Cour d'appel, 18 décembre 2019. 17/01825

9ème Ch Sécurité Sociale ARRET N°695 N° RG 17/01825 - N° Portalis DBVL-V-B7B-NYYR URSSAF C/ Société ALUMINIUM 2000 Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours Copie exécutoire délivrée le : à : Copie certifiée conforme délivrée le: à: REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 18 DECEMBRE 2019 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Laurence LE QUELLEC, Conseillère, Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère, GREFFIER : Mme Loeiza ROGER, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 16 Octobre 2019 ARRÊT : Contradictoire, a prononcé publiquement le 18 Décembre 2019 par mise à disposition au greffe après prorogation du délibéré initialement fixé le 27 novembre 2019 ; DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR : Date de la décision attaquée : 01 Février 2017 Décision attaquée : Jugement Juridiction : Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BREST **** APPELANTE : URSSAF [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] représenté par Mme [G] [R] (Représentant légal) en vertu d'un pouvoir spécial INTIMÉE : Société ALUMINIUM 2000 [Adresse 3] [Localité 1] représentée par Me Tiphaine LE NADAN de la SELARL MAZE-CALVEZ & ASSOCIES, avocat au barreau de BREST FAITS ET PROCEDURE : La SA Aluminium 2000 (la société), qui exerce sous l'enseigne « Vérandas [O] », a pour objet l'achat, la vente, la construction, la pose de toutes menuiseries aluminium et pvc, précisément des vérandas. Par courrier du 11 janvier 2013, reçu le 14 janvier 2013, la SAS Aluminum 2000 a été informée qu'un contrôle d'assiette comptable devait être opéré par un agent de l'Urssaf Bretagne au siège de l'entreprise à compter du 28 janvier 2013. Le contrôle a d'abord porté sur les salaires versés du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2012 et a donné lieu à des régularisations notifiées par lettre d'observation du 21 octobre 2013, ayant relevé que la société avait eu recours à une minoration des heures de travail constitutive d'une infraction de travail dissimulé, les heures supplémentaires étant réglées sous forme d'indemnités kilométriques. Une vérification de l'application de la législation sociale concernant les infractions aux interdictions mentionnées aux articles L. 8221-1 et L. 8221-2 du Code du travail a alors été déclenchée. Un procès-verbal relevant l'infraction de travail dissimulé pour minoration des heures daté du 2 janvier 2014 a été transmis au procureur de la république près le tribunal de grande instance de Brest. Une lettre d'observations a été adressée le 6 janvier 2014 à la société au titre des redressements suivants : - travail dissimulé avec verbalisation - minoration des heures de travail - assiette réelle à hauteur de 160 078 euros, - annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé pour un montant de 148 243 euros, - annulation des déductions patronales « loi TEPA » suite au constat de travail dissimulé pour un montant de 1 157 euros. La société a formulé des observations par courrier du 4 février 2014, auxquelles l'inspecteur a répondu le 5 mai 2014 en indiquant qu'il maintenait les redressements. Le 22 août 2014, l'Urssaf a adressé à la société une mise en demeure de régler la somme de 374 466 euros, dont 309 486 euros de cotisations et 64 980 euros de majorations de retard. Le 22 septembre 2014, la société a saisi la commission de recours amiable. Se prévalant d'une décision implicite de rejet, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 27 octobre 2014. Le 26 février 2015, la commission de recours amiable a rejeté les contestations émises par la société. Le 5 mai 2015, la société a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale en contestation de la décision rendue par la commission. Par jugement du 1er février 2017, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest a : - joint les deux recours, - annulé dans son ensemble le redressement effectué au titre des cotisations et majorations impayées pour la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2013 et dit en conséquence qu'est injustifiée la demande en paiement de la somme de 374 434 euros ayant fait l'objet d'une mise en demeure en date du 22 août 2014, - ordonné la levée du privilège inscrit par l'Urssaf de Bretagne, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné l'Urssaf de Bretagne à verser à la société la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le tribunal a considéré que dans le cadre du contrôle d'assiette comptable initié sur le fondement de l'article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, il n'était pas démontré que le document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » aurait été remis à l'employeur en début de ce contrôle. Le 21 février 2017, l'Urssaf a interjeté appel de la décision qui lui a été notifiée le 6 février 2017. MOYENS ETPRETENTIONS DES PARTIES : Par ses conclusions en réponse auxquelles s'est référé et qu'a développées son représentant à l'audience, l'Urssaf de Bretagne demande à la cour, par voie d'infirmation du jugement, de : - déclarer régulière la procédure de contrôle pour recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail, - valider le redressement « Travail dissimulé avec verbalisation - minoration des heures de travail - assiette réelle » à hauteur de 160 078 euros, - valider le redressement relatif à l'annulation des réductions Fillon suite au constat de travail dissimulé pour un montant de 148 253 euros, - valider le redressement relatif à l'annulation des déductions patronales « loi TEPA » suite au constat de travail dissimulé pour un montant de 1 157 euros, - confirmer la décision de recours amiable du 26 février 2015, - condamner la société au paiement de la somme de 374 434 euros dont 309 454 euros au titre des cotisations et 64 980 au titre des majorations de retard sans préjudice des majorations de retard restant à courir jusqu'au paiement total du principal et des frais de procédure, - condamner la société à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - la débouter de toutes ses autres demandes ou prétentions. Elle fait valoir que la procédure de contrôle est parfaitement régulière et que c'est à tort que le tribunal l'a annulée en raison du fait que l'Urssaf ne rapportait pas la preuve de la remise à l'employeur du document intitulé « Charte du cotisant contrôlé » alors que l'accusé de réception avait été versé aux débats devant le tribunal et que la société ne contestait plus le fait de l'avoir réceptionné ; que la charte a été remise à la comptable de l'entreprise, personne désignée par le dirigeant comme compétente pour recevoir les inspecteurs et être leur interlocuteur au cours du contrôle ; que la décision des premiers juges s'appuie sur des éléments erronés et non contestés ; que s'agissant de la régularité de la lettre d'observations, la société se méprend sur le champ d'application de l'article L. 8113-7 du code du travail qui ne s'applique pas aux inspecteurs du recouvrement mais à ceux du travail ; que les procès-verbaux de l'Urssaf sont régis par l'article L. 8271-8 du code du travail ; qu'en application de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, aucune obligation n'est faite aux contrôleurs d'informer la société avant la transmission du procès-verbal au procureur de la république ; que sur le consentement des personnes auditionnées, les auditions se sont déroulées dans le cadre juridique de la procédure de contrôle d'assiette comptable, selon l'article L. 243-5 du code de la sécurité sociale ; que c'est au cours du contrôle d'assiette comptable que les preuves concernant la minoration des heures travaillées ont été relevées et qu'à aucun moment l'inspecteur n'a visé une procédure de travail dissimulé (article L. 8221-1 du code du travail) ; qu'une lettre d'information distincte relevant l'infraction de travail dissimulé a été ensuite notifiée à la société ; que l'inspecteur a agi dans le cadre d'une procédure de contrôle d'assiette comptable (article L. 243-7 du code de la sécurité sociale) quand bien même ce contrôle a conduit à la constatation d'infractions aux interdictions de travail dissimulé ; que les dispositions de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale sont applicables aux opérations de contrôle intervenues en l'espèce ; que si une nullité de procédure pouvait être soulevée sur le fait que certaines auditions se sont déroulées dans les locaux de l'Urssaf, seule la procédure d'assiette comptable aurait pu être visée, alors que l'appel interjeté ne concerne que la procédure de travail dissimulé ; qu'il en est de même concernant l'envoi de questionnaires. Elle ajoute à titre subsidiaire que la signature du procès-verbal d'audition par la personne entendue vaut consentement de sa part à l'audition ; que la Cour de cassation valide également les questionnaires adressés à d'anciens salariés ; qu'une audition irrégulière ne remet pas en cause le contrôle dès lors que d'autres éléments réguliers suffisent à établir l'infraction, ce qui est le cas en l'espèce des constatations matérielles effectuées par les inspecteurs ; que sur le fond, ces derniers ont constaté des traitements différents entre les salariés pourtant en situation identique, que les salariés bénéficiaires ne sont pas indemnisés pour la totalité des jours travaillés, que les salariés disposent d'un véhicule d'entreprise pour se rendre sur les chantiers, qu'a été constatée la présence de véhicules de la société au domicile des salariés, que des salariés ont été indemnisés de manière forfaitaire et uniforme quelque soit le nombre de jours travaillés, que les montants d'indemnités kilométriques sont variables d'un mois sur l'autre pour certains salariés, que des salariés ont été indemnisés les jours où ils ne se rendent pas à l'entreprise étant absents pour congés ou maladie, des anomalies en rapport avec les cartes de carburant ; qu'en conclusion, les indemnités kilométriques ne sont pas utilisées conformément à leur objet, ce qui est confirmé par les auditions des salariés ; que l'intention frauduleuse de la société est caractérisée. Par ses conclusions auxquelles s'est référé et qu'a développées son conseil à l'audience, la société demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest le 1er février 2017 en toutes ses dispositions, - y additant, de condamner l'Urssaf de Bretagne au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus des dépens. La société réplique que si la charte du cotisant a été remise, elle l'a été à la comptable de la société et non à l'employeur ; que l'inspecteur du recouvrement ne s'est pas assuré que celle-ci était habilitée à se faire remettre ledit document ; que le représentant légal n'avait pas établi de mandat exprès ; que la constatation de l'infraction et les sanctions encourues n'ont pas été portées à la connaissance de la société préalablement à l'envoi du procès-verbal au procureur de la république en application de l'article L. 8113-7 du code du travail ; que le consentement des salariés n'a pas été recueilli préalablement à leur audition, dans le respect des dispositions de l'article L. 8271-7 du code du travail ; qu'en aucun cas les agents de contrôle ne peuvent envoyer des questionnaires au domicile des salariés dans le cadre d'un contrôle classique ; que sur le fond, les auditions ont été menées dans des conditions contestables ; que les salariés ont été déstabilisés ; que les investigations ont été menées « à charge » et le principe du contradictoire n'a pas été respecté ; que le contrôle a été initié non sur le fondement de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale mais sur celui de l'article L. 8271-11 du code du travail ; que lorsque le contrôle est engagé sur le fondement des articles L. 243-7 et R. 243-59 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf est liée par cette procédure de sorte que les auditions et les questionnaires ne sont pas recevables ; que l'Urssaf ne rapporte à aucun moment la preuve que les salariés auraient réalisé des heuressupplémentaires qui ne leur auraient pas été payées ; qu'elle justifie que les indemnités kilométriques étaient versées en contrepartie des trajets domicile/lieu de travail ou domicile/chantier ; que l'élément intentionnel n'est pas caractérisé. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la régularité de la procédure de contrôle : Il est constant que le contrôle initial s'est inscrit dans le cadre de la vérification de l'application des législations de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires AGS, soit un contrôle d'assiette comptable, réalisé en vertu des articles L. 243-7 et suivants et R. 243-59 et suivants du code de la sécurité sociale, comme le précise explicitement l'avis de contrôle adressé à la société le 11 janvier 2013. (Pièce n°12 de l'Urssaf) Les investigations de ce contrôle ont amené à la constatation d'une infraction de travail dissimulé par minoration des heures de travail. Une seconde lettre d'observations a été adressée de ce chef datée du 6 janvier 2014, dont l'objet porte la mention suivante : « Recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L. 8221-1 du code du travail » et a abouti à un redressement n'ayant pas pour seule finalité un contrôle d'assiette, les déductions patronales loi « TEPA » et les réductions « Fillon » ayant été annulées. Dès lors, il y a bien deux contrôles fondés sur des dispositions distinctes dès lors que deux lettres d'observations ont été adressées, même si les faits ayant conduit au second contrôle ont été révélés lors du premier. D'ailleurs, seul le redressement du chef de travail dissimulé a fait l'objet d'une contestation devant la commission de recours amiable puis devant le Tribunal des affaires de sécurité sociale, le premier redressement n'étant pas concerné par le présent litige. ' Sur la remise de la charte du cotisant contrôlé : Aux termes de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, « tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé de l'envoi par l'organisme chargé du recouvrement des cotisations d'un avis adressé à l'employeur ou au travailleur indépendant par lettre recommandée avec accusé de réception, sauf dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l'article L. 324-9 du code du travail. Cet avis mentionne qu'un document présentant au cotisant la procédure de contrôle et les droits dont il dispose pendant son déroulement et à son issue, tels qu'ils sont définis par le présent code, lui sera remis dès le début du contrôle et précise l'adresse électronique où ce document est consultable. Lorsque l'avis concerne un contrôle mentionné à l'article R. 243-59-3, il précise l'adresse électronique où ce document est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande, le modèle de ce document, intitulé "Charte du cotisant contrôlé", est fixé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale ». L'avis de contrôle (pièce n°12 de l'Urssaf) précise à ce titre en page 2 que « dès le début de ce contrôle, je vous remettrai la Charte du cotisant contrôlé, document vous présentant la procédure de contrôle et les droits dont vous disposez pendant son déroulement , tels qu'ils sont définis par le code de la sécurité sociale. Si vous ne pouvez être présent(e) personnellement au début du contrôle, vous voudrez bien établir un mandat exprès de représentation à la personne de votre choix. Cette charte, dont le modèle a été fixé par arrêté du ministre chargé de la Sécurité sociale est consultable sur le site http://www.urssaf.fr ». Ces dispositions ne s'appliquent pas dans le cadre d'un contrôle pour travail dissimulé. Dès lors que le contrôle initial d'assiette comptable n'est pas contesté, le non respect de ces dispositions dans le cadre de la contestation du contrôle annexe pour travail dissimulé ne peut aboutir à l'annulation du redressement de ce chef. A toutes fins, il ressort des éléments du dossier que le premier jour du contrôle, le 28 janvier 2013, le représentant légal de la société, M. [O], n'était pas présent dans les locaux de l'entreprise alors qu'il avait été préalablement informé de celui-ci. Mme [P], en sa qualité de comptable, avait été chargée d'accueillir l'inspecteur de l'Urssaf. Contrairement aux énonciations du jugement, la charte du cotisant contrôlé a bien été remise à Mme [T] [P], comptable de la société, comme l'atteste l'accusé de réception du 28 janvier 2013 signé de sa main (pièce n°7 des productions de l'Urssaf). Cette dernière bénéficiait sans conteste d'un mandat de son employeur, les textes n'exigeant pas que ce mandat soit écrit. L'employeur avait en tout état de cause reçu l'information selon laquelle cette charte était consultable sur le site internet de l'Urssaf dont les coordonnées lui ont été précisées. Il s'ensuit que contrairement à ce que les premiers juges ont relevé, ce moyen est inopérant. ' Sur la régularité de la lettre d'observations : Dans la lettre d'observations du 6 janvier 2014, il est précisé en gras : « Les observations communiquées ci-dessous résultent des infractions de travail dissimulé qui ont été constatées et qui font l'objet d'un procès-verbal en date du 02/01/2014 adressé au Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de Brest ». La société sollicite l'application des dispositions de l'article L. 8113-7 du code du travail qui dispose que « les inspecteurs du travail, les contrôleurs du travail et les fonctionnaires de contrôle assimilés constatent les infractions par des procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis au procureur de la République. Un exemplaire est également adressé au représentant de l'Etat dans le département. Avant la transmission au procureur de la République, l'agent de contrôle informe la personne visée au procès-verbal des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues ». L'Urssaf réplique à bon droit que les procès-verbaux rédigés par ses agents relèvent des articles L. 8271-7 et suivants du code du travail, dans leur version applicable, qui indiquent que « les infractions aux interdictions du travail dissimulé prévues à l'article L. 8221-1 du code du travail sont recherchées par les agents mentionnés à l'article L. 8271-1-2. Les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu'à preuve du contraire. Ces procès-verbaux sont transmis directement au procureur de la République ». En effet, le texte repris par la société concerne les procès-verbaux établis par les inspecteurs du travail, étant situé dans le Livre Ier du code relatif à l'inspection du travail. Il ne s'applique pas aux inspecteurs de l'Urssaf, auxquels il n'est pas fait la même obligation d'informer la personne visée au procès-verbal des faits susceptibles de constituer une infraction pénale ainsi que des sanctions encourues avant de transmettre le procès-verbal au procureur de la république. La lettre d'observations du 6 janvier 2014 est donc parfaitement régulière. ' Sur le respect de la procédure en matière d'auditions des salariés et du dirigeant : Contrairement aux énonciations de l'Urssaf, cet organisme s'est inscrit, à partir de la révélation des faits relatifs au travail dissimulé et postérieurement à l'envoi de la première lettre d'observations, dans le cadre légal des articles L. 8221-1 du code du travail et non plus dans celui du contrôle d'assiette comptable, puisque le redressement de ce chef ne tendait pas uniquement au recouvrement des cotisations y afférentes mais également à l'annulation des réductions et à la constatation d'une infraction, avec transmission d'un procès-verbal au procureur de la république puis d'une seconde lettre d'observations. Les auditions antérieures à la lettre du 21 octobre 2013 étaient donc soumises à la procédure des articles R. 243-59 et suivants du code de la sécurité sociale alors que les suivantes entrent dans le cadre spécifique des articles L. 8221-1 et suivants du code du travail. Le dirigeant de la société, M. [O], a été entendu le 5 novembre 2013 dans les locaux de l'Urssaf, soit après la clôture de la procédure de vérification d'assiette comptable. La lettre d'observations porte mention en son en-tête comme objet du contrôle réalisé « Recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées aux articles L. 8221-1 du code du travail ». Ainsi, lors de cette audition dans les locauxde l'Urssaf, cet organisme agissait en vue de la recherche et de la constatation d'infractions constitutives de travail illégal, opération engagée sur le fondement des articles L. 8271-1 et suivants du code du travail. Or, l'article L. 8271-6-1 du code du travail, dans sa version applicable issue de la loi du 16 juin 2011, dispose que « les agents de contrôle mentionnés à l'article L. 8271-1-2 sont habilités à entendre, en quelque lieu que ce soit et avec son consentement, tout employeur ou son représentant et toute personne rémunérée, ayant été rémunérée ou présumée être ou avoir été rémunérée par l'employeur ou par un travailleur indépendant, afin de connaître la nature des activités de cette personne, ses conditions d'emploi et le montant des rémunérations s'y rapportant, y compris les avantages en nature. De même, ils peuvent entendre toute personne susceptible de fournir des informations utiles à l'accomplissement de leur mission de lutte contre le travail illégal. Ces auditions peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents mentionnés au premier alinéa et des personnes entendues ». Force est de constater que le procès-verbal d'audition de M. [O], signé par les deux inspecteurs de recouvrement, ne comporte aucune mention relative au recueil préalable du consentement de celui-ci à son audition, même si sa signature y figure. La société a donc été privée d'une garantie de fond qui a vicié le procès-verbal des agents de contrôle et le redressement fondé sur leurs constatations. Par conséquent, le redressement résultant de la lettre d'observation du 6 janvier 2014 et la mise en demeure du 22 août 2014 seront annulés. Sur les autres demandes : L'équité commande qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile en procédure d'appel. S'agissant des dépens, si la procédure était, en application des l'article R.144-10 du code de la sécurité sociale gratuite et sans frais, l'article R.142-1-1 II, pris en application du décret n°2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l'aide sociale, dispose que les demandes sont formées, instruites et jugées selon les dispositions du code de procédure civile, de sorte que les dépens sont régis désormais par les règles de droit commun conformément à l'article 696 du code de procédure civile. En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de l'Urssaf de Bretagne. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, par décision mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Brest du 1er février 2017 en toutes ses dispositions ; DIT n'y avoir lieu à indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE l'Urssaf de Bretagne aux dépens exposés postérieurement au 31 décembre 2018. LE GREFFIER LE PRESIDENT