Cour de cassation, 09 mars 2010. 09-13.215

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue par un premier président d'une cour d'appel, que, le 28 novembre 2005, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Tours a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par M. et (ou) Mme Blaise X... et (ou) la Société industrielle de participations financières (la société Sipafi) et (ou) la société H2I et (ou) Mme Geneviève X..., sis ..., 37550, Saint Avertin, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Lifrapos par omission d'écritures comptables afférentes à son activité; que les sociétés Lifrapos, Sipafi et H2I et les époux X... ont formé un appel contre cette décision ainsi qu'un recours contre les procès-verbaux et les opérations de visite et de saisie du 29 novembre 2005 ; Sur le moyen unique, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches : Attendu que les sociétés Lifrapos, Sipafi et H2I et les époux X... font grief à l'ordonnance d'avoir confirmé la décision du juge des libertés et de la détention et rejeté les demandes d'annulation des procès-verbaux de visites et de saisies, alors, selon le moyen, que : 1°/ le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif et que les voies de recours offertes aux justiciables objet de visites et saisies domiciliaires doivent permettre de prévenir la survenance des opérations ou un redressement approprié en cas d'irrégularité ; que si, dans sa rédaction en vigueur en 2005, l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales prévoit que les opérations de visites et saisies s'effectuent sous le contrôle du juge qui les a ordonnées, lequel peut les suspendre ou les arrêter, il n'offre pas un accès effectif à ce juge pendant le déroulement des opérations de visites et saisies dès lors qu'il ne précise pas les conditions d'information des justiciables sur la possibilité de saisir ce juge et sur les modalités de cette saisine et qu'à tout le moins, il ne leur permet pas de se faire assister d'un conseil pendant lesdites opérations ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du 28 novembre 2005 ne mentionnait pas la possibilité pour les sociétés Lifrapos, Sipafi et H2I et les époux X... de saisir le juge des libertés et de la détention pendant le déroulement des opérations de visites et saisies ni les modalités de cette saisine ou encore la possibilité pour eux de se faire assister d'un conseil ; que, dans ces conditions, l'article L. 6 B du livre des procédures fiscales, alors en vigueur, n'est pas conforme aux dispositions des articles 6 §1, 8 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et que l'ordonnance attaquée qui ne comporte pas elle-même les mentions susvisées, se trouve privée de base légale au regard de ces mêmes textes ; 2°/ en se bornant à vérifier si le juge des libertés et de la détention avait pu, au vu des documents dont il disposait dans le cadre d'une procédure non contradictoire, retenir des présomptions de fraude fiscale à l'encontre de la société Lifrapos, sans vérifier lui-même l'existence de telles présomptions au vu non seulement des pièces communiquées par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention mais aussi des conclusions d'appel des parties et des pièces produites par elles dans le cadre d'un débat contradictoire, le premier président de la cour d'appel d'Orléans a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 164 de la loi n 2008-776 du 4 août 2008 et 561 du code de procédure civile ; 3°/ les présomptions de fraude justifiant le recours à la procédure de visites et saisies domiciliaires prévue par l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, supposent la constatation par le juge de faits positifs résultant des éléments d'information fournis par l'administration fiscale, à l'exclusion de simples allégations de cette dernière ; que la convention de domiciliation conclue au Luxembourg avec un cabinet d'expertise-comptable luxembourgeois par une société luxembourgeoise elle-même domiciliée dans cet Etat et l'absence de ligne téléphonique au nom de cette société dans ce même Etat ne caractérisent pas des présomptions d'absence de disposition de moyens matériels au Luxembourg et donc des présomptions de fraude fiscale en France même si que son gérant y est domicilié, dès lors qu'il est de pratique courante que, selon la nature des activités qu'elles exercent, des sociétés soient domiciliées dans des centres d'affaires qui leur fournissent les prestations administratives, en particulier, téléphoniques, dont elles ont besoin ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que pour estimer fondée l'existence de présomptions d'agissements frauduleux à l'encontre de la société luxembourgeoise Lifrapos qui acquitte ses impôts aux Luxembourg, le juge de la liberté et de la détention a retenu l'absence présumée de détention par elle de moyens matériels au Luxembourg en raison de l'existence d'une convention de domiciliation avec une société d'expertise comptable luxembourgeoise et de l'absence de ligne téléphonique détenue en son nom, au Luxembourg ; que, par ailleurs, dans leurs conclusions d'appel, les sociétés Lifrapos, Sipafi et H2I et les époux X... faisaient valoir que l'administration fiscale n'avait mené aucune investigation au Luxembourg lui permettant de vérifier que la société Lifrapos n'y disposerait d'aucun moyen matériel ; qu'en jugeant néanmoins la décision du juge des libertés et de la détention régulière sans rechercher si la nécessité de caractériser les présomptions de fraude par des faits positifs et non par simples allégations, n'imposait pas à l'administration de justifier qu'elle avait opéré des vérifications au Luxembourg sur les moyens matériels qu'y détenait la société Lifrapos pour l'exercice de ses activités, le juge d'appel a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L. 6 B du livre des procédures fiscales ; Mais, attendu, en premier lieu, que le juge des libertés et de la détention n'est pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé a le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur irrégularité et a la possibilité de faire appel à un conseil ; Et attendu, en second lieu, que l'ordonnance se réfère, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient; que le premier président, qui a relevé les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence d'une présomption de fraude, sans être tenu de s'expliquer sur les éléments qu'il écartait, a légalement justifié sa décision ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Mais, sur le moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que l'arrêt a déclaré régulière la procédure au regard des dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions des sociétés Lifrapos, Sipafi et H2I et des époux X..., qui sollicitaient auprès de l'administration fiscale la communication des pièces ayant accompagné sa requête, et fondant l'ordonnance d'autorisation des visites domiciliaires, le premier président n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'ordonnance rendue le 25 mars 2009, entre les parties, par le premier président de la cour d'appel d'Orléans ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ladite ordonnance et, pour être fait droit, les renvoie devant le premier président de la cour d'appel de Versailles ; Condamne le directeur général des finances publiques aux dépens ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'ordonnance cassée ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mars deux mille dix. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat aux Conseils pour les sociétés Lifrapos, Sipafi, H21 et M. et Mme X... Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir jugé régulière et conforme aux règles de droit la procédure suivie contre les demandeurs par l'administration fiscale et d'avoir, par voie de conséquence, confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Tours du 28 novembre 2005, Aux motifs que concernant la non-conformité de l'article L.16 B du LPF avec les articles 6§1, 8 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, « l'arrêt de la Cour européenne du 21 février 2008 n'a pas eu pour effet d'entraîner ipso facto la nullité de l'ensemble de la procédure de visite domiciliaire. La Cour a seulement considéré que les personnes concernées par la visite devaient bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif et précisé les deux points sur lesquels devait pouvoir porter ce contrôle : la régularité de la décision prescrivant la visite ; la régularité des mesures prises sur son fondement » ; que « cette même Cour a ultérieurement constaté dans l'arrêt «Maschino » du 16 octobre 2008 que l'ensemble de la procédure de visite et de saisie, conduit par application des dispositions spécifiques de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, étant placé sous l'autorité et le contrôle du juge, - qui désigne spécialement un officier de police judiciaire pour assister à ces opérations et lui rendre compte, et qui peut aussi, à tout moment, se rendre lui-même dans les locaux et ordonner la suspension ou l'arrêt de la visite -, présentait de garanties pertinentes et suffisantes au regard de la Convention européenne » ; que « La modification apportée par l'article 164 de la loi du 4 août 2008 a ainsi ajouté un contrôle juridictionnel effectif devant la juridiction du Premier président, portant d'une part sur la régularité de la décision prescrivant la visite et d'autre part, sur la régularité des mesures prises sur son fondement, comblant l'absence, sanctionnée par la Cour européenne, d'effectivité du recours, qui ne prévoyait sous la rédaction ancienne qu'un pourvoi en cassation, ne permettant pas une appréciation contradictoire des éléments de fait et de droit retenus par le juge dans son ordonnance » ; que « A cet égard, les arrêts précités n'ont pas entendu imposer la présence d'un avocat lors des opérations de visites, mais ont voulu préconiser, conformément aux articles 6§1 et 13, la possibilité d'un recours effectif au juge » ; que « L'article L.16 B dans sa rédaction actuelle et les dispositions transitoires de la loi précitée ne peuvent être considérés comme « couvrant » des irrégularités passées, mais, ajoutant un contrôle juridictionnel contradictoire des éléments de fait et de droit, qui rend ainsi conformes aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme les textes légaux autorisant les visites domiciliaires et saisies, applicables à la poursuite de la fraude fiscale » ; que « Les moyens tirés de l'inadéquation des textes anciens ou actuels aux dispositions de la Convention européennes des droits de l'homme ou de la Constitution ne peuvent donc qu'être rejetés » ; que s'agissant du contrôle du juge et de la régularité de l'ordonnance, « Les demandeurs relèvent que trois ordonnances identiques ont été rendues par trois juges différents pour autoriser la visite des lieux dans trois ressorts différents, chacune des ordonnances étant datée du jour de présentation de la requête et comportant les mêmes pièces, ce qui démontrerait une absence de contrôle ou de liberté du premier juge dans l'appréciation de la requête et de ses pièces » ; que, cependant, la chambre criminelle et la chambre commerciale de la cour de cassation ont toujours considéré que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée, que la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celle rendue par d'autres juges n'était pas de nature à l'entacher d'irrégularités et que « l'article L.16 B du livre des procédures fiscales ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision d'autorisation, de telle sorte que la circonstance que la décision soit rendue le même jour que celui de la présentation de la requête est sans incidence sur la régularité de la décision » ; que « La présentation de la requête accompagnée des 26 pièces permettait manifestement au premier juge de rendre son ordonnance après avoir exercé son contrôle d'autant plus qu'il n'était pas contraint de rendre cette ordonnance le jour même de la présentation de la requête » ; qu'« enfin, si la nécessité de mentionner dans l'ordonnance la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix n'existait pas dans la rédaction ancienne de l'article L.16 B, l'absence d'une telle indication dans l'ordonnance du juge en date du 28 novembre 2005 ne la rend pas irrégulière alors que la Cour européenne, comme il a déjà été indiqué, ne l'a sanctionnée ni dans l'arrêt « Ravon » ni dans l'arrêt « Maschino » et que les dispositions de l'article 6§3c) ne sont pas applicables aux destinataires des visites de l'administration fiscale, n'étant pas des « accusés » » ; qu'« il suit de là que l'ordonnance est régulière et que les moyens de nullité sont rejetés » ; que, concernant l'appréciation par le juge des éléments de fait et de droit fondant la présomption de fraude, « les demandeurs critiquent les informations données par l'administration fiscale et la pertinence des éléments retenus par le premier juge pour présumer une fraude et autoriser les visites domiciliaires » ; qu'« il n'appartient pas au juge des libertés et de la détention d'instruire à charge et à décharge les éléments rapportés par l'administration fiscale mais seulement de vérifier de manière concrète, par l'appréciation des éléments d'information que l'administration lui a fournis, que la demande d'autorisation des visites domiciliaires, et éventuellement de saisies, est fondée sur des présomptions suffisantes de fraude fiscale ; qu'« En l'espèce, après avoir visé les 26 pièces versées à son appréciation, le premier juge a justifié l'autorisation des visites domiciliaires par plus de sept pages de motivation, démontrant qu'il a ainsi procédé à l'analyse précise des pièces qui lui ont été soumises » ; qu' « il a ainsi motivé sa décision en exposant, pièce par pièce, les raisons pour lesquelles il a ordonné les visites domiciliaires ; qu'« A la lecture de l'ordonnance et des pièces versées, il y a lieu de considérer qu'il a fondé sa décision sur les éléments essentiels suivants : - LIFRAPOS, société de droit luxembourgeois, qui a pour gérant et associé Blaise X..., avait déposé des demandes de remboursement de TVA par un assujetti non établi en France ; - en vertu d'une convention de domiciliation, LIFRAPOS, avait son siège au Luxembourg à l'adresse d'un cabinet d'experts-comptables et fiscaux et ne disposait pas d'un numéro de téléphone propre hors de ce cabinet, ces éléments factuels permettant de présumer qu'elle ne disposait pas au Luxembourg des moyens matériels d'exercice de son activité ; - LIFRAPOS avait passé une convention de location de matériels industriels avec la société TARAMM, spécialisée dans la fonderie de métaux non-ferreux ayant son siège à Labège (31670), dont Blaise X... était aussi le gérant, cette convention faisant suite à des contrats de location conclus pour les mêmes matériels entre la SARL SIPAFI ayant son siège social à Saint-Avertin dont Blaise X... était encore le gérant et la SARL TARAMM ; - la SARL SIPAFI avait vendu à LIFRAPOS les biens matériels qu'elle louait à la SARL TARAMM, et également aux sociétés FORGEAVIA et FORGE DE L'EMINEE, pour un prix largement inférieur aux produits correspondant aux contrats de location, permettant ainsi de présumer que LIFRAPOS avait bénéficié, de la part de sa société mère, d'un transfert d'actifs générateur de produits d'exploitation à un prix minoré ; - LIFRAPOS était par ailleurs propriétaire d'un hélicoptère dont l'aérodrome d'attache était en France à Nancy Essey, qu'elle louait à une société sise à QUINCY-VOISINS en Seine-et-Marne, et était aussi locataire d'un autre hélicoptère dont l'aérodrome d'attache déclaré était au Luxembourg, mais qu'elle sous-louait et basait en France à l'aéroport de MANDELIEU, ces éléments permettant de présumer qu'elle réalisait en France des prestations de services à caractère commercial au moyen d'aéronefs se trouvant en France ; - si Blaise X... était gérant de LIFRAPOS et aussi des sociétés françaises SIPAFI, TARAMM et FORGEAVIA, l'examen des facturations détaillées des lignes téléphoniques qu'il utilisait montrait des communications partant du seul territoire français sur une période consécutive de six mois, à destination d'entreprises en relation d'affaires avec la SARL LIFRAPOS, ces éléments permettant aussi de présumer qu'il dirigeait et gérait la SARL LIFRAPOS à partir de la France, sans qu'une part de son activité ait un lien avec le Luxembourg » ; « (…) que cet ensemble d'éléments permettait bien au premier juge de présumer que la direction effective de la société de droit luxembourgeois SARL LIFRAPOS se situait en France où cette société et ses dirigeants exerçaient une activité commerciale sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, omettant ainsi de passer les écritures comptables afférentes à cette activité » ; que « Le juge doit en outre seulement apprécier l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure sollicitée de telle sorte que la saisine de l'autorité judiciaire pour l'application des dispositions autonomes de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales n'est évidemment pas subordonnée au recours préalable à d'autres procédures fiscales ou, comme il a déjà été rappelé, compte tenu des exigences de la lutte contre la fraude fiscale, à la nécessité d'un débat préalable contradictoire » ; Alors, en premier lieu, qu'en page 26 de leurs conclusions récapitulatives du 11 mars 2009, les exposants faisaient valoir, dans le cadre de la procédure d'appel, qu'en dépit de demandes répétées par voie de conclusions et de télécopies adressées à l'administration fiscale, ils n'avaient pu obtenir les copies des pièces qui accompagnaient la requête présentée par elle au juge des libertés et de la détention et qui fondaient l'autorisation accordée par ce dernier et qu'ils avaient ainsi été empêchés de formuler des critiques sur lesdites pièces de sorte que ces dernières devaient être écartées des débats puisqu'ils avaient ainsi été privés de tout débat contradictoire et d'un procès équitable dans les conditions définies par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'à défaut d'avoir répondu à ce moyen pertinent des exposants, le président de la Cour d'appel d'Orléans n'a pas motivé sa décision au regard des exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Alors, en deuxième lieu, que le droit d'accès à un tribunal doit être concret et effectif et que les voies de recours offertes aux justiciables objet de visites et saisies domiciliaires doivent permettre de prévenir la survenance des opérations ou un redressement approprié en cas d'irrégularité ; que si, dans sa rédaction en vigueur en 2005, l'article L.16 B du livre des procédures fiscales prévoit que les opérations de visites et saisies s'effectuent sous le contrôle du juge qui les a ordonnées, lequel peut les suspendre ou les arrêter, il n'offre pas un accès effectif à ce juge pendant le déroulement des opérations de visites et saisies dès lors qu'il ne précise pas les conditions d'information des justiciables sur la possibilité de saisir ce juge et sur les modalités de cette saisine et qu'à tout le moins, il ne leur permet pas de se faire assister d'un conseil pendant lesdites opérations ; qu'en l'espèce, l'ordonnance du 28 novembre 2005 ne mentionnait pas la possibilité pour les exposants de saisir le juge des libertés et de la détention pendant le déroulement des opérations de visites et saisies ni les modalités de cette saisine ou encore la possibilité pour eux de se faire assister d'un conseil ; que, dans ces conditions, l'article L.16 B alors en vigueur n'est pas conforme dispositions des articles 6 §1, 8 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et que l'ordonnance attaquée qui ne comporte pas elle-même les mentions susvisées, se trouve privée de base légale au regard de ces mêmes textes ; Alors, en troisième lieu, qu'en se bornant à vérifier si le juge des libertés et de la détention avait pu, au vu des documents dont il disposait dans le cadre d'une procédure non contradictoire, retenir des présomptions de fraude fiscale à l'encontre de la société LIFRAPOS, sans vérifier lui-même l'existence de telles présomptions au vu non seulement des pièces communiquées par l'administration fiscale au juge des libertés et de la détention mais aussi des conclusions d'appel des parties et des pièces produites par elles dans le cadre d'un débat contradictoire, le président de la Cour d'appel d'Orléans a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé les articles 164 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 et 561 du code de procédure civile ; Alors, en dernier lieu, que les présomptions de fraude justifiant le recours à la procédure de visites et saisies domiciliaires prévue par l'article L.16 B du livre des procédures fiscales, supposent la constatation par le juge de faits positifs résultant des éléments d'information fournis par l'administration fiscale, à l'exclusion de simples allégations de cette dernière ; que la convention de domiciliation conclue au Luxembourg avec un cabinet d'expertise-comptable luxembourgeois par une société luxembourgeoise elle-même domiciliée dans cet Etat et l'absence de ligne téléphonique au nom de cette société dans ce même Etat ne caractérisent pas des présomptions d'absence de disposition de moyens matériels au Luxembourg et donc des présomptions de fraude fiscale en France même si que son gérant y est domicilié, dès lors qu'il est de pratique courante que, selon la nature des activités qu'elles exercent, des sociétés soient domiciliées dans des centres d'affaires qui leur fournissent les prestations administratives, en particulier, téléphoniques, dont elles ont besoin ; qu'en l'espèce, il résulte de l'ordonnance attaquée que pour estimer fondée l'existence de présomptions d'agissements frauduleux à l'encontre de la société luxembourgeoise LIFRAPOS qui acquitte ses impôts aux Luxembourg, le juge de la liberté et de la détention a retenu l'absence présumée de détention par elle de moyens matériels au Luxembourg en raison de l'existence d'une convention de domiciliation avec une société d'expertise comptable luxembourgeoise et de l'absence de ligne téléphonique détenue en son nom, au Luxembourg ; que, par ailleurs, dans leurs conclusions d'appel (page 16), les exposants faisaient valoir que l'administration fiscale n'avait mené aucune investigation au Luxembourg lui permettant de vérifier que la société LIFRAPOS n'y disposerait d'aucun moyen matériel ; qu'en jugeant néanmoins la décision du juge des libertés et de la détention régulière sans rechercher si la nécessité de caractériser les présomptions de fraude par des faits positifs et non par simples allégations, n'imposait pas à l'administration de justifier qu'elle avait opéré des vérifications au Luxembourg sur les moyens matériels qu'y détenait la société LIFRAPOS pour l'exercice de ses activités, le juge d'appel a privé sa décision de base légale au regard des exigences de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales.