Cour de cassation, 29 mai 2019. 17-25.847

COMM. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 mai 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10229 F Pourvoi n° W 17-25.847 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. B... K..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 14 juin 2017 par la cour d'appel de Bordeaux (4e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la Banque Courtois, société anonyme, dont le siège est [...] , 2°/ à la société ...-...-...-..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est 123 avenue Thiers, 33100 Bordeaux, prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Transactions commerciales, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 avril 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Remeniéras, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. K..., de la SARL Cabinet Briard, avocat de la Banque Courtois ; Sur le rapport de M. Remeniéras, conseiller, l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. K... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la Banque Courtois la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. K... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. K... de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de la société Transactions commerciales ; Aux motifs propres que « Sur la recherche de la responsabilité de la société Transactions Commerciales. M. K... veut établir que sa prestataire aurait commis des erreurs et omissions dans l'établissement du dossier dont elle était chargée. Il les relève sur quatre points particuliers : la masse salariale, la fiscalité, les frais financiers et la valeur du fonds. Sur le premier point, il reprend les éléments prévisionnels élaborés sur la base de deux salariés employés par le vendeur et les confronte à ses charges résultant de l'emploi de trois salariés, calcule les écarts pour chaque année entre 2006 et 2012 qu'il établit à la somme de 298 403,45 euros. Outre les discussions possibles sur les chiffres retenus, il ressort que les conditions d'exploitation par son vendeur puis par M. K... ont varié notamment pour des raisons que la société Transactions Commerciales ne pouvait pas prendre en compte. Ainsi est-il indiqué par M. S... dans son rapport et repris par l'intimée que le nouvel exploitant, pour faire face à l'évolution générale de son secteur d'activité, avait dû élargir sensiblement ses heures d'ouverture, générant des besoins supplémentaires de personnel, alors que le prévisionnel, tenant compte de l'état de santé du prédécesseur ayant entraîné une embauche supplémentaire avait considéré que M. K... plus présent n'aurait pas cette contrainte. Il s'en déduit que l'évolution de la masse salariale telle qu'analysée ne démontre pas une faute de prévision de l'activité à la charge de la prestataire. Sur la fiscalité, M. K... fait valoir sa bonne foi alors que le prévisionnel ne contenait aucune indication quant au montant et aux modalités de financement de l'impôt sur le revenu, que les prélèvements de l'exploitant étaient prévus à hauteur de 34 000 euros et qu'il ne s'attendait pas à devoir acquitter l'impôt sur le résultat net incluant également les amortissements. Outre le curriculum vitae de M. K... qui présente ses diplômes, notamment en matière de gestion des entreprises et son expérience professionnelle, notamment en comptabilité d'un commerce et discussion du forfait devant l'administration fiscale durant 10 ans qui laissent penser qu'il disposait des capacités pour discuter le cas échéant les propositions de son prestataire, la cour retient que les prévisions de Transactions Commerciales sur ce point présentaient bien un excédent brut d'exploitation (EBE) permettant le remboursement de l'emprunt, des prélèvements de l'exploitant à hauteur de 34 000 euros, le montant de l'impôt étant compris et finalement payé à hauteur de 3 euros pour l'année 2007. Par ailleurs, l'expert établissait l'écart entre l'EBE prévisionnel et celui réalisé par M. K... la première année à 1 847 euros (125 068 - 126 915). La cour ne peut donc pas retenir d'erreur ou omission manifeste sur ce deuxième point constituant un préjudice pour l'intéressé. S'agissant des frais financiers, M. K... les explique par les surcharges qu'il a dû supporter du fait de Transactions Commerciales l'obligeant à fonctionner de manière récurrente en position débitrice sur son compte bancaire. Il les estime à la somme des frais bancaires payés sur la période soit 121 078,01 euros comprenant les services bancaires (21 302,98), les intérêts (83 705,19) et divers frais, commissions intérêts et caution. Toutefois, la cour n'ayant pas retenu les surcharges évoquées comme constitutives de fautes ou omissions imputables à la société Transactions Commerciales, les débours présentés ne peuvent pas être constitutifs d'un préjudice de ce seul fait. S'agissant de la valeur du fonds de commerce, la société Transactions Commerciales dans son document non contractuel fait état d'une appréciation, non commentée ou explicitée, du fonds de commerce à 0 euro selon la méthode N... V... et 643 000 euros selon la méthode D... J... et un prix de vente de 590 000 euros somme à laquelle le fonds était finalement acquis. L'expert comme il lui était demandé a calculé un prix sur la base des informations fournies par le mémento N... V... à la somme de 546 292 euros. La cour retient que le fonds avait été précédemment acquis en 2000 pour la somme de 533 297 euros telle que reprise au bilan ; qu'entre 2002 et 2005, si le chiffre d'affaires a baissé en moyenne de 3 % par an, le bénéfice avait progressé de 15 % ; qu'il est fait état d'une réfection des agencements en 2004 retenue à hauteur de 51 000 euros en immobilisations corporelles dans le prix de cession; que M. K... a réalisé au cours de son premier exercice un chiffre d'affaires et un bénéfice cohérents par rapport à son prédécesseur, qu'aux termes de l'acte de cession signé le 28 décembre 2005, les parties reconnaissaient avoir arrêté et convenu exclusivement entre elles le prix ainsi que les charges et conditions de la présente cession que dans ces conditions, elle en déduit comme l'expert que l'intimée n'a commis aucune faute à ce titre. Ainsi, l'appelant qui échoue à démontrer l'existence de fautes engageant la responsabilité de son prestataire Transactions commerciales D... J... dans l'acquisition de son fonds de commerce sera débouté de ses demandes de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de ne pas acquérir le fonds de commerce qu'il visait » ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « 1/ Sur la responsabilité de la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS : Le Tribunal observera que plus de trois années après avoir acquis et exploité le fonds de commerce, Monsieur B... K... a attrait la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS aux fins de désigner un expert et lui demander entre autres choses si la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS avait accompli les diligences normalement attendues d'un professionnel en la matière pour l'établissement d'un prévisionnel d'activité. Le Tribunal constatera que le rapport d'expertise- judiciaire en date du 10 mars 2010 établi par Monsieur S... expert indique : « Je confirme que les états prévisionnels établis par la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS étaient conformes à l'activité de l'établissement «LE MARIGNY» et aux chiffres réalisés par M. F...... Même si la méthode d'évaluation n'apparaît pas très explicite, Monsieur B... K... pouvait à tout moment demander plus d'informations ou soumettre à ses conseils les éléments ou documents complémentaires devant lui permettre de se faire une opinion sur le prix demandé... Le curriculum vitae de Monsieur B... K... fait ressortir qu'il avait une solide formation (BTS et DUT) de gestion et d'administration des entreprises et une très bonne expérience professionnelle en «comptabilité analytique et budgétaire, prix de revient, tableaux de bord».... Monsieur B... K... est tout à fait capable de lire et de comprendre des documents prévisionnels et des méthodes d'évaluation d'entreprises... Je peux donc affirmer que la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS a fait preuve des diligences normalement attendues d'un professionnel en la matière pour l'évaluation du fends de commerce,... N'ayant relevé aucune faute de la part de la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS, Monsieur B... K... n'a, à ce titre, subi aucun préjudice ». Le Tribunal rappellera par ailleurs en la matière que l'accord des parties sur la chose et le prix est fondamental. Il constatera en effet que Monsieur B... K... cessionnaire et Monsieur Paul F..., cédant, ont in fine librement exprimé leur volonté en fixant le prix de cession du fonds de commerce en objet comme indiqué au paragraphe DECHARGE dans l'acte de cession : « Les parties reconnaissent et déclarent avoir arrêté et convenu exclusivement entre elles le prix ainsi que les charges et conditions de la présente cession ». Ainsi le Tribunal dira que Monsieur B... K... était en possession de tous les documents lui permettant de se faire une juste idée de la valeur du fonds de commerce qu'il entendait acheter, qu'il est une personne avertie étant titulaire de plusieurs diplômes lui conférant la capacité d'analyse et d'appréciation de ce dossier de cession, et qu'il lui était de surcroît comme l'indique l'expert dans son rapport, parfaitement loisible de se faire assister d'un expert-comptable dans le cadre de ses démarches. En conséquence le Tribunal dira Monsieur B... K... n'est donc pas recevable à mettre en cause la responsabilité de la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS et déboutera Monsieur B... K... de toutes les demandes par lui formulées à son encontre. ( ) La société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS demande au Tribunal de condamner Monsieur B... K... à lui payer la somme de 6.000,00 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Comme il serait inéquitable de laisser à la charge de la société TRANSACTIONS COMMERCIALES SAS l'ensemble des frais irrépétibles auxquels elle a dû faire face pour faire valoir ses droits, le Tribunal accueillera cette demande en son principe mais réduira son quantum à 1.500,00 € et condamnera Monsieur B... K... à lui régler cette somme ainsi que les entiers dépens. L'exécution provisoire est sollicitée mais le Tribunal dira que la créance n'ayant pas de caractère alimentaire il rejettera ce chef de demande » ; Alors que l'exposant faisait valoir dans ses écritures en cause d'appel que, dans la mesure où le prévisionnel d'activité ne prévoyait le maintien que de deux salariés, cela supposait de licencier l'une des salariés présentes dans le fonds au moment de la cession et que ce licenciement n'avait nullement été budgété dans le prévisionnel d'activité, ce qui démontrait que le prévisionnel était erroné (conclusions, p. 9) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire des conclusions de l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision de motifs et a, ce faisant, violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté M. K... de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de la Banque Courtois ; Aux motifs propres que : « Sur la recherche de responsabilité de la Banque Courtois : De manière laconique, M. K... fait également valoir qu'en lui accordant un prêt à moyen terme pour le financement de l'acquisition de son fonds de commerce, la banque a méconnu son devoir de mise en garde à tout le moins manqué à son devoir d'éclairer l'emprunteur sur la portée de son engagement. Il en déduit également un préjudice, s'analysant en une perte de chance de prendre une décision éclairée ou la perte d'une chance de réaliser un investissement plus judicieux, qu'il veut voir indemnisé pour les mêmes sommes que celle demandées à son prestataire Transactions Commerciales. Il estime de fait que la banque n'a agi que sur la présentation du prévisionnel établi par la société Transactions Commerciales ne lui permettant pas de rembourser son crédit, payer ses impôts personnels et assurer son train de vie. Toutefois, ni la faute du prestataire au titre du prévisionnel, ni la preuve de l'attribution du prêt par la banque du seul fait de la présentation de ce prévisionnel, sans invoquer d'informations dont elle aurait disposé sur sa situation financière que lui-même ignorait, ni le préjudice qui en résulterait en termes de perte de chance ne sont démontrés. Au surplus, la cour rappelle que l'obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit avant de consentir un prêt ne porte que sur l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur et sur le risque de l'endettement qui résulte de son octroi, non pas sur l'opportunité ou les risques de l'opération financée et qu'elle ne l'est qu'à l'égard d'un emprunteur non averti. Il a déjà été évoqué supra le curriculum vitae de M. K... dont la cour retient, qu'affichant plusieurs diplômes en commerce, comptabilité et gestion, une expérience professionnelle déjà longue et diversifiée en matière de création, de gestion comptable ou commerciale de diverses entreprises et d'enseignement, l'intéressé ne peut pas être considéré comme emprunteur non averti. La banque fait valoir qu'elle n'avait pas à remettre en cause le projet de financement de l'investissement établi par un professionnel reconnu en la matière et présenté par M. K... alors qu'il ne comportait aucune erreur manifeste, qu'il bénéficiait d'un soutien familial, d'un apport conséquent et de l'aval de la SA Oseo-Sofaris au titre du fonds national de garantie « création des PME et TPE ». Dès lors, l'appelant qui ne démontre pas la faute de la banque sera également débouté de ses demandes à son encontre. Ainsi, le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions. Il n'y a pas lieu à modalité spécifique au titre de l'exécution laquelle relève du code des procédures civiles d'exécution sous le contrôle du juge de l'exécution. L'appelant qui succombe sera condamné à payer à chaque intimée la somme de 3.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. » Et aux motifs éventuellement adoptés que : « 2/ Sur la responsabilité de la BANQUE COURTOIS : Le Tribunal rappellera que à l'égard des emprunteurs avertis qui disposent des compétences nécessaires pour mesurer la portée de leur engagement, la Banque n'est pas tenue à un devoir de mise en garde. Or au vu du curriculum vitae développé supra et des expériences professionnelles de Monsieur B... K..., le Tribunal ne pourra pas considérer Monsieur B... K... comme un emprunteur profane et le dira mal fondé à venir rechercher la responsabilité de la banque sur le fondement d'un devoir de mise en garde auquel elle n'était pas tenue. Par ailleurs le Tribunal considérera que la Banque a légitimement pu considérer que le document prévisionnel litigieux ainsi que le dossier de présentation établi par un professionnel lui donnaient les informations suffisantes sur la rentabilité prévisible du projet de Monsieur B... K... d'autant que comme l'atteste les conclusions de l'expert, ce prévisionnel ne présentait au moment de la souscription du prêt aucun signe d'erreur manifeste. Ainsi, le Tribunal déboutera Monsieur B... K... de ses entières demandes dirigées à l'encontre de la BANQUE COURTOIS SA. ( ) La BANQUE COURTOIS SA demande au Tribunal de condamner Monsieur B... K... à lui payer la somme de 5.000,00 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Comme il serait inéquitable de laisser à la charge de la BANQUE COURTOIS SA l'ensemble des frais irrépétibles auxquels elle a dû faire face pour faire valoir ses droits, le Tribunal accueillera cette demande en son principe mais réduira son quantum à 1,500,00 € et condamnera Monsieur B... K... à lui régler cette somme ainsi que les entiers dépens » ; 1°) Alors que le banquier dispensateur de crédit est tenu, à l'égard de l'emprunteur non averti, d'une obligation de mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques de l'endettement nés de l'octroi du prêt ; qu'est un emprunteur averti l'emprunteur qui dispose des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques liés au prêt litigieux ; qu'en retenant que les diplômes de l'exposant ainsi que son expérience professionnelle excluraient qu'il puisse être considéré comme un emprunteur non averti, sans expliquer en quoi ces éléments démontraient qu'il avait une compétence en matière de financement, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à caractériser la qualité avertie de l'emprunteur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°) Alors que le banquier dispensateur de crédit est tenu, à l'égard de l'emprunteur non averti, d'une obligation de mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques de l'endettement nés de l'octroi du prêt ; que ce devoir s'impose en présence d'un risque d'endettement excessif ; qu'en s'abstenant d'analyser les capacités financières de M. K... afin de déterminer si l'emprunt pouvait créer un risque d'endettement excessif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.