Cour de cassation, 09 janvier 2019. 17-20.715

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10027 F Pourvoi n° T 17-20.715 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Jean-Philippe Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 9 mai 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à M. Stéphane Z..., en qualité de liquidateur amiable de la société Unomedical France, domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 novembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. A..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de M. Z..., ès qualités ; Sur le rapport de M. A..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. Le conseiller rapporteur le president Le greffier de chambre MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires d'un montant de 41.660,13 euros, outre la somme de 4.166,13 euros au titre des congés payés y afférents, de rappels de salaire pour les heures de travail non rémunérées au cours des semaines comportant un jour férié chômé pour un montant de 2.218,66 euros, outre la somme de 221,87 euros au titre des congés payés y afférents, d'indemnité pour les repos compensateurs en raison du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires pour un montant de 4.794,46 euros, de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail et non respect des règles du repos hebdomadaire, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant de 35.826 euros, de délivrance sous astreinte de 100 euros par jour d'une attestation Pôle Emploi et de bulletins de salaire rectifiés et enfin de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour un montant de 3.500 euros. AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires outre les congés payés afférents, l'heure supplémentaire se définit comme toute période correspondant au travail effectif effectuée par un salarié au delà de la durée légale de travail ; que le temps de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis sur les horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que Monsieur Y... soutenant avoir bénéficié de l'accord implicite de son employeur, versant au débat, des pièces étayant, selon lui, sa demande, sollicite l'infirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'intimée à la somme de 41 660,13 € à titre d'heures supplémentaires et 4 166 € à titre de congés payés afférents ; que l'intimé oppose au salarié l'existence d'une clause contractuelle sur la durée du travail au regard de son statut de cadre, la nécessité d'obtenir son accord préalable avant d'accomplir des heures supplémentaires, l'absence de réclamation avant l'instance, l'absence d'accord même implicite, l'absence de réalité des heures supplémentaires, et sollicite le débouté de la demandes d'heures supplémentaires et de l'indemnité de congés payés afférente ; que sur les heures supplémentaires, en l'espèce, pour étayer sa demande, Monsieur Y... verse au débat un tableau établi par ses soins qualifié de « rectificatif » faisant apparaître, par semaine et par jour, le temps considéré par lui comme effectif, identifiant par jour et par semaine, le nombre d'heures de travail effectif en distinguant les heures effectuées au delà de 35 heures, et ce à compter du 15 août de l'année 2005 jusqu'au vendredi 27 juin 2008 sans interruption ; que ce tableau précise les jours de congés et les jours où le salarié travaillait à son domicile ; que ce tableau est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'apporter la contradiction sur les demandes du salarié ; qu'ainsi, Monsieur Y... étaye suffisamment sa demande ; qu'en l'absence de convention de forfait jour annuel, la rémunération de Monsieur Y... étantcalculéesurlabasede35 heures par semaine ainsi qu'en attestent ses bulletins de salaires versés au débat, il y a heu d'indemniser les heures de travail effectif effectuées au delà d e la durée légale si elles sont avérées ; que pour l'année 2005, le salarié réclame 43 heures supplémentaires dont 41h30 au taux majoré de 25 % et lh30 au taux majoré de 50 %, pour l'année 2006, le salarié réclame 263 heures 45 supplémentaires dont 236h45 au taux majoré de 25 % et 27h au taux majoré de 50 %, pour l'année 2007, le salarié réclame 433 heures 45 supplémentaires dont 304h 15 au taux majoré de 25 % et 129 heures 30 au taux majoré de 50 %, pour l'année 2008, le salarié réclame 166 heures 30 supplémentaires dont 127h 30 au taux majoré de 25 % et 39 h au taux majoré de 50 % ; que la société ne fournit pas de tableau détaillé des heures effectuées par Monsieur Y... se limitant à critiquer les éléments de preuve fournis par ce dernier, alors qu'il lui appartenait en sa qualité d'employeur de mettre en place un système de contrôle des horaires et de la charge de travail du salarié ; qu'elle fait valoir néanmoins, à raison, la variation des demandes du salarié au titre des heures supplémentaires au long de la procédure (80 000 € ; puis 44 580,60 € puis 41 660,13 €) ; que la cour relève donc, par ces ajustements successifs, une imprécision générale de la demande du salarié dont il y lieu de tenir compte ; le salarié produit d'ailleurs au débat deux tableaux justifiant ses heures supplémentaires dont le deuxième tableau s'intitulant « rectificatif » ; que la société relève de l'analyse des courriels échangés corroborée par l'attestation de Madame B..., que le salarié avait organisé sa journée de travail, en décalage, en commençant en fin de matinée vers 11 heures ce qui conduit à considérer que la fin de journée, sur la base de 7 heures, se situait à 19 heures en tenant compte de la pause déjeuner et qu'il convient également d'en tenir compte ; que la société relève, enfin, un certain nombre d'erreurs ou d'invraisemblances (ex : temps passé au Danemark ; imprécision de l'emploi du temps journalier ; variation du temps de travail à domicile ; travail le dimanche sans justification ou certains jours fériés sans justifications, etc...), sans toutefois apporter d'éléments matériels au soutien de sa critique ; que de ce qui précède, il résulte que même si la demande du salarié peut être contestée sur certains points dont il faut tenir compte, la société ne parvient pas à anéantir l'exécution de la totalité des heures supplémentaires dont le salarié étaye l'existence d,, le temps de travail effectif de Monsieur Y... ; qu'en effet, le travail de Monsieur Y... ne se résume pas à l'envoi de courriels ou à des entretiens téléphoniques, au regard de sa fonction commerciale qui suppose nécessairement des rendez-vous extérieurs, des réunions de coordination avec l'équipe de commerciaux du réseau des distributeurs qu'il devait animer, outre un travail sur dossiers ; qu'ainsi, la société ne parvient pas à justifier utilement l'activité parallèle de photographe de Monsieur Y..., sous le pseudonyme allégué de Phillip C..., laquelle prouverait l'impossibilité d'effectuer des heures supplémentaires ; que l'attestation de Madame D... et les extraits de site internet sont insuffisants à cet égard ; que par ailleurs, il ne peut être déduit de l'absence de réclamation du salarié avant son licenciement, l'inexistence d'heures supplémentaires, compte tenu du rapport de subordination existant entre salarié et employeur ; que le salarié fournit un détail de calcul aboutissant à sa réclamation financière ; que la société ne remet pas en cause les taux horaires retenus par le salarié pour procéder au calcul de ses demandes mais le quantum des heures ; qu'elle soutient que le différentiel salarial entre le minimum conventionnel et le salaire effectivement versé à Monsieur Y... doit être considéré comme une « réserve » d'heures supplémentaires qu'il faut affecter à la demande du salarié ; qu'outre que la société ne fonde son moyen sur aucune disposition législative ou contractuelle, il convient de rappeler que l'heure supplémentaire se définit comme du temps de travail effectif effectué au delà de la durée légale de travail et qu'elle ne peut donc faire l'objet de « réserve » préalable ; que la rémunération mensuelle a été convenue pour un maximum de 151,57 heures par mois quand bien même elle excéderait le minimum conventionnel ; que cet argument ne peut prospérer ; que quant à l'accord de l'employeur quant à l'accomplissement d'heures supplémentaires, celui-ci n'est pas subordonné à l'accord préalable explicite de l'employeur, même contractuellement prévu, si son accord implicite a été donné ; qu'afin de justifier de cet accord implicite, Monsieur Y... met en avant sa lourde charge de travail, ses nombreux échanges téléphoniques et courriels à des heures tardives avec son employeur, ses nombreux déplacements que ne pouvait ignorer son employeur et la rédaction même de la clause du contrat de travail sur la durée du temps de travail ; que la société réplique en rappelant l'obligation contractuelle d'obtenir l'accord préalable exprès de l'employeur qui n'a jamais sollicité d'heures supplémentaires et ne démontre pas, le cas échéant, qu'elle auraient été accomplies même avec son accord implicite et pour réaliser certaines tâches selon ses instructions alors que le salarié travaillait à partir de son domicile et qu'il n'a jamais formulé de demande d'heures supplémentaires, qu'il n'a jamais établi de fiche de temps ni de lui même ni à la demande de son employeur, qu'il bénéficiait d'une grande autonomie dans l'organisation de son travail et que les pièces versées par Monsieur Y... ne corroborent pas ses affirmations sur la réalité des heures supplémentaires ; que Monsieur Y... a été recruté en qualité de responsable commercial pour la France, afin d'animer le réseau des distributeurs et soutenir leurs commerciaux, de déterminer le budget annuel des ventes, de mettre en oeuvre la stratégie commerciale en France, en accord avec le siège situé au Danemark, d'assurer le reporting avec le siège, de présenter les nouveaux produits aux distributeurs, de réaliser des études de marché... ; que le contrat précise que ces fonctions, non limitatives, s'exerceront sous le contrôle de la direction ; que cette mission est significativement importante, présente plusieurs composantes dans son exécution et suppose des déplacements tant en France qu'à l'étranger ; que le licenciement du salarié, prononcé par l'employeur pour insuffisance professionnelle a été reconnu dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le salarié est donc réputé avoir correctement exécuté l'ensemble des missions qui lui ont été confiées et qu'il n'est pas sérieux de soutenir qu'elles pouvaient s'accomplir en 35 heures par semaine, l'employeur ayant même prévu contractuellement l'éventualité de l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que Monsieur Y... a accompli ses missions à partir de son domicile ce qui lui avait été contractuellement demandé dès l'entrée en vigueur de son contrat le 25 juillet 2005 jusqu'au transfert de son contrat à la filiale à compter du 1er mai 2007 ; qu'à cet égard, l'employeur ne peut sérieusement soutenir qu'il ne pouvait être informé d'un éventuel dépassement d'heures au motif que les fonctions de Monsieur Y... s'exerçait à son domicile empêchant tout contrôle alors que ce dernier avait l'obligation d'effectuer un « reporting » régulier ; qu'il résulte de la note de synthèse établie par l'employeur sur le récapitulatif des appels téléphoniques passés de mars à novembre 2007, que 24 % de ces appels ont été passés après 19 heures et 7 % après 22h30 ; que les notes de frais révèlent des déplacements réguliers sur la période de 2005 à 2008 entre le Danemark et la France et en France (ex : 30 entre novembre 2005 et décembre 2006) ; que la copie de la messagerie indiquent que nombre de courriels ont été échangés dont certains à une heure tardive notamment en 2007 ; que par ailleurs avant l'arrivée, en septembre 2007 du nouveau directeur commercial, devenu supérieur hiérarchique de Monsieur Y..., ce dernier reportait directement à son employeur au Danemark et qu' ainsi ce dernier était nécessairement informé de l'amplitude des horaires réalisés par Monsieur Y... et ce sur une longue période ; que dans ce contexte et au regard du volume important du nombre d'heures supplémentaires reconnues par la cour, il convient de considérer que l'employeur avait donné son accord implicite sur le dépassement par le salarié de l'horaire légal pour l'accomplissement d'heures supplémentaires selon ses instructions ; que compte tenu de ce qui précède, la cour retiendra que le salarié a effectué 70 heures au taux horaire de 31,98 €, majorées de 25 % du 25 juillet 2005 au 31 mars 2006, soit 2 798,25 € ; 220 heures au taux horaire de 32,63 €, majorées de 25 % du 1er avril 2006 au 30 juin 2007, soit 8 973,25 € ; 125 heures au taux horaire de 38,22 €, majorées de 25 % du 1 juillet 2007 au 29 février 2008, soit 5 971,87 € ; 55 heures au taux horaire de 39,37 € majoré de 25 % du 1er mars 2008 au 1er juillet 2008, soit 2706,68 € ; que la réclamation financière du salarié sera admise à hauteur de 20 450,05 € ; que la société sera condamnée à verser au salarié la somme de 20 450,05 € ainsi qu'à la somme de 2 045 € à titre d'indemnité de congés payés afférents ; que le jugement sera infirmé sur ce point. ALORS QUE toute décision doit être motivée à peine de nullité ; qu'en faisant partiellement droit à la demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires formulée par Monsieur Y..., en statuant par voie de simple affirmation, sans s'expliquer sur le nombre des heures supplémentaires retenues, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de ses demandes de rappels de salaire pour les heures supplémentaires effectuées un jour férié. AUX MOTIFS QUE sur le rappel d'heures non-rémunérées pour les semaines comportant un jour chômé, Monsieur Y... réclame le paiement de la somme de 2 218,66 € à titre de rappel de salaires pour dépassement de la durée hebdomadaire de 35 heures au cours des semaines comportant un jour férié tombant habituellement sur un jour travaillé mais n'en justifie pas ; que dans son appréciation du nombre d'heures supplémentaires réellement effectuées la cour considère que le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires pendant les jours fériés ; que le salarié sera débouté de sa demande. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif au chef de dispositif concernant les heures supplémentaires s'étendra au chef de dispositif relatif au rappel de salaire des heures non rémunérées pour les semaines comportant un jour chômé, en application des articles L. 3121-1 et s. et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'époque des faits, ensemble les articles 624 et 625 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande d'un montant de 5 493,52 euros à titre d'indemnité pour les repos compensateurs dus en raison du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. AUX MOTIFS QUE sur le rappel de repos compensateur en raison du dépassement du contingent annuel et de congés payés afférents, Monsieur Y... réclame un repos compensateur pour dépassement du contingent annuel fixé à 220 heures par an par ses soins et non contesté, et ce pour les années 2006 et 2007 ; que la société s'oppose à cette demande qui n'est pas justifiée ; qu'il ne résulte pas du nombre d'heures supplémentaires reconnues par la cour que le contingent annuel de 220 heures ait été dépassé pour les années 2006 et 2007 ; que Monsieur Y... sera débouté de sa demande à ce titre ; que le jugement sera confirmé. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le chef de dispositif concernant les heures supplémentaires au-delà de la 39ème heures s'étendra aux chefs de dispositif relatifs à l'indemnité due aux dommages-intérêts pour repos compensateurs, en application des articles L. 3.121-11, 3.121-26 et D. 3121 du code du travail dans leur version applicable à l'époque des faits, ensemble les articles 624 et 625 du code de procédure civile * QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de titre de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et non-respect du repos hebdomadaire. AUX MOTIFS QUE sur les dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et des règles sur le repos hebdomadaire, le salarié, soutenant que sa durée de travail quotidienne a souvent excédé 10 heures, que sa durée hebdomadaire a également dépassé 48 heures, qu'il pas pu bénéficier, en certaines occasions, d'un jour de repos hebdomadaire, sollicite la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et non-respect des règles du repos hebdomadaires ; que la société objecte que Monsieur Y... était libre d'organiser son temps de travail et qu'il ne justifie pas du détail des dépassements allégués ; que dans son appréciation du nombre d'heures supplémentaires réellement effectuées, la cour considère que le salarié n'a pas effectué d'heures supplémentaires l'empêchant de prendre au moins un jour de repos hebdomadaire, ou que son temps de travail effectif a dépassé 10 heures par jour ou 48 heures par semaine ; que le salarié sera débouté de sa demande et le jugement confirmé. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le moyen relatif au chef de dispositif concernant les heures supplémentaires s'étendra au chef de dispositif relatif aux dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et non-respect du repos hebdomadaire, en application des articles L. 3121-1 et s., L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable à l'époque des faits, ensemble les articles 624 et 625 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité pour travail dissimulé ( ), qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, le fait pour l'employeur de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue à l'article L. 8223-1 ; qu'en l'espèce, la société n'ayant pas, par négligence, organisé de système de contrôle des heures supplémentaires en semaine, et Monsieur Y... n'ayant pas formulé de réclamation à ce sujet avant son licenciement, la preuve de l'intention de dissimulation de la part de la société n'est pas rapportée ; la demande d'indemnité de travail dissimulé sera donc rejetée ; que le salarié sera débouté de sa demande et le jugement confirmé sur ce point. 1°) ALORS tout d'abord QUE la dissimulation volontaire d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail est caractérisée lorsque l'employeur s'est de manière intentionnelle soustrait à l'obligation d'effectuer les déclarations sociales et/ou d'établir un bulletin de paye ; que la dissimulation volontaire est caractérisée, lorsqu'un employeur, qui ne peut pas ignorer qu'un salarié effectue régulièrement des heures supplémentaires compte tenu de la teneur de ses fonctions, de ses conditions d'exercice et des stipulations contractuelles, ne met en place aucun système de contrôle du temps de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que la société n'avait par négligence pas effectué de contrôle des heures supplémentaires en semaine, ce qui suffisait à caractériser l'élément intentionnel du travail dissimulé ; qu'en jugeant pourtant que la preuve de l'intention de dissimulation n'était pas rapportée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail. 2°) ALORS ensuite QUE le fait pour un salarié de ne pas formuler pendant l'exécution de son contrat de travail de réclamation concernant les heures supplémentaires effectuées et n'emporte pas renonciation de sa part à faire valoir ses droits sur ce point ultérieurement ; qu'en invoquant l'absence de réclamation formulée par Monsieur Y... sur le contrôle des heures supplémentaires avant son licenciement, la cour d'appel a statué par un motif tout aussi inopérant qu'erroné et, partant, a violé les articles L. 3121-1 et s., L. 3171-4, L. 8221-1, L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail dans leur version applicable à l'époque des faits.