Cour de cassation, 29 mars 1995. 91-44.584

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par M. André X..., demeurant le Jas du Maçon à Grillon le Brave (Vaucluse), en cassation d'un arrêt rendu le 15 mai 1991 par la cour d'appel de Bordeaux (Chambre sociale), au profit de la société Aixam, dont le siège est ...les -Bains (Savoie), défenderesse à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 14 février 1995, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, M. Frouin, conseiller référendaire rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Mme Ridé, MM. Merlin, Desjardins, conseillers, Mlle Sant, M. Boinot, Mmes Bourgeot, Verger, conseillers référendaires, M. Lyon-Caen, avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Frouin, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (cour d'appel de Bordeaux, 15 mai 1991), que M. X..., embauché le 4 mars 1986 par la société Aixam en qualité de responsable régional avec le statut cadre, a donné sa démission le 25 juillet 1988 ; que la société Aixam a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis non exécuté par le salarié ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la société Aixam une somme à titre d'indemnité de brusque rupture calculée sur une durée de préavis de trois mois et d'avoir inclus dans l'assiette de calcul les commissions qui lui étaient versées alors, selon le moyen, d'une part, qu'il appartenait à la cour d'appel, en application de l'article L. 122-5 du Code du travail, de viser la convention collective applicable, ou en tous cas les conventions et usages en vigueur quant à la durée et l'existence de la période de délai-congé, qu'en s'abstenant de le faire et en considérant comme acquis le délai de préavis de trois mois prévu par l'article L. 122-8 du Code du travail pour le cas de licenciement, donc de rupture à l'initiative de l'employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 122-5 du Code du travail ; et alors, d'autre part, qu'en incluant dans le calcul de l'indemnité due à l'employeur les commissions qui lui avaient été versées alors que le salaire à prendre en considération selon l'article L. 122-5 est le salaire de base, la cour d'appel qui a encore fait application de l'article L. 122-8 a violé cet article par fausse application et l'article L. 122-5 par refus d'application ; Mais attendu d'abord, qu'il résulte des énonciations de l'arrêt que le salarié reconnaissait devoir à l'employeur un préavis dont il ne discutait pas la durée, pour le cas où la cour d'appel déciderait que la rupture du contrat de travail procédait de sa démission ; que le moyen, qui, en sa première branche, contredit l'argumentation soutenue devant les juges du fond est irrecevable ; Attendu ensuite, qu'ayant exactement énoncé que le préjudice de l'employeur devait être estimé au montant du salaire versé en contrepartie du travail, la cour d'appel en a justement déduit que le salaire à prendre en considération devait inclure les commissions versées au salarié qui constituaient une partie de son salaire ; que le moyen, en sa deuxième branche, ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X..., envers la société Aixam, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par M. le président en son audience publique du vingt-neuf mars mil neuf cent quatre-vingt-quinze. 1448