44 heures hebdomadaires, un programme d'horaires indicatif de 23 semaines en période basse avec une durée hebdomadaire de travail de 32 heures - 29 semaines en période haute avec une durée hebdomadaire de travail de 39,5 heures - 2 semaines de repos à prendre en période basse, ainsi qu'un régime des heures supplémentaires retenant que les heures effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite de 44 heures hebdomadaires ne donnent pas lieu à majoration dès lors qu'elles sont compensées par des heures non travaillées ; qu'il résulte de ces éléments de faits constants que cet accord de réduction du temps de travail procède à une nouvelle répartition des horaires collectifs de travail et modifie le mode de détermination des heures supplémentaires ; que son application a donc bien engendré la modification du contrat de travail de M. B... dont l'horaire de travail initial était contractualisé, et cette modification nécessitait l'accord exprès du salarié ; que M. B... réclame une somme totale de 7 199,22 € au titre des compensations légales dues en matière de modulation, au regard des heures effectuées au-delà du plafond annuel de 1 607 heures, soit 15 heures pour l'année 2004, 175 heures pour l'année 2005, 193 heures pour l'année 2006, et 181,50 heures pour l'année 2007 ; que M. B... se rapporte au soutien de son chiffrage aux renseignements contenus dans les tableaux de bord qui ont été établis par l'employeur, et qui indiquent chaque jour les heures réelles de travail cumulées ; qu'au vu des documents produits aux débats, M. B... observant en outre à juste titre que les bulletins de paie ne comportent aucune mention relative au repos de compensation, et étant observé que l'employeur n'émet aucune objection pertinente quant à ces prétentions de l'appelant qui sont fondées sur des données figurant sur les tableaux de bord qu'il a lui-même élaborés, il sera fait droit aux prétentions de M. B... à hauteur du montant de 7 199, 92 € brut outre 719,92 € brut de congés payés afférents ; que M. B... soutient également que la Scop Espaces Verts a supprimé unilatéralement le forfait de transport à compter du 1er janvier 2008 ; que M. B... explique qu'il a bénéficié pendant plusieurs années d'un forfait mensuel transport qui s'élevait en dernier lieu à 76,22 € brut par mois, qui l'indemnisait des déplacements effectués pour prendre ou ramener quelques ouvriers jusqu'au siège de l'entreprise, et qui lui a été supprimé à partir du mois de janvier 2008 par l'employeur ; que si l'employeur rétorque que M. B... a été absent pendant 341 jours tout au long de l'année 2008, ces seules explications quant à la suppression de cet élément de rémunération sont d'autant moins pertinentes que cette suppression est intervenue dès le mois de janvier 2008 (par là-même en dehors de toute considération d'un constat d'absence) sans aucune dénonciation préalable, et que cet élément de rémunération a toujours été réglé par l'employeur à M. B..., y compris pendant les périodes d'absence et notamment de congés ; qu'en conséquence il sera fait droit aux prétentions de l'appelant au titre du rappel de rémunération correspondant au forfait transport pour la période courant du 1er janvier 2008 au 6 avril 2009 à hauteur de 1 143,33 € brut ; que M. B... soutient en second lieu que la Scop Espaces Verts a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ayant omis de prendre en compte les préconisations de la médecine du travail qui, à la date du 15 janvier 2007 (son annexe 35), a lors d'une visite périodique rendu un avis d'aptitude avec réserve pour le poste de chauffeur P.L. dans les termes suivants : « Apte à la conduite PL et à la conduite d'engins de chantier. Eviter le port et la manutention de charges lourdes » ; que M. B... soutient que l'employeur n'y a donné aucune suite malgré la teneur de cet avis médical, et qu'il l'a affecté à des travaux incompatibles avec les réserves émises, notamment à une équipe chargée de la manutention de végétaux pesant entre 50 et 500 kg sur un chantier Leclerc à Sélestat de deux semaines (son annexe 62) ; que M. B... fait valoir qu'il s'est plaint de cette situation tant auprès de l'employeur que de la médecine du travail et de l'inspection du travail ; que l'employeur fait valoir qu'aucun élément nouveau postérieur à la rupture du contrat de travail ne peut être pris en considération au titre d'une quelconque résiliation judiciaire ; que cette argumentation est d'autant moins pertinente que l'intimée produit aux débats un courrier qui lui a été adressé par son salarié le 15 juin 2007 (son annexe 46) et qui évoque expressément ce manquement, et que M. B... a tout d'abord dénoncé en premier ressort une situation de harcèlement moral ; que si la société intimée affirme par ailleurs dans ses écrits que « les travaux de jardinage et autres travaux de préparation que se devait d'effectuer M. B... n'ont nullement amené l'intéressé à pratiquer de tels travaux visant la manutention de charges lourdes répétées », il convient de constater que l'exemplaire de fiche d'aptitude dont elle se prévaut (son annexe 45) qui est daté du 22 janvier 2007 comporte bien une réserve soit d' ‘éviter le port et la manutention de charges lourdes répétées'' ; qu'il apparaît en effet que la société intimée se prévaut de diligences effectuées quelques mois plus tard, soit le 20 juin 2007 et provoquées par une démarche du salarié, puisque l'entreprise se rapporte à un courrier qu'elle a adressé au médecin du travail de l'organisme social MSA (annexe 47 de l'intimée) suite à une lettre que M. B... lui avait adressée le 15 juin 2007 et qui évoquait notamment l'avis avec réserve et se plaignant de ses conditions de travail. Ce courrier du 20 juin 2007 de la société Scop Espaces Verts sollicite une visite médicale complémentaire dans les termes suivants : « il semble qu'à sa demande (M. B...) vous avez noté sur la fiche d'aptitude lors de la visite médicale du 22-01-2007 la réserve suivante : "apte à la conduite PL et à la conduite d'engins de chantier ; éviter le port et la manutention de charges lourdes et répétées". Nous sommes interpellés aujourd'hui par ce salarié qui nous rappelle les termes mentionnés sur cette fiche d'aptitude et nous indique que son état de santé ne lui permet pas d'effectuer une autre tâche que celle de conduire un camion, bien que son contrat de travail stipule clairement la notion de polyvalence liée aux autres tâches du métier de paysagiste pour lequel l'entreprise l'a formé » ; que la société intimée se prévaut également de ce que : - lors de la visite médicale de reprise organisée le 19 juillet 2007 à l'issue d'un arrêt maladie de M. B... du 11 juin au 13 juillet 2007, le médecin du travail a établi une fiche d'aptitude sans réserve (son annexe 50) au poste de chauffeur et conducteur d'engins, concluant expressément à l'absence de contre-indication médicale à l'emploi et préconisant d' « éviter le port de charges lourdes répétées » ; - un courrier a été adressé le 27 juillet 2007 au médecin du travail (annexe 51) lui indiquant que M. B... était amené à effectuer des travaux de jardinier, pour lesquels il était expressément demandé au médecin si ces travaux ne présentaient pas de contre indication physique, courrier auquel aucune réponse n'a été apportée ; que M. B... soutient à juste titre que cette absence de réponse du médecin du travail à une interrogation que le directeur de la Scop s'est lui-même préalablement posée quant à l'aptitude du salarié à son poste de chauffeur polyvalent, d'autant plus qu'il s'agissait d'une visite de reprise après arrêt maladie, ne pouvait permettre à l'employeur de considérer que le salarié pouvait exercer des travaux de jardinage, puisque la fiche d'aptitude du 19 juillet 2007 concerne un emploi de chauffeur et conducteur d'engins ; que de plus M. B... produit aux débats divers éléments médicaux qui témoignent de la réalité de ses problèmes de santé, notamment : - un courrier adressé par le médecin du travail le 15 juin 2007 à un confrère (sa pièce 46) et qui relate une souffrance morale liée au travail et un syndrome anxio-dépressif justifiant une prolongation d'arrêt de travail ; - le dossier médical de la médecine du travail (son annexe 69) qui comporte les dates des visites médicales périodiques, notamment une visite organisée le 15 janvier 2007, une visite organisée le 19 juillet 2007, puis le 13 février 2009 ; le contenu de ce document indique en 2001 des problèmes de dorsalgie, puis en janvier 2005 une lombalgie aigüe, et lors de la dernière visite retenant l'inaptitude une dorso lombalgie et une souffrance morale ; - un rapport du service de pathologie professionnelle des Hôpitaux Universitaires de Strasbourg en date du 18 novembre 2008 (son annexe 48) qui mentionne que M. B... est en arrêt maladie depuis le 30 avril 2008 pour un syndrome dépressif, qui conclut notamment que l'intéressé présente des signes de souffrance morale en relation avec la situation professionnelle justifiant la poursuite d'un suivi psychiatrique initié en décembre 2007 ; qu'aussi, le fait que M. B... ait bénéficié d'un congé individuel de formation du 17 janvier au 18 avril 2008 à l'issue duquel il a obtenu le titre professionnel de conducteur routier interurbain de voyageurs ne remet nullement en cause la pertinence des éléments médicaux ; qu'il ressort donc de ces données constantes qu'en maintenant pendant plusieurs mois M. B... à un poste de chauffeur polyvalent malgré un avis d'aptitude avec réserve émis par le médecin du travail le 15 janvier 2007, puis malgré un deuxième avis émis dans les termes ci-avant évoqués réitérant les contre indications médicales relatives à la manutention et au port de charges lourdes répétées, et ce dans le cadre d'une visite médicale de reprise après un arrêt maladie, l'employeur a incontestablement manqué à son obligation de sécurité de résultat ; que M. B... évoque enfin une exécution fautive du contrat de travail par l'employeur au regard de la modification unilatérale de ses fonctions et un manquement à l'obligation de loyauté manifesté par la suppression du camion et du téléphone professionnel qui était mis à sa disposition, étant observé que l'appelant ne réitère pas à hauteur de cour ses prétentions au titre d'une situation de harcèlement moral ; que toutefois les manquements d'ores et déjà retenus, soit la modification du contrat de travail par l'application d'un accord d'entreprise de modulation du temps de travail, le non paiement des compensations dues au titre de la modulation, la suppression d'un élément de rémunération (forfait transport), et le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat justifient de par leur gravité la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur, ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 6 avril 2009 ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ; 1/ ALORS QUE la seule mention dans le contrat de travail d'une répartition des heures de travail sur la semaine ne permet pas de conclure que l'horaire de travail a été contractualisé ; qu'en retenant, pour dire que la nouvelle répartition de l'horaire collectif de travail mise en place par accord d'entreprise constituait une modification unilatérale du contrat de travail du salarié, que l'horaire de travail avait été contractualisé dès lors qu'une répartition de la durée du travail sur la semaine figurait dans le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2/ ALORS, en outre, QUE la méconnaissance, par l'employeur, de l'une de ses obligations ne peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail si cette méconnaissance n'a eu aucune conséquence sur l'exécution du contrat ; qu'en se fondant, pour prononcer la résiliation judicaire du contrat de travail, sur l'annualisation du temps de travail résultant de l'application d'un accord de modulation, tout en constatant qu'il n'était pas justifié que la mise en oeuvre de cet accord ait privé le salarié du paiement d'heures supplémentaires auxquelles celui-ci aurait pu prétendre en application des stipulations contractuelles, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 3/ ALORS, au demeurant, QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, l'exposante faisait valoir que l'accord d'entreprise invoqué par le salarié au soutien du grief tiré d'une modification de son horaire de travail et du mode de calcul des heures supplémentaires avait été mis en place en mai 2000, soit plus de huit ans avant la demande de résiliation judiciaire du contrat, de sorte qu'au regard de son ancienneté, le grief n'avait pas fait obstacle à la poursuite du contrat et ne pouvait dès lors justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail (conclusions, p. 16, § 2 et s.) ; qu'en laissant sans réponse ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'exposante, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, l'employeur faisait valoir, pour justifier la suppression du forfait de transport à compter du 1er janvier 2008, que « ledit forfait était lié à une sujétion particulière, en l'occurrence, celle de chercher et de ramasser les ouvriers le matin et de les ramener le soir dans le cadre d'un service de ramassage » (p. 36, § 8) et que « c'est bien Monsieur B... qui a souhaité ne plus bénéficier du véhicule de l'entreprise pour lui permettre notamment de faire face aux difficultés avec son fils handicapé pour prendre son véhicule personnel permettant une plus grande souplesse, lui évitant d'avoir à aller chercher certains collègues de travail avec le véhicule de l'entreprise selon ses propres dires lors de l'audition devant les juges » (p. 28, § 4) ; qu'en retenant, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat, que la suppression du forfait de transport était injustifiée, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'employeur de nature à établir que la sujétion justifiant le paiement du forfait avait disparu, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5/ ALORS QU'il n'appartient pas à l'employeur ni au juge de se substituer au médecin du travail pour apprécier l'aptitude du salarié à occuper un poste de travail ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité, que l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail pour un poste de « chauffeur et conducteur d'engin » avec pour réserve d'éviter le port répété de charges lourdes rendait impossible le maintien du salarié au poste de « chauffeur polyvalent » précédemment occupé, lequel comportait notamment des tâches de jardinage, la cour d'appel, qui a procédé par elle-même à l'appréciation de l'aptitude du salarié, a violé l'article L. 4624-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable ; 6/ ALORS, en outre, QU'en relevant, pour dire que l'employeur ne pouvait confier au salarié les travaux de jardinage afférents au poste de chauffeur polyvalent précédemment occupé, que divers éléments médicaux témoignaient de la réalité des problèmes de santé de l'intéressé, la cour d'appel a, derechef, violé l'article L. 4624-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable ; 7/ ALORS, à tout le moins, QUE l'avis médical du 22 janvier 2007 mentionnait l'aptitude au poste de « chauffeur et conducteur d'engin » et préconisait d' « éviter le port de charges lourdes répétées » ; qu'en retenant que l'avis médical excluait la pratique de l'ensemble des tâches, autres que la conduite de véhicules, dévolues au salarié en qualité de chauffeur polyvalent, la cour d'appel a dénaturé l'avis médical, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 8/ ALORS, en tout état de cause, QUE le refus du médecin du travail de répondre aux sollicitations de l'employeur ne peut pas être reproché à ce dernier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le médecin du travail s'était prononcé sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de « chauffeur et conducteur d'engin » et non sur le poste réellement occupé par le salarié, que l'employeur avait sollicité l'avis du médecin du travail en précisant que le salarié occupait un poste de « conducteur polyvalent » non limité à la conduite de véhicules et impliquant notamment des travaux de jardinage, qu'il avait invité le médecin du travail à se prononcer expressément sur la compatibilité des travaux de jardinage avec l'état de santé de l'intéressé, et qu'aucune réponse ne lui avait été apportée ; qu'en retenant, en présence d'un tel avis d'aptitude et de l'absence de réponse apportée par le médecin du travail aux sollicitations de l'employeur, que le maintien du salarié dans son poste antérieur, sans que soient méconnues les contre-indications médicales relatives au port répété de charges lourdes, caractérisait un manquement de l'employeur à ses obligations, la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4624-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable ; 9/ ALORS, à tout le moins, QU'en retenant, après avoir constaté que l'avis d'aptitude concernait un poste qui ne correspondait pas à celui réellement occupé par le salarié et que l'employeur avait à deux reprises interrogé vainement le médecin du travail sur l'aptitude du salarié à exercer les tâches relevant de sa qualification contractuelle, que le maintien du salarié à son poste de travail constituait un manquement de nature à justifier la résiliation judicaire du contrat, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 10/ ALORS, en tout état de cause, QUE seul un manquement de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail est de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ; qu'en se bornant à relever que les manquements retenus à l'encontre de l'employeur justifiaient par leur gravité la résiliation judiciaire, sans rechercher si ces manquements étaient de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et L. 1221-1 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Scop Espaces Verts à payer à M. B... la somme 1.143,33 euros au titre du forfait de transport ; AUX MOTIFS QUE M. B... explique qu'il a bénéficié pendant plusieurs années d'un forfait mensuel transport qui s'élevait en dernier lieu à 76,22 € brut par mois, qui l'indemnisait des déplacements effectués pour prendre ou ramener quelques ouvriers jusqu'au siège de l'entreprise, et qui lui a été supprimé à partir du mois de janvier 2008 par l'employeur ; que si l'employeur rétorque que M. B... a été absent pendant 341 jours tout au long de l'année 2008, ces seules explications quant à la suppression de cet élément de rémunération sont d'autant moins pertinentes que cette suppression est intervenue dès le mois de janvier 2008 (par là-même en dehors de toute considération d'un constat d'absence) sans aucune dénonciation préalable, et que cet élément de rémunération a toujours été réglé par l'employeur à M. B..., y compris pendant les périodes d'absence et notamment de congés ; qu'en conséquence il sera fait droit aux prétentions de l'appelant au titre du rappel de rémunération correspondant au forfait transport pour la période courant du 1er janvier 2008 au 6 avril 2009 à hauteur de 1143,33 € brut ; ALORS QUE dans ses conclusions d'appel délaissées, l'employeur faisait valoir, pour justifier la suppression du forfait de transport à compter du 1er janvier 2008, que « ledit forfait était lié à une sujétion particulière, en l'occurrence, celle de chercher et de ramasser les ouvriers le matin et de les ramener le soir dans le cadre d'un service de ramassage » (p. 36, § 8) et que « c'est bien Monsieur B... qui a souhaité ne plus bénéficier du véhicule de l'entreprise pour lui permettre notamment de faire face aux difficultés avec son fils handicapé pour prendre son véhicule personnel permettant une plus grande souplesse, lui évitant d'avoir à aller chercher certains collègues de travail avec le véhicule de l'entreprise selon ses propres dires lors de l'audition devant les juges » (p. 28, § 4) ; qu'en retenant, pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de forfait de transport, que la suppression de ce forfait était injustifiée, sans répondre à ce chef pertinent des conclusions d'appel de l'employeur de nature à établir que la sujétion justifiant le paiement du forfait avait disparu, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Scop Espaces Verts à payer à M. B... la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ; AUX MOTIFS QUE que M. B... soutient en second lieu que la Scop Espaces Verts a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ayant omis de prendre en compte les préconisations de la médecine du travail qui, à la date du 15 janvier 2007 (son annexe 35), a lors d'une visite périodique rendu un avis d'aptitude avec réserve pour le poste de chauffeur P.L. dans les termes suivants : « Apte à la conduite PL et à la conduite d'engins de chantier. Eviter le port et la manutention de charges lourdes » ; que M. B... soutient que l'employeur n'y a donné aucune suite malgré la teneur de cet avis médical, et qu'il l'a affecté à des travaux incompatibles avec les réserves émises, notamment à une équipe chargée de la manutention de végétaux pesant entre 50 et 500 kg sur un chantier Leclerc à Sélestat de deux semaines (son annexe 62) ; que M. B... fait valoir qu'il s'est plaint de cette situation tant auprès de l'employeur que de la médecine du travail et de l'inspection du travail ; que l'employeur fait valoir qu'aucun élément nouveau postérieur à la rupture du contrat de travail ne peut être pris en considération au titre d'une quelconque résiliation judiciaire ; que cette argumentation est d'autant moins pertinente que l'intimée produit aux débats un courrier qui lui a été adressé par son salarié le 15 juin 2007 (son annexe 46) et qui évoque expressément ce manquement, et que M. B... a tout d'abord dénoncé en premier ressort une situation de harcèlement moral ; que si la société intimée affirme par ailleurs dans ses écrits que « les travaux de jardinage et autres travaux de préparation que se devait d'effectuer M. B... n'ont nullement amené l'intéressé à pratiquer de tels travaux visant la manutention de charges lourdes répétées », il convient de constater que l'exemplaire de fiche d'aptitude dont elle se prévaut (son annexe 45) qui est daté du 22 janvier 2007 comporte bien une réserve soit d' ‘éviter le port et la manutention de charges lourdes répétées'' ; qu'il apparaît en effet que la société intimée se prévaut de diligences effectuées quelques mois plus tard, soit le 20 juin 2007 et provoquées par une démarche du salarié, puisque l'entreprise se rapporte à un courrier qu'elle a adressé au médecin du travail de l'organisme social MSA (annexe 47 de l'intimée) suite à une lettre que M. B... lui avait adressée le 15 juin 2007 et qui évoquait notamment l'avis avec réserve et se plaignant de ses conditions de travail. Ce courrier du 20 juin 2007 de la société Scop Espaces Verts sollicite une visite médicale complémentaire dans les termes suivants : « il semble qu'à sa demande (M. B...) vous avez noté sur la fiche d'aptitude lors de la visite médicale du 22-01-2007 la réserve suivante : "apte à la conduite PL et à la conduite d'engins de chantier ; éviter le port et la manutention de charges lourdes et répétées". Nous sommes interpellés aujourd'hui par ce salarié qui nous rappelle les termes mentionnés sur cette fiche d'aptitude et nous indique que son état de santé ne lui permet pas d'effectuer une autre tâche que celle de conduire un camion, bien que son contrat de travail stipule clairement la notion de polyvalence liée aux autres tâches du métier de paysagiste pour lequel l'entreprise l'a formé » ; que la société intimée se prévaut également de ce que : - lors de la visite médicale de reprise organisée le 19 juillet 2007 à l'issue d'un arrêt maladie de M. B... du 11 juin au 13 juillet 2007, le médecin du travail a établi une fiche d'aptitude sans réserve (son annexe 50) au poste de chauffeur et conducteur d'engins, concluant expressément à l'absence de contre-indication médicale à l'emploi et préconisant d' « éviter le port de charges lourdes répétées » ; - un courrier a été adressé le 27 juillet 2007 au médecin du travail (annexe 51) lui indiquant que M. B... était amené à effectuer des travaux de jardinier, pour lesquels il était expressément demandé au médecin si ces travaux ne présentaient pas de contre indication physique, courrier auquel aucune réponse n'a été apportée ; que M. B... soutient à juste titre que cette absence de réponse du médecin du travail à une interrogation que le directeur de la Scop s'est lui-même préalablement posée quant à l'aptitude du salarié à son poste de chauffeur polyvalent, d'autant plus qu'il s'agissait d'une visite de reprise après arrêt maladie, ne pouvait permettre à l'employeur de considérer que le salarié pouvait exercer des travaux de jardinage, puisque la fiche d'aptitude du 19 juillet 2007 concerne un emploi de chauffeur et conducteur d'engins ; que de plus M. B... produit aux débats divers éléments médicaux qui témoignent de la réalité de ses problèmes de santé, notamment : - un courrier adressé par le médecin du travail le 15 juin 2007 à un confrère (sa pièce 46) et qui relate une souffrance morale liée au travail et un syndrome anxio-dépressif justifiant une prolongation d'arrêt de travail ; - le dossier médical de la médecine du travail (son annexe 69) qui comporte les dates des visites médicales périodiques, notamment une visite organisée le 15 janvier 2007, une visite organisée le 19 juillet 2007, puis le 13 février 2009 ; le contenu de ce document indique en 2001 des problèmes de dorsalgie, puis en janvier 2005 une lombalgie aigüe, et lors de la dernière visite retenant l'inaptitude une dorso lombalgie et une souffrance morale ; - un rapport du service de pathologie professionnelle des Hôpitaux Universitaires de Strasbourg en date du 18 novembre 2008 (son annexe 48) qui mentionne que M. B... est en arrêt maladie depuis le 30 avril 2008 pour un syndrome dépressif, qui conclut notamment que l'intéressé présente des signes de souffrance morale en relation avec la situation professionnelle justifiant la poursuite d'un suivi psychiatrique initié en décembre 2007 ; qu'aussi, le fait que M. B... ait bénéficié d'un congé individuel de formation du 17 janvier au 18 avril 2008 à l'issue duquel il a obtenu le titre professionnel de conducteur routier interurbain de voyageurs ne remet nullement en cause la pertinence des éléments médicaux ; qu'il ressort donc de ces données constantes qu'en maintenant pendant plusieurs mois M. B... à un poste de chauffeur polyvalent malgré un avis d'aptitude avec réserve émis par le médecin du travail le 15 janvier 2007, puis malgré un deuxième avis émis dans les termes ci-avant évoqués réitérant les contre indications médicales relatives à la manutention et au port de charges lourdes répétées, et ce dans le cadre d'une visite médicale de reprise après un arrêt maladie, l'employeur a incontestablement manqué à son obligation de sécurité de résultat ; ET QU'il sera également fait droit à la demande d'indemnisation au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ; qu'étant considéré que les arrêts de travail de M. B... ont pour origine selon ses propres indications un syndrome dépressif, il sera alloué à l'appelant à ce titre la somme de 2 000 € de dommages et intérêts ; 1/ ALORS QU'il n'appartient pas à l'employeur ni au juge de se substituer au médecin du travail pour apprécier l'aptitude du salarié à un poste de travail ; qu'en retenant, pour dire que l'employeur avait manqué à son obligation de sécurité, que l'avis d'aptitude délivré par le médecin du travail pour un poste de « chauffeur et conducteur d'engin » avec pour réserve d'éviter le port répété de charges lourdes rendait impossible le maintien du salarié au poste de « chauffeur polyvalent » précédemment occupé, lequel comportait également des tâches de jardinage, la cour d'appel, qui a procédé par elle-même à l'appréciation de l'aptitude du salarié, a violé l'article L. 4624-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, ensemble les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 2/ ALORS, en outre, QU'en relevant, pour dire que l'employeur ne pouvait confier au salarié les travaux de jardinage afférents au poste de chauffeur polyvalent précédemment occupé, que divers éléments médicaux témoignaient de la réalité des problèmes de santé de l'intéressé, la cour d'appel a, derechef, violé l'article L. 4624-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, ensemble les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 3/ ALORS, à tout le moins, QUE l'avis médical du 22 janvier 2007 mentionnait l'aptitude au poste de « chauffeur et conducteur d'engin » et préconisait d' « éviter le port de charges lourdes répétées » ; qu'en retenant que l'avis médical excluait la pratique de l'ensemble des tâches, autres que la conduite de véhicules, dévolues au salarié en qualité de chauffeur polyvalent, la cour d'appel a dénaturé l'avis médical, en violation de l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 4/ ALORS, au demeurant, QUE le refus du médecin du travail de répondre aux sollicitations de l'employeur ne peut pas être reproché à ce dernier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le médecin du travail s'était prononcé sur l'aptitude du salarié à occuper un poste de « chauffeur et conducteur d'engin » et non sur le poste réellement occupé par le salarié, que l'employeur avait sollicité l'avis du médecin du travail en précisant que le salarié occupait un poste de « conducteur polyvalent » non limité à la conduite de véhicules et impliquant notamment des travaux de jardinage, qu'il avait invité le médecin du travail à se prononcer expressément sur la compatibilité des travaux de jardinage avec l'état de santé de l'intéressé, et qu'aucune réponse ne lui avait été apportée ; qu'en retenant, en présence d'un tel avis d'aptitude et de l'absence de réponse apportée par le médecin du travail aux sollicitations de l'employeur, que le maintien du salarié dans son poste antérieur, sans que soient méconnues les contre-indications médicales relatives au port répété de charges lourdes, caractérisait un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat, la cour d'appel a violé les articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4624-1 du code du travail, dans leur rédaction applicable ; 5/ ALORS, en tout état de cause, QU'après avoir constaté que les arrêts de travail de M. B..., invoqués par celui-ci pour caractériser son préjudice, avaient pour origine selon les propres indications du salarié un syndrome dépressif et non un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, la cour d'appel a néanmoins condamné l'employeur à payer la somme de 2.000 euros de dommages et intérêts ; qu'en statuant ainsi, sans préciser en quoi consistait le préjudice dont elle ordonnait la réparation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.