Cour d'appel, 23 juillet 2024. 23/00555

ARRÊT N° 24/ BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 23 JUILLET 2024 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 25 juin 2024 N° de rôle : N° RG 23/00555 - N° Portalis DBVG-V-B7H-ET3I S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON en date du 22 mars 2023 Code affaire : 80J Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail APPELANT Monsieur [H] [V], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Xavier VALLA, avocat au barreau de BESANCON, présent INTIMEE S.A.R.L. ART ET ASSOCIES, sise [Adresse 2] représentée par Me Franck BOUVERESSE, avocat au barreau de BESANCON, présent COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 25 Juin 2024 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Madame Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, M. Xavier DEVAUX, Directeur de greffe, lors des débats, et Mme MERSON GREDLER, Greffière, lors de la mise à disposition. Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 23 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE M. [H] [V] a été embauché sous contrat à durée indéterminée à compter du 19 août 2003 en qualité d'inspecteur des travaux 2ème échelon coefficient 430 par la SARL ART et ASSOCIES, qui a pour activité l'architecture et toute activité connexe s'y rattachant, moyennant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures sur 5 jours. Par avenant du 27 septembre 2004, sa classification a été portée au niveau IV position 1 coefficient 450. Au moment de la rupture de son contrat de travail, il bénéficiait du statut cadre, niveau 2, coefficient 480- catégorie 3. Il détenait en outre 10 % du capital de la société. Par pli du 28 janvier 2021 remis en main propre, il a été convoqué, avec mise à pied conservatoire, à un entretien préalable à licenciement qui a eu lieu le 5 février 2021. Un licenciement pour faute lourde lui a été notifié par lettre recommandée du 10 février 2021, réceptionnée le 13 février 2021, pour les motifs suivants : - détournement de clientèle - concurrence déloyale - déstabilisation de l'entreprise par un délaissement des clients et des chantiers en cours Contestant le bien fondé de son licenciement, M. [H] [V] a saisi, par requête du 1er juin 2021, le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de voir au principal dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir paiement de rappels de salaire au titre d'heures supplémentaires et diverses indemnités et dommages-intérêts en réparation de ses préjudices. Par jugement du 22 mars 2023, ce conseil a : - débouté M. [H] [V] de l'intégralité de ses demandes - condamné M. [H] [V] à payer à la SARL ART et ASSOCIES la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail - condamné M. [H] [V] à payer à la SARL ART et ASSOCIES la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - condamné M. [H] [V] aux dépens Par déclaration du 4 avril 2023, M. [H] [V] a relevé appel de la décision et aux termes de ses écritures du 29 avril 2024, demande à la cour de : - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions Statuant à nouveau : - dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse - condamner la SARL ART & ASSOCIES à lui payer les sommes suivantes : * 78 025,89 € brut au titre d'heures supplémentaires accomplies du 10 février 2020 au 27 janvier 2021, intégrant les congés payés afférents * 24 095,36 € brut au titre des contreparties obligatoires en repos dues sur les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel comprenant le dixième au titre des congés payés * 38 117 euros nets ou à titre subsidiaire 27 881,34 € nets (si on écarte les Hsup) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant équivalent à six mois de salaire * 2 320 € au titre du préjudice subi correspondant aux onze jours de congés payés de juin 2019 dont il a été illégalement privé - condamner en application de l'article 9 du contrat de travail, la SARL ART&ASSOCIES à lui payer les sommes suivantes : * 21 862, 83€ brut ou à titre subsidiaire 15 334,74 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de trois mois à titre principal * 33 493,56 € net ou à titre subsidiaire 25 740,87 € net au titre de l'indemnité légale de licenciement - dire qu'il n'a commis aucune faute lourde et que sa responsabilité pécuniaire ne pourra donc être mise en cause, tant sur la condamnation à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du travail que sur la compensation judiciaire entres les sommes dues par l'intimée pour heures supplémentaires et la faute prétendument alléguée par l'intimée - rejeter la demande nouvelle à hauteur de cour tendant à le voir condamner à relever et garantir la SARL ART ET ASSOCIES de toute condamnation sur le chef des heures supplémentaires en raison de la faute alléguée à son encontre En tout état de cause, - condamner la SARL ART & ASSOCIES à lui payer les sommes suivantes : * indemnité compensatrice de préavis de trois mois : à titre principal : 21 862,83 € brut ou à titre subsidiaire : 15 334,74 € brut * Indemnité légale de licenciement : à titre principal: 33 493,33€ net ou à titre subsidiaire : 25 740,87 € net * Paiement de la mise à pied à titre conservatoire, outre congés payés : 3.016 € brut * Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (14 mois de salaire) : à titre principal : 91 751,40 € net ou à titre subsidiaire : 71 282,40 € net - condamner la SARL ART & ASSOCIES à lui verser la somme de 3 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens Suivant conclusions du 14 mai 2024, la société ART ET ASSOCIES demande à la cour de : - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté M. [H] [V] de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens - l'infirmer en ce qu'elle a condamné M. [H] [V] à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommage-intérêts pour exécution déloyale du contrat Statuant à nouveau de ce chef, - condamner M. [H] [V] à lui payer la somme de 50 000€ au titre du préjudice subi dans le cadre de la relation contractuelle A titre subsidiaire en cas de condamnation de l'employeur au titre des heures supplémentaires, - condamner M. [H] [V] à la relever et garantir de toute condamnation qui interviendrait à son encontre sur le fondement des heures supplémentaires en raison de la faute commise par ses soins - ordonner la compensation judiciaire entre les sommes auxquelles elle serait condamnée avant la condamnation de garantie prononcée à l'égard de M. [H] [V] Y ajoutant, - condamner M. [H] [V] à lui payer la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la procédure d'appel outre les entiers dépens d'appel Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 mai 2024. MOTIFS DE LA DECISION I- Sur le licenciement pour faute lourde L'appelant fait grief aux premiers juges d'avoir retenu, après avoir écarté le moyen tiré de la prescription, que la faute lourde est caractérisée à son encontre par un manquement à l'obligation de loyauté à l'égard de son employeur et l'absence de demande d'autorisation à celui-ci, prévue au contrat, avant sa prise de participation dans la société BLK PROMOTION et le développement d'une activité concurrente parallèle alors qu'il était encore au service de son employeur. M. [H] [V] estime tout d'abord que la procédure de licenciement engagée le 28 janvier 2021 repose sur des faits prescrits et que ce n'est que l'échec des termes de la rupture conventionnelle projetée qui a conduit l'intimée à envisager un licenciement pour faute lourde afin de réaliser des économies. Subsidiairement, au fond il rappelle que la faute lourde est une faute d'une exceptionnelle gravité dénotant une intention de nuire à l'employeur et conteste avoir manqué de loyauté mais dit avoir simplement voulu changer d'orientation professionnelle (promoteur immobilier). S'il admet avoir créé la société BLK PROMOTION, il affirme qu'elle n'est pas une concurrente de son employeur puisqu'elle réalise de la promotion immobilière et ne fait pas de maîtrise d'oeuvre, précisant qu'il n'y a pas lieu de la confondre avec la société BLK IMMOBILIER, qui est une cliente de l'intimée. Pour le surplus il conteste les négligences professionnelles, faits de nature distincte des faits de concurrence déloyale, qu'il estime également prescrits, et rappelle qu'un licenciement pour faute lourde doit être engagé dans un délai restreint sauf à voir remettre en cause la gravité des faits allégués. L'employeur s'oppose à la prescription qui ne peut courir qu'à compter du moment où il a des faits fautifs une connaissance précise et complète, ce d'autant plus qu'il s'agit d'une faute durable et continue et que les pratiques de détournement de clientèle se sont prolongées au delà du 28 novembre 2020. Subsidiairement, il estime que son salarié a à tout le moins commis une faute grave justifiant son licenciement à ce titre. En application des dispositions de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise sociale (Soc. 22 octobre 2015 n°14-11.291). Aux termes de la lettre de licenciement du 10 février 2021, à laquelle il est renvoyé pour un plus ample exposé de sa teneur et qui fixe les limites du litige, la société ART ET ASSOCIES reproche à son salarié : - un manquement à son obligation de loyauté tant en qualité d'associé que de salarié par une dissipation de certains marchés, une confusion créée auprès de la clientèle en agissant également pour le compte de la société BLK IMMOBILIER, cliente, et l'absence d'information de son employeur de l'existence d'une activité professionnelle parallèle, en violation du contrat de travail, qui allait au surplus se révéler concurrente - le détournement de clientèle dans la mesure où le client historique BLK IMMOBILIER a annoncé la fin de sa collaboration en faisant clairement le lien entre celle-ci et son projet commun avec M. [H] [V] - une déstabilisation de l'entreprise par une négligence de la clientèle et de certains chantiers (rendez-vous clients et réunions de chantier non honorés, chantiers non débutés ou non délivrés dans les délais, absence d'instructions aux entreprises sous-traitantes, refus de donner son mot de passe d'ordinateur et de téléphone mobile empêchant la gestion , durant la mise à pied, des rendez-vous et des engagement pris antérieurement...). I-1 La prescription Les premiers juges, auxquels était soumis ce moyen, ont retenu que la prescription des faits fautifs invoqués par l'employeur antérieurs au 28 novembre 2020, tenant à la violation de l'obligation de loyauté et l'association avec un concurrent, n'était pas acquise dès lors qu'ils s'étaient poursuivis après le 28 novembre 2020 et étaient de même nature que les faits antérieurs. Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Il appartient à l'employeur, lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, de rapporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire. En l'espèce, M. [H] [V] soutient que les faits allégués sont prescrits pour être tous antérieurs au 28 novembre 2020 alors que sa convocation à l'entretien préalable est intervenue le 28 janvier 2021 et qu'il n'est pas rapporté la preuve de faits identiques postérieurs au 28 novembre 2020. Il affirme que la société ART et ASSOCIES a eu connaissance de son association avec la société BLK IMMOBILIER au plus tard le 19 novembre 2020, ce que confirme le courriel de Mme [W] [D] faisant état de l'information reçue "mi novembre" et de la lettre de licenciement évoquant la prétendue visite au chantier "[Localité 4]" le 25 novembre 2020. Le salarié fait observer à juste titre que le courriel adressé par Mme [W] [D] le 12 janvier 2021 laisse entendre qu'elle a eu connaissance mi-novembre de ses projets, dès lors qu'elle y indique : 'Il faut maintenant qu'on se mette d'accord sur la date de ton départ et les formalités car mi-novembre quand tu m'as annoncé ton intention de t'associer avec BLK et donc de quitter ART... je t'ai clairement exprimé mon sentiment qu'il y avait conflit d'intérêt et de loyauté avec ART' (pièce n°29). Il ressort par ailleurs d'un courriel adressé à cette dernière le 19 novembre 2020 par la société BLK IMMOBILIER, sa cliente, dont celle-ci a pris connaissance à tout le moins le 23 novembre, qu'elle lui confirme avoir proposé à M. [H] [V] de l'initier au métier de promoteur en l'associant à leur projet de la [Adresse 3] et exprime le souhait d'une rencontre afin de réfléchir à l'organisation de ce projet et d'éviter toute perturbation pour la société ART ET ASSOCIES, la cliente de l'intimée exprimant son souhait de continuer à travailler avec elle en 'bonne entente' et la 'garder comme architecte'. Force est néanmoins de constater que si Mme [W] [D] a incontestablement eu connaissance de ces éléments au plus tôt mi novembre 2020, il s'agissait alors d'un projet et aucun élément du dossier ne permet d'affirmer qu'elle avait pleinement conscience à ce stade des agissements fautifs et concrets qu'elle impute à son salarié dans la lettre de licenciement. De même, l'intimée a été alertée par un courriel de M. [X] [K], gérant de la société [K] ACTIONS IMMOBILIERES, autre client historique, du 25 novembre 2020 qu'alors qu'elle avait refusé de l'accompagner sur le projet du chantier [Localité 4] au motif qu'elle était déjà engagée sur celui-ci avec un de ses concurrents (SMCI) il s'étonnait que son directeur de travaux visite ce projet avec la société BLK IMMOBILIER (pièce n°81). Cependant, elle pouvait parfaitement considérer que cette démarche entrait dans le cadre de l'initiation à la fonction de promoteur immobilier dont il était question dans le courriel précité dont elle avait pris connaissance quelques jours avant, sans qu'aucun acte positif de concurrence déloyale en son nom personnel n'en découle, et l'intimée rappelle pertinemment qu'elle a dû investiguer à la suite de ces informations pour confirmer la gravité potentielle des faits relatés. Elle fait surtout valoir à juste titre que les faits fautifs de son salarié ont perduré au-delà du 28 novembre 2020, contrairement à ce que prétend l'intéressé, dans la mesure où M. [H] [V] a finalement créé officiellement la société BLK PROMOTION, dont les statuts ont été publiés le 15 décembre 2020, en association avec la société BLK IMMOBILIER (pièce n°11), sans même attendre la rupture de son contrat de travail avec la société ART ET ASSOCIES, et que la société BLK IMMOBILIER, contrairement à son engagement exprimé le 19 novembre précédent informait l'intimée le 8 janvier 2021 qu'elle ne désirait plus signer le contrat Erasmus III avec elle. L'objet social de cette société étant la "promotion immobilière", mais également la 'sous-traitance de travaux de construction et rénovation de bâtiments de toute nature', il était à l'évidence de nature à éclairer l'employeur sur la nature de l'activité parallèle de son directeur de travaux. Dans ces conditions, il y a lieu de considérer à la suite des premiers juges que les faits fautifs imputés à M. [H] [V] au soutien du licenciement pour faute lourde s'étant poursuivis au-delà du 28 novembre 2020 par des faits accréditant définitivement la nature de la faute du salarié, l'employeur n'était pas prescrit lorsqu'il a remis en main propre à son salarié la convocation à l'entretien préalable le 20 janvier 2021. Dès lors, le moyen tiré de la prescription est inopérant. I-2 La caractérisation de la faute lourde : Si l'article L.1222-1 du code du travail, précédemment rappelé, pose le principe de l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail, il doit être en premier lieu relevé que l'article 10 du contrat de travail de M. [H] [V], dépourvu de toute ambiguïté, lui imposait en outre de : - consacrer professionnellement, durant la période du contrat, toute son activité et tous ses soins a l`entreprise : l'exercice de toute autre activité professionnelle similaire, soit pour son compte, soit pour le compte de tiers étant subordonnée à l'autorisation préalable de la société - à observer toutes les instructions et consignes particulières de travail qui lui seront données ainsi que la plus entière discrétion sur tout ce qui concerne les activités de la société Or, il est démontré à suffisance par les productions que, dans les mois qui ont précédé son licenciement M. [H] [V] s'est rapproché d'un client historique de son employeur, la société BLK IMMOBILIER, pour lequel il avait en charge les projets 'ERASMUS III' et 'BEAUX ARTS', le caractère ancien et constant des relations d'affaires n'étant pas contestées en la cause entre les deux sociétés. Ce rapprochement, que la société BLK immobilier a d'ailleurs confirmé sans ambiguïté dans les échanges précédemment examinés en le qualifiant d''initiation à la fonction de promoteur immobilier' dans la perspective d'une association à moyen terme, s'est manifesté concrètement notamment par l'accompagnement sur site de la société BLK IMMOBILIER pour un projet sur lequel la société ART ET ASSOCIES était en collaboration avec la SMCI, situation dont M. [X] [K], promoteur immobilier et client de l'intimée, s'est ému auprès de Mme [W] [D], mettant même clairement en cause la pérennité de leur collaboration tant elle mettait en péril la confiance qu'il pouvait avoir dans celle-ci. A cet égard, il indique sans son courriel du 25 novembre 2020 : 'En effet, nous ne pourrions plus collaborer si je ne peux plus partager avec vous mes informations de futurs projets avec la crainte qu'ils soient partagés avec la concurrence'. Cette visite est confirmée par un échange électronique du 19 octobre 2021 (pièce n°48) et les explications de l'appelant tendant à soutenir qu'il n'aurait pas eu connaissance d'un engagement de son employeur vis-à-vis d'un autre client sur ce même projet, alors qu'il est associé et que la rencontre sur site entre l'appelante et M. [X] [K] est nécessairement postérieure à la collaboration avec la SMCI, ne sont pas convaincantes. Mais elle est aussi et surtout caractérisée par la création, en association avec la société BLK IMMOBILIER, d'une société BLK PROMOTION à l'insu de l'employeur dont le capital social a été déposé auprès du Crédit agricole de Franche-Comté le 24 novembre 2020 et les statuts déposés au greffe du tribunal de commerce le 3 décembre 2020 et dont l'objet social était en partie susceptible de concurrencer l'activité de l'intimée. En effet, si comme le souligne l'appelant, la société BLK PROMOTION n'est pas un cabinet d'architecte et son objet social est 'la promotion immobilière', il comporte néanmoins aussi 'la sous-traitance de travaux de construction et de rénovation de bâtiment de toute nature' et le courriel précité du 19 novembre 2020 adressé par la société BLK IMMOBILIER ne dit pas autre chose lorsqu'il évoque la possibilité à terme pour M. [H] [V] de 'créer sa société de maîtrise d'oeuvre'. Il va de soi en outre que le rapprochement et l'initiation précités n'ont pu se faire, à l'insu de la gérante de la société ART ET ASSOCIES, que durant les heures de travail de son directeur de travaux, ce qui participe de la déloyauté imputée au salarié, ce que confirment les productions. En outre, il ressort de celles-ci qu'alors que l'intimée avait été dessaisie du projet ERASMUS III par la société BLK IMMOBILIER, M. [H] [V], sans mission de son employeur, a continué à suivre ce projet puisqu'il était encore destinataire de courriels à son sujet le 20 janvier 2021 de la part de la société BLK IMMOBILIER (pièce n°48). Il en résulte également et qu'il acceptait à l'insu de son employeur la sollicitation d'un nouveau client le 17 janvier 2021 (pièce n°49). Pour autant c'est à tort que l'intimée prétend que son salarié s'est associé avec une entreprise concurrente, puisqu'il s'agissait d'une cliente, et elle ne peut affirmer que c'est par la seule faute de son salarié qu'elle aurait perdu deux chantiers avec ce client historique, alors qu'il ressort des productions que la rupture est, selon de ce dernier, motivée par la réaction de Mme [W] [D] et le surcoût annoncé du projet ERASMUS III qui n'était plus viable pour lui. De surcroît, l'appelant a contrevenu à son obligation contractuelle à défaut d'avoir sollicité l'autorisation à son employeur d'exercer en parallèle de son emploi un embryon d'activité complémentaire qui a tout d'abord pris la forme d'une 'initiation à la profession de promoteur immobilier' sur son temps de travail dans la perspective d'une association personnelle avant de se concrétiser par la création d'une société, dont il ne l'a simplement avisée que mi novembre 2020 peu avant la création de la société BLK PROMOTION. En revanche, la production d'un échange électronique entre l'appelant et un dénommé [G] le 26 mai 2020 (pièce n°55) n'est en effet pas de nature à caractériser un acte déloyal, compte tenu des explications étayées par des pièces justificatives fournies à ce titre par M. [H] [V], qui démontrent que s'il indique à son interlocuteur 'c'est moi qui vais tout reprendre', c'est en tant que salarié de la société ART ET ASSOCIES et non pour son propre compte, ce que confirme la suite des événements puisque la maîtrise d'oeuvre de ce chantier a été confiée par la société BLK IMMOBILIER à une maître d'oeuvre indépendante, Mme [E] [P]. Pareillement, si l'employeur prétend que son directeur de travaux aurait sciemment ou non délaissé les chantiers en cours, les quelques messages de relance de la part de clients communiqués aux débats ne permettent pas d'asseoir cette allégation et notamment celle consistant à soutenir que l'intéressé aurait volontairement affirmé à des clients un état d'avancement erroné de leur chantier. De même, l'intimée ne peut se prévaloir de la création, postérieurement à son licenciement, d'une société XT INGENIERIE, spécialisée dans le secteur de l'activité des économistes de la construction, au surplus en l'absence de clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail, dès lors que le bien fondé du licenciement doit être apprécié à la date de celui-ci. Néanmoins, à la lumière des développements qui précèdent la cour considère que si l'employeur échoue à caractériser l'intention de M. [H] [V] de nuire à la société ART ET ASSOCIES, qui constitue la condition sine qua non d'un licenciement pour faute lourde, le comportement fautif et déloyal de l'intéressé à l'égard de son employeur, quand bien même il aurait été cause de préjudice pour ce dernier, ne suffit pas à justifier le recours à ce mode de congédiement mais caractérise à l'évidence une faute grave. A la différence des premiers juges, il convient donc de considérer que le licenciement pour faute grave de M. [H] [V] est justifié (Soc. 22 octobre 2015 n°14-11.801) et le jugement déféré qui a estimé justifié le licenciement pour faute lourde doit être infirmé de ce chef. II - Sur les conséquences financières de la rupture La cour retenant l'existence d'une faute grave à l'origine du licenciement de M. [H] [V], il ne peut être fait droit à la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement des rappels de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire et aux congés payés afférents, réitérée à hauteur de cour. Si l'appelant se prévaut des dispositions de l'article 9 de son contrat selon lequel seuls l'accord des parties, la faute grave et la force majeure seraient exclusives des indemnités de rupture à l'exclusion de la faute lourde, qui n'y est pas mentionnée, cet argument est désormais inopérant dès lors qu'il est retenu à son encontre une faute grave, de sorte qu'il n'y a lieu de l'examiner. Il convient par conséquent de confirmer, par substitution de motifs, le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions à ces titres. III- Sur les heures supplémentaires et la contrepartie en repos Selon l'article L.3121-28 du code du travail, toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Il est de jurisprudence constante que le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utile. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient donc au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au cas particulier, M. [H] [V], dont le contrat mentionne qu'il effectue une durée hebdomadaire de travail de 35 heures réparties sur cinq jours, fait le reproche aux premiers juges d'avoir retenu que les éléments qu'il avait fourni n'établissaient pas suffisamment la matérialité des heures supplémentaires alléguées alors qu'il disposait par ailleurs d'une grande autonomie dans l'exécution de ses missions, vaquait à des obligations personnelles durant son temps de travail et notamment consacrait du temps à une société BLK Immobilier. Au soutien de son appel, il rappelle qu'il n'était pas soumis aux horaires collectifs de l'entreprise mais relevait du régime des 35 heures hebdomadaires faute pour l'employeur de lui avoir faire souscrire une convention forfait jours, de sorte que ce dernier ne peut se prévaloir de l'autonomie dans l'exercice de ses fonctions pour se dispenser de son obligation de contrôler ses horaires. Il soutient que les tableaux, courriels et des compte-rendus de chantier communiqués en première instance permettaient à l'employeur d'y répondre et l'absence de mention des temps de pause ne justifiait en aucun cas un rejet total de sa demande à ce titre. Il explique que son investissement l'a amené a effectuer des heures supplémentaires en semaine et à travailler les week-end et jours fériés, ainsi que durant le confinement et durant certains congés payés sur la période du 10 février 2018 au 27 janvier 2021, pour lesquelles il revendique une rémunération de 78 025,89 euros intégrant les congés payés afférents. Il rappelle qu'il était associé minoritaire (10%) mais n'avait aucun mandat social. Au soutien de sa demande, M. [H] [V] présente les éléments suivants : - des tableaux sur l'ensemble de la période considérée comportant pour chaque journée travaillée le nombre de kilomètres effectués, les destinations et les chantiers supervisés et le nombre d'heures de travail réalisées, lesquelles font l'objet d'un récapitulatif pour chaque mois, et le montant de rémunération correspondant intégrant les majorations applicables (25% - 50%). Il y est également mentionné les congés payés et les périodes d'activité partielle (pandémie Covid19) durant lesquelles sont mentionnées des heures travaillées - de nombreux échanges électroniques durant la période considérée, incluant des compte-rendus de réunion A l'évidence, les éléments ainsi présentés sont suffisamment précis pour permettre à la société ART ET ASSOCIES, tenue de l'obligation d'assurer un contrôle des heures de travail de ses salariés, d'y répondre en communiquant ses propres éléments justifiant des heures réellement effectuées par son salarié, de son point de vue. Ne lui en déplaise, M. [H] [V] bien qu'associé minoritaire à hauteur de 10% et nonobstant les témoignages communiqués selon lequel il mettait volontiers en avant cette qualité d'associé auprès de ses interlocuteurs, n'en est pas moins salarié et ne détient aucun mandat social au sein de la société, de sorte qu'il est légitime à invoquer, au titre des règles applicables en matière d'heures supplémentaires, les jurisprudences relatives aux salariés et à la charge probatoire incombant en la matière à chaque partie. En réponse, l'employeur conteste toute réalisation d'heures supplémentaires et souligne le statut d'associé minoritaire du salarié, le fait qu'il vaque à des occupations personnelles durant son temps de travail au profit de la société BLK, qui constitueront ensuite du détournement de clientèle, et qu'il exerçait ses fonctions de cadre en toute autonomie. Il rappelle qu'il n'a pu travailler durant le confinement en temps qu'inspecteur des travaux puisque les chantiers étaient à l'arrêt. Il s'étonne enfin qu'au cours de la relation contractuelle aucune réclamation en paiement d'heures supplémentaires ne lui ait été adressée. Pour autant il ne verse aux débats aucun justificatif des heures réellement effectuées, selon lui, par M. [H] [V] sur la période considérée. En premier lieu, il est de jurisprudence constante que l'absence de revendications préalables portant sur le paiement d'heures supplémentaires par un salarié ne lui interdit pas d'en revendiquer ultérieurement le paiement dans la limite des délais de la prescription. S'il peut être considéré que les tableaux récapitulatifs communiqués sont précis, ils ne font effectivement pas apparaître en déduction les temps de pause méridienne, alors qu'il résulte de plusieurs attestations communiquées par l'employeur que le salarié déjeunait assez régulièrement avec ses homologues ou interlocuteurs, y compris parfois jusqu'à une heure avancée de l'après-midi, et qu'il ne démontre pas que ses tâches journalières lui interdisaient toute pause déjeuner, ainsi qu'il le prétend dans ses écrits. De même, ils ne précisent pas l'heure d'arrivée au travail et l'heure de fin d'activité le soir, se limitant à mentionner une durée journalière de travail alors même qu'il résulte des productions qu'il arrivait à l'intéressé d'arriver plus tard le matin ou au contraire de partir plus tôt le soir. Par ailleurs, il a été précédemment démontré qu'une partie du temps de travail de M. [H] [V] a été consacré dans le courant de l'année 2020 à un rapprochement et à une 'initiation' par la société BLK IMMOBILIER au métier de promoteur immobilier, sans qu'il soit néanmoins possible d'en dater le commencement, laquelle n'est bien évidemment pas décelable dans les tableaux communiqués. En outre, si M. [H] [V] se prévaut d'heures de travail durant les périodes au cours desquelles il était officiellement placé par son employeur en activité partielle durant le premier confinement du printemps 2020 et ce, du 18 mars au 30 avril , ces heures ne peuvent sérieusement reposer sur les quelques courriels qu'il vise dans ses tableaux, alors par ailleurs que tous les chantiers en cours étaient suspendus. Quant à l'allégation de l'employeur relative au temps consacré aux activités d'ordre purement personnel de son salarié qui ne repose que sur quelques courriels, ce temps ne peut être pris en compte que de façon très marginale. Enfin, les seuls éléments annexés aux tableaux communiqués pour la période considérée ne permettent pas de corroborer dans leur intégralité la véracité des décomptes. Dans ces conditions, et nonobstant le fait que la société ART ET ASSOCIES soit totalement défaillante dans son obligation de contrôle des horaires de son salarié, obligation qu'elle ne pouvait faire dépendre d'un hypothétique agenda conservé par celui-ci, la cour trouve dans les pièces communiquées les éléments suffisants pour allouer à l'intéressé la somme de 20 000 euros en paiement des heures supplémentaires effectuées du 10 février 2018 au 27 janvier 2021, outre 2 000 euros au titre des congés payés afférents. Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont rejeté purement et simplement la demande de M. [H] [V] à ce titre et le jugement querellé sera donc infirmé de ce chef. En revanche, il ne résulte pas des productions que les heures supplémentaires effectuées par le salarié en 2018, 2019, 2020 et 2021 ont excédé le contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrant droit à une contrepartie obligatoire en repos, que la convention collective applicable fixe à 80% du contingent légal (220 heures), soit à 176 heures annuelles. Sur ce point en revanche le jugement querellé sera, par substitution de motifs, confirmé en ce qu'il a débouté M. [H] [V] de sa demande en paiement. IV- Sur la fraude à l'activité partielle et l'indemnité pour travail dissimulé L'appelant fait grief aux premiers juges d'avoir retenu qu'il échouait à démontrer qu'il télé-travaillait alors qu'il avait été placé en activité partielle pendant le confinement en mars 2020 ni qu'il en a informé son employeur alors que celui-ci ne pouvait procéder à aucun contrôle durant cette période, de sorte que sa demande d'heures supplémentaires durant cette période et d'indemnité pour travail dissimulé est infondée. Au soutien de sa voie de recours il fait valoir que si il a effectivment été placé en activité partielle du 18 mars au 30 avril 2020, comme le démontrent ses bulletins de paie correspondants, il a cependant travaillé. Toutefois, la seule note d'information établie par Mme [W] [D] en début de confinement informant ses interlocuteurs de la fermeture de l'agence, suite aux annonces gouvernementales, mais ajoutant en fin de note 'Mme [D] et M. [V] restent joignables si besoin sur leurs portables et adresses mails respectives', ne saurait suffire à corroborer l'allégation du salarié selon laquelle il aurait télé-travaillé durant cette période dite de 'chômage technique' et a fortiori que son employeur en avait connaissance. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, "est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. ' En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L.8223-1 du code du travail. Toutefois la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Or l'intention ne peut se déduire de la seule omission de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de salaire et de les payer et encore moins si l'employeur pensait en toute bonne foi son salarié en activité partielle. M. [H] [V], qui impute à son employeur une intention de frauder en lui faisant cumuler une situation d'activité partielle et un télé-travail, échoue cependant à faire la démonstration de ce caractère intentionnel. Dans ces circonstances, l'intimé doit être débouté de sa demande d'indemnité à ce titre et le jugement déféré confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande. V- Sur la demande au titre des congés payés travaillés M. [H] [V] réitère à hauteur d'appel sa demande en paiement d'une somme de 2 320 euros en réparation du préjudice qu'il dit avoir subi en raison de 11 jours de congés payés non pris en 2019. S'il ne disconvient pas, en réponse aux développements de la partie adverse, que ces jours de congés lui ont été payés à hauteur de la somme de 2 320 euros sous la forme d'une prime exceptionnelle, comme en atteste d'ailleurs son bulletin de paie de mai 2019, il prétend que cette régularisation est intervenue sans son approbation. Cependant, M. [Y] [B], expert-comptable de l'intimée, atteste que ses services ont été consultés en avril 2019 au sujet de cette difficulté et qu'il avait été convenu entre Mme [W] [D] et M. [H] [V] de régler le reliquat de congés de ce dernier sous la forme d'une prime exceptionnelle portée au brut de sa rémunération de mai 2019 pour un montant de 2 320 euros. Cela étant, à supposer même qu'une telle démarche ait été faite à l'insu du salarié, celui-ci ne fait en l'état la démonstration d'aucun préjudice qu'aurait engendré ce mode de compensation. Le jugement entrepris mérite donc confirmation en ce qu'il a rejeté cette demande. VI- Sur l'exécution déloyale du contrat par le salarié M. [H] [V] fait grief aux premiers juges de lui avoir imputé une exécution déloyale de son contrat de travail, caractérisée par la saisine du conseil de prud'hommes en dépit de son ancienneté, la saisine l'inspecteur du travail ainsi que le fait d'avoir laissé son employeur exposer des frais d'huissier et de société informatique pour récupérer son ordinateur et son contenu alors qu'il en avait effacé les données. Il fait valoir qu'il ne pourrait être tenu pour responsable des conséquences pécuniaires de ses actes qu'en cas de faute lourde démontrée à son encontre et soutient qu'en tout état de cause l'employeur échoue à démontrer une quelconque exécution déloyale par le délaissement de ses dossiers ou l'effacement du contenu de son agenda. Il rappelle que la cessation des relations d'affaires avec la société BLK IMMOBILIER est le fait de la gérante de la société ART ET ASSOCIES dans la gestion du dossier ERASMUS III et fait observer que s'il avait, comme elle prétend, terni l'image de la société et délaissé ses chantiers en cours elle ne continuerait pas d'exploiter son image auprès de sa clientèle, comme elle le fait deux ans après son licenciement. L'intimée expose pour sa part qu'à la faute lourde commise par son directeur de travaux, qui a donné lieu à la perte d'un client important et a terni durablement son image, s'est ajoutée celle ayant consisté à effacer les données de son ordinateur professionnel, dont son agenda, ce qui l'a empêchée de justifier dans le cadre du présent litige des heures effectivement réalisées par son salarié. Elle en déduit à l'appui de son appel incident sur ce point que l'exécution déloyale du contrat par son salarié justifie l'allocation d'une somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts. La responsabilité pécuniaire d'un salarié ne peut être poursuivie qu'en cas de faute lourde commise par celui-ci. Il a été retenu que les faits imputés au salarié qui ont justifié son congédiement n'étaient pas constitutifs d'une faute lourde. Par ailleurs, si l'intimée prétend que l'effacement par le salarié de l'agenda contenu dans son ordinateur professionnel l'aurait empêchée de satisfaire à sa charge probatoire et attesterait de l'intention de nuire de son salarié, il est relevé d'une part qu'elle échoue à démontrer que l'intéressé disposait d'un agenda non partagé sur son poste informatique, restitué le 28 janvier 2021 en fin d'après-midi (pièce n°19) et d'autre part qu'il lui incombait d'assurer ce contrôle horaire de façon sécure et pérenne. En effet, si l'attestation du cabinet ANS Informatique mentionne, avec clichés photographiques à l'appui, que l'ordinateur professionnel restitué par M. [H] [V] remis pour 'déblocage suite à non connaissance du mot de passe' présente un bureau vierge de tout élément, un ficher 'dossier' vierge de tout élément et qu'il 'a été effacé et ramené à sa configuration initiale volontairement le 28 janvier 2021 à 18H55", cela n'établit en aucun cas qu'un agenda complet sur la période considérée existait parmi les éléments supprimés (pièce n°34). Aucune faute lourde distincte n'est donc caractérisée à l'encontre du salarié. Dans ces conditions, l'intimée est mal fondée en son appel incident, et le jugement entrepris mérite réformation en ce qu'il a alloué la somme de 10 000 euros à l'employeur sur ce fondement. La société ART ET ASSOCIES sera donc déboutée de sa prétention à ce titre. VII - Sur les demandes nouvelles formées en appel La société ART ET ASSOCIES formalise pour la première fois à hauteur de cour une demande subsidiaire, pour le cas où la demande en paiement d'heures supplémentaires adverse serait accueillie, afin d'obtenir la condamnation de M. [H] [V] à la relever et garantir de toute condamnation et voir ordonner compensation entre les créances respectives. L'appelant s'y oppose en sollicitant le rejet de ces demandes, déplorant la tentative de son employeur de faire peser sur lui sa propre carence dans l'administration de la preuve des heures de travail réellement effectuées selon lui. Il fait valoir surtout et à juste titre que la responsabilité pécuniaire d'un salarié ne peut être poursuivie qu'en cas de faute lourde commise par celui-ci et qu'il en est de même de la compensation judiciaire (Soc. 25 janvier 2017 n°14-26.071, Soc. 20 avril 2005 n°03-40069). Dès lors que la cour a écarté le licenciement pour faute lourde pour ne retenir qu'une faute grave à l'encontre de M. [H] [V], l'employeur, qui n'apporte pas davantage la preuve d'une faute lourde distincte des faits constitutifs de la faute grave ayant justifié le congédiement, n'est pas fondée en ses prétentions et en sera débouté. VIII- Sur les demandes accessoires Le jugement déféré sera infirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens. L'issue du litige à hauteur de cour, qui voit l'employeur succomber au principal en ses prétentions, justifie de mettre à la charge de celui-ci une indemnité de procédure de 3 000 euros et de le débouter de sa demande au titre des frais irrépétibles d'appel La société ART ET ASSOCIES sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il dit le licenciement justifié en son principe et rejette les demandes pécuniaires subséquentes ainsi que les demandes en paiement au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de dommages-intérêts pour travail dissimulé et pour congés payés non pris. Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, Dit que le licenciement prononcé à l'égard de M. [H] [V] repose sur une faute grave. Condamne la SARL ART ET ASSOCIES à payer à M. [H] [V] la somme de 20 000 euros au titre des heures supplémentaires, outre 2 000 euros au titre des congés payés afférents. Déboute la SARL ART ET ASSOCIES de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Déboute la SARL ART ET ASSOCIES de ses demandes de garantie et de compensation. Rejette la demande de la SARL ART ET ASSOCIES au titre des frais irrépétibles d'appel. Condamne la SARL ART ET ASSOCIES à payer à M. [H] [V] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SARL ART ET ASSOCIES aux dépens de première instance et d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le vingt trois juillet deux mille vingt quatre et signé par Mme Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président de chambre empêché, et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,