Cour d'appel, 16 mai 2024. 22/05024

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION DU 16 MAI 2024 N° 2024/ 102 Rôle N° RG 22/05024 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJFXL [C], [S] [I] C/ [O] [W] PROCUREUR GENERAL Copie exécutoire délivrée le : 16 mai 2024 à : Me Gisèle PORTOLANO Décision déférée à la Cour : Arrêt n°320 F-D de la Cour de Cassation du 24 mars 2022 qui a cassé l'arrêt du 5 novembre 2020 n°20/290 de la chambre 3-2 de la cour d'appel d'Aix en Provence appelante d'un jugement du Tribunal de Commerce de Salon-de-Provence en date du 26 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2019003519. DECLARANT A LA SAISINE Monsieur [C], [S] [I], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Gisèle PORTOLANO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE DEFENDEUR A LA SAISINE Maître [O] [W] Es qualité de mandataire liquidateur de la SAS MCZ demeurant [Adresse 1] non comparant M. LE PROCUREUR GENERAL près la Cour d'appel - Rue Peyresc - 13100 AIX- EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 14 Mars 2024 en audience publique devant la cour composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre, magistrat rapporteur Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère Madame Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Par défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024, Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Marielle JAMET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DU LITIGE La SAS MCZ, constituée en 2014 par M. [C] [S] [I] et dont il était le président, exploitait une activité de transport routier de marchandises liées aux travaux publics. Elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 27 septembre 2018 sur déclaration de cessation des paiements en date du 3 septembre 2018. Me [O] [W] a été désigné comme liquidateur. La date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 27 mars 2017. Par jugement réputé contradictoire assorti de l'exécution provisoire du 26 septembre 2019, le tribunal de commerce de Salon de Provence, sur saisine de Me [O] [W] ès qualités de liquidateur de la société MCZ a : - prononcé à l'encontre de M. [C] [S] [I] une mesure de faillite personnelle ; - fixé la durée de cette mesure à 7 ans ; - ordonné l'exécution provisoire. Les premiers juges ont retenu à l'encontre de M. [C] [S] [I], le fait de s'être abstenu volontairement de collaborer avec les organes de la procédure faisant ainsi obstacle à son bon déroulement et le défaut de remise de comptabilité, en dépit des mises en demeure de Me [O] [W]. Le jugement a été signifié le 3 octobre 2019 au domicile de M. [C] [S] [I], à une personne présente au domicile. L'acte de signification mentionnait : « vous pouvez faire appel de ce jugement devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence dans le délai de dix jours à compter de la date indiquée en tête du présent acte. L'acte est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe sous constitution d'un avocat et signé par celui-ci ». M. [C] [S] [I] a interjeté appel de cette décision par lettre recommandée le 9 octobre 2019. Informé par le magistrat de la mise en état de l'irrecevabilité d'un appel non formé par la voie électronique et sans constitution d'un avocat, M. [C] [S] [I] a interjeté appel par déclaration reçue au greffe le 3 novembre 2019. Par arrêt du 5 novembre 2020, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a : - déclaré l'appel de M. [C] [S] [I] irrecevable ; - condamné M. [C] [S] [I] à payer une somme de 1.500 euros à Me [W] es qualité de liquidateur de la société MCZ, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné M. [C] [S] [I] aux entiers dépens avec distraction au profit de Me Gombert en application de l'article 699 du code de procédure civile. Sur pourvoi formé par M. [C] [S] [I], la deuxième chambre civile de la cour de cassation a, par arrêt du 24 mars 2022 : - cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 5 novembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; - remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; - condamné Me [W], en qualité de liquidateur de la société MCZ, aux dépens ; - en application de l'article 700 du code de procédure civile, condamné Me [W], en qualité de liquidateur de la société MCZ, à payer à M. [C] [S] [I] la somme de 3.000 euros. » Par déclaration du 5 avril 2022, M. [C] [S] [I] a saisi la cour de renvoi. Par conclusions notifiées et déposées le 14 avril 2022, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, M. [C] [S] [I] demande à la cour de : - réformer le jugement en toutes ses dispositions et statuant à nouveau : - juger qu'il n'y a pas lieu d'appliquer à M. [C] [S] [I] la sanction prévue par l'article L635-5, 6° du code de commerce, aucune fraude ou intention de fraude n'ayant été démontrée par l'administrateur, ce qui aurait dû avoir pour conséquence que le juge commissaire aurait dû s'opposer à la mesure sollicitée par l'administrateur : - qui n'a pas fait état des deux lettres recommandées avec accusés de réception envoyées par M. [C] [S] [I] au greffe et à l'huissier chargé d'inventaire ; - qui n'a pas demandé, dans le contexte où les bilans 2014 et 2015 étaient régulièrement fournis avec la lettre de mission pour l'établissement des bilans 2016 et 2017, comme le prévoit les dispositions de l'article L. 622-5 du code de commerce, à KPMG le bilan 2016 étant prêt et les pièces comptables pour l'établissement du bilan 2017 en possession de KPMG  - condamner Maître [O] [W] es qualité de liquidateur de la société MCZ à payer à M. [C] [S] [I] la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Au soutien de ses prétentions, M. [C] [S] [I] fait valoir que : - Il ne s'est pas abstenu de coopérer avec les organes de la procédure en ce que : - ce dernier a envoyé une lettre RAR au chargé d'inventaire et au greffe du tribunal laquelle expliquait qu'il n'y avait aucun actif à appréhender et renseignait l'adresse où l'huissier devait se rendre pour accomplir sa mission. Cette lettre n'a pas été évoquée par le tribunal. - la seule richesse de l'entreprise, une remorque, avait été vendue avant la procédure collective permettant de solder les dettes en cours, - les deux véhicules en leasing avaient été repris, avant la procédure collective par les propriétaires. - Il a tenu une comptabilité régulière en ce que : - la comptabilité de 2014 à 2015 a fait l'objet de bilans réguliers - en 2016, la société n'a pu honorer les factures de son expert-comptable lequel a refusé de fournir le bilan 2016 et a usé de son droit de rétention pour fournir les pièces comptables nécessaires à l'établissement du bilan 2017, - le bilan 2018 n'était à fournir qu'en mars 2019 - il appartenait à l'administrateur de demander les documents comptables, ce qu'il n'a pas fait. - c'est de la rétention qu'est née la non fourniture des bilans 2016 et 2017 et de l'impossibilité, par rétention des pièces comptables remises, pour 2018, de faire établir un bilan par un autre expert-comptable, - en tout état de cause, la rétention des pièces était illégale car les pièces comptables de 2018 ne portaient pas sur une créance certaine, liquide et exigible et sur des documents incorporant un travail du professionnel. Me [O] [W] n'a pas comparu. Selon conclusions du 2 mars 2023, le ministère public sollicite la confirmation du jugement querellé dans toutes ses dispositions. Il estime que le mandataire a parfaitement caractérisé les fautes de gestion de M. [C] [S] [I] pour des motifs qu'il adopte, s'agissant d'une part d'une coopération partielle avec les organes de la procédure, et, d'autre part, du défaut de présentation de tous documents comptables valant selon la jurisprudence, absence de tenue de comptabilité. Ce faisant, M. [C] [S] [I] s'est privé d'un outil gestion de son entreprise et cette faute est en lien avec l'insuffisance d'actif s'élevant dans cette affaire à 399 467, 84 €. MOTIFS DE LA DÉCISION Aux termes de l'article L653-5 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé notamment l'un des faits ci-après (') avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; (') avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. - sur la coopération avec les organes de la procédure Le tribunal de commerce a indiqué que M. [C] [S] [I] n'avait coopéré que très partiellement avec les organes de la procédure et que les opérations d'inventaires n'ont pu être réalisées faute de coopération du dirigeant. Le procès-verbal de difficulté d'inventaire sur liquidation judiciaire établi par la SCP Donnaud, Delmas, Jean et Bertaud mentionne que l'huissier de justice s'est présenté à 3 reprises au siège social de la société, les 12 octobre, 5 et 23 novembre 2018 et au domicile du dirigeant après plusieurs convocations par voie postale et appels téléphoniques, sans jamais pouvoir rencontrer le dirigeant ni pouvoir procéder aux opérations d'inventaire. Par lettre recommandée reçue au greffe du tribunal de commerce et par l'étude d'huissiers le 19 décembre 2018, M. [C] [I] affirme n'avoir reçu aucun des avis de passage laissés par l'huissier de justice, explique avoir changé de numéro de téléphone mobile, précise où se situe exactement son adresse et les informe de la vente des véhicules détenus par la société de sorte qu'aucun actif ne pouvait être appréhendé. Toutefois, il résulte des pièces du dossier produites par le ministère public que le liquidateur a convoqué le dirigeant en lui rappelant l'impérieuse nécessité de prendre contact avec l'huissier chargé d'établir l'inventaire. Le procès-verbal de difficulté d'inventaire rappelle également les multiples convocations adressées au dirigeant à son adresse postale laquelle est identique à celle que mentionne M. [C] [I] sur son courrier et qui a pu être vérifiée par l'huissier qui a constaté que le nom de ce dernier figurait bien sur la boite aux lettres. Le jugement prononçant la liquidation judiciaire le 27 septembre 2018, tout comme les convocations adressées par le liquidateur, rappelaient au dirigeant la nécessité de prendre contact avec l'étude d'huissier chargée d'établir l'inventaire. Compte tenu de l'ensemble de ces informations et avertissements, l'abstention de M. [C] [I] est volontaire et a entravé le bon déroulement de la procédure de liquidation de la SAS MCZ en la prolongeant indûment, la circonstance selon laquelle il n'y aurait rien eu à inventorier étant indifférente pour l'appréciation de la coopération du dirigeant avec les organes de la procédure collective. La cour observe en tout état de cause que l'un des véhicules dont l'appelant affirme qu'il a été vendu figure toujours comme étant gagé sur l'état des inscriptions levé par le liquidateur. - sur l'absence de tenue de comptabilité Il résulte des dispositions combinées des articles L123-12 et L232-22 du code de commerce que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, lesquels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable, et doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce dans le mois qui suit l'approbation des comptes annuels par l'assemblée ordinaire des associés ou par l'associé unique. Le défaut de remise de comptabilité vaut présomption de non tenue de comptabilité régulière. M. [C] [I] invoque la rétention des pièces comptables par son comptable en raison du non-paiement des honoraires de ce dernier. Il est bien justifié d'une mission confiée à l'expert-comptable pour l'établissement des documents comptables de l'entreprise à compter de 2016, mais les bilans 2016 et 2017 n'ont jamais été produits au liquidateur qui le mentionne dans son rapport et M. [C] [I] ne démontre pas que le défaut d'établissement et de production de sa comptabilité résulte d'un droit de rétention exercé par son expert-comptable. En tout état de cause, les dispositions de l'article L. 622-5 du code de commerce qu'il invoque ne permettent pas au liquidateur de faire obstacle au droit de rétention lorsqu'il est exercé de sorte que le moyen tiré de l'existence d'une faute du liquidateur, exclusive du défaut d'établissement de la comptabilité, est totalement inopérant. À le supposer même fondé, l'exercice d'un droit de rétention n'exonère pas le dirigeant de son obligation procéder à l'enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Les deux infractions sont constituées en tous leurs éléments et le prononcé de la faillite personnelle est confirmée. S'agissant de la durée, l'absence de coopération avec les organes de la procédure et l'absence de tenue d'une comptabilité témoignent de l'incapacité de M. [C] [I] à respecter les règles élémentaires de gestion d'une entreprise et la durée de sept années prononcée par le tribunal de commerce de Salon de Provence est également confirmée. M. [C] [I], qui succombe, est condamné aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour statuant par arrêt de défaut, Confirme en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Salon de Provence du 26 septembre 2019, Condamne M. [C] [I] aux dépens. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE