Cour de cassation, 08 janvier 2020. 18-19.775

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 janvier 2020 Cassation partielle sans renvoi Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 9 F-D Pourvoi n° S 18-19.775 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Auberge des Matfeux, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 24 mai 2018 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. S... R..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; M. R... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 novembre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Laulom, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Auberge des Matfeux, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. R..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. R..., engagé le 12 avril 2011 en qualité d'assistant maître d'hôtel par la société Auberge des Matfeux, a été licencié pour faute grave le 20 juin 2015 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur les moyens du pourvoi principal de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Vu les articles L. 2251-1 et R. 1234-2 du code du travail, le dernier dans sa rédaction issue du décret n° 2008-715 du 18 juillet 2008 ; Attendu que, selon le second de ces textes, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans ; Attendu que pour limiter l'indemnité de licenciement à une certaine somme, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997 prévoit que l'indemnité de licenciement sera fixée à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté ; que compte tenu de l'ancienneté du salarié de quatre ans et deux mois à la date de notification de son licenciement, l'indemnité doit être fixée à la somme de 1 276,49 euros ; Qu'en statuant ainsi, en faisant application d'un barème moins favorable que celui résultant des dispositions légales et réglementaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'en vertu de l'article L. 411-3 , alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire en sa rédaction résultant de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, la Cour de cassation est en mesure de statuer au fond dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice ; Attendu en effet que le montant de la demande du salarié au titre de l'indemnité de licenciement n'était pas contesté devant la cour d'appel et ne l'est pas devant la Cour de cassation après avis donné aux parties sur l'éventualité d'une cassation sans renvoi par application des dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il fixe à 1 276,49 euros l'indemnité de licenciement due à M. R..., l'arrêt rendu le 24 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Angers ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Condamne la société Auberge des Matfeux à payer la somme de 2 552,18 euros à M. R... à titre d'indemnité de licenciement ; Condamne la société Auberge des Matfeux aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Auberge des Matfeux à payer la somme de 3 000 euros à M. R... ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit janvier deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Auberge des Matfeux. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour faute grave de Monsieur R... sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR en conséquence condamné la société AUBERGE DES MATFEUX à lui verser 18.376 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.276,49 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 6.125,26 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 612,52 € au titre des congés payés afférents, 1.731,05 € à titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire du 3 au 20 juin 2015 outre 173,10 € au titre des congés payés afférents, ainsi que 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, et enfin d'AVOIR ordonné à la société AUBERGE DES MATFEUX de rembourser à Pôle Emploi les indemnités versées à Monsieur R... dans la limite de trois mois ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement : La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. L'employeur qui invoque la faute grave doit en rapporter la preuve. En l'espèce, dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, la société Auberge des Matfeux fait les reproches suivants au salarié : - des agissements répétés à l'égard de sa collègue Mme D..., se traduisant par des critiques sur son travail, sur sa personnalité, des propos déplacés, dévalorisants ou désobligeants, des insinuations culpabilisantes ou déstabilisantes, entrainant pour elle une souffrance importante, - une communication agressive, une pression constante sur les salariés du service en salle, des critiques répétées sans justification sur le travail réalisé, des réflexions ou propos déplacés et dévalorisants répétés, notamment sur les compétences des personnes, une opposition systématique aux observations et remarques bloquant toute liberté d'expression des autres salariés, sauf à générer un conflit immédiat, des insinuations multiples ayant pour objet de mettre en difficulté les salariés concernés ou de les déstabiliser, - la remise en cause ou le dénigrement des décisions de la direction de la société, - des agissements ayant pour conséquence une forte dégradation du climat social et de l'ambiance de travail au sein du restaurant. L'employeur se fonde principalement sur les faits dénoncés par Mme C... D... exerçant les fonctions de commis sommelier dans un courrier remis en main propre à son employeur le 21 mai 2015. Il verse aux débats : - le courrier d'accusation de Mme D... à rapportant des propos tenus et des attitudes de M. R... au cours des deux mois précédents (13 mars 2015 - 20 mai 2015), - un certificat délivré par le médecin traitant de Mme D... confirmant que la salariée présentait le 21 mai 2015 une asthénie, des troubles du sommeil et un état de stress et qu'elle a bénéficié d'un arrêt de travail de 4 jours. - un organigramme de l'effectif au 1er janvier 2015 sur lequel figurent notamment M. W... Maître d'hôtel Sommelier depuis 1994 au sein de l'entreprise, M. N... Chef de rang depuis 1996 Mme J... assistante Maître d'hôtel depuis août 2010, M. R... assistant Maître d'hôtel depuis avril 2011 et Mme D... commis sommelière depuis décembre 2013. L'employeur se fonde également sur les déclarations qu'il a recueillies les 3 et 4 juin 2015 auprès de plusieurs salariés dans le cadre d'une enquête interne (M. W..., Mme J..., M. N... et M. F...). Toutefois, il s'agit de la simple transcription des déclarations prêtées aux quatre salariés durant les entretiens individuels menés par l'employeur de sorte que ces documents dactylographiés et non signés ne présentent aucune valeur probante et doivent être écartés. Il est également produit l'attestation de Mme V..., extra occasionnel au sein du restaurant (mai 2012-juillet 2015) auprès de laquelle Mme D... a confié ses difficultés relationnelles avec M. R.... Le témoin précise qu'elle n'a jamais constaté personnellement d'échanges houleux entre les deux salariés. Si le courrier de doléances de Mme D... du 21 mai 2015 et le témoignage de Mme V... tendent à établir l'existence de difficultés de communication et des tensions depuis quelques mois entre Mme D... et M. R..., les pièces produites sont insuffisantes pour établir la réalité du grief relatif à l'attitude agressive, vexatoire et humiliante de M. R... à l'égard de Mme D... et à l'égard de ses collègues. L'arrêt de travail de Mme D... d'une durée limitée prescrit le 21 mai 2015 ne permet pas de caractériser son état de souffrance au travail et d'établir un lien éventuel avec le comportement agressif reproché à son collègue. Les messages électroniques échangés, au cours des mois précédents (février à avril 2015) sur un ton cordial entre M. R... et Mme D... en dehors de leurs heures de travail et dans un cadre festif, ne corroborent pas les accusations portées à l'encontre de l'intimé. M. R..., dont les qualités et l'exigence professionnelles sont reconnues de part et d'autre, fournit : - les témoignages d'anciens collègues ou amis n'ayant jamais constaté le moindre problème avec Mme D..., décrivant à l'inverse des liens professionnels excellents entre eux (M.P..., M. O...) voire "une certaine complicité" (M. Z..., M. T...), - des échanges de messages SMS et des photographies révélant une entente réelle entre les salariés et des tensions avec la Direction à propos du rythme et des conditions de travail imposés, - son courrier du 22 juin 2015 s'insurgeant contre les accusations de harcèlement moral à l'égard de Mme D..., expliquant que celle-ci avait du mal à reconnaître ses erreurs, pouvait s'emporter facilement et dénonçant la pression au travail exercée par la Direction. C'est par une exacte appréciation des faits de la cause que les premiers juges ont considéré que le licenciement de M. R... était injustifié au regard des fautes visées dans la lettre de licenciement et non démontrées par les pièces produites aux débats par l'employeur. Le conseil de prud'hommes a justement retenu que M. R... n'avait jamais fait l'objet d'une quelconque sanction ou d'un rappel à l'ordre depuis son recrutement. Par des motifs pertinents que la cour adopte il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement de M. R... abusif, les faits reprochés n'étant pas établis ni constitutifs d'un comportement fautif. Sur les conséquences financières du licenciement. Sur les dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L 1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il est alloué au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. A la date du licenciement, M. R... percevait une rémunération brute moyenne de 3.062,63 euros par mois, avait 33 ans et justifiait d'une ancienneté de 4 ans et deux mois au sein de l'entreprise. Il n'est pas contesté que le salarié a retrouvé un emploi stable à l'issue d'une période de chômage indemnisée. Compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge, de l'ancienneté du salarié et de sa capacité à retrouver un nouvel emploi au regard de sa formation et de son expérience professionnelle, les premiers juges ont évalué à juste titre le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 18.376 euros. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les autres indemnités de rupture. Le montant des indemnités de rupture a été exactement calculé par les premiers juges en l'état des pièces produites et des bulletins de salaires. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M. R... dont le licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse : - l'indemnité conventionnelle de licenciement pour la somme de 1.276,49 euros, sur la base des dispositions conventionnelles prévoyant 1/10ème de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté ; - l'indemnité de préavis sur la base de deux mois de salaire pour la somme de 6.125,26 euros outre 612,52 euros au titre des congés payés afférents ; - le rappel de salaire durant la mise à pied à titre conservatoire du 3 au 20 juin 2015 injustifiée à la somme de 1.731,05 euros outre 173,10 euros au titre des congés payés afférents » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la cause réelle et sérieuse du licenciement pour faute grave prononcée à l'encontre de M. R.... Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement visent une situation spécifique, à savoir la plainte reçue par l'employeur de la part de Mme C... D..., et, pour le surplus, des griefs relatifs au comportement général de M. R..., aucun fait précis, daté, identifié et matériellement vérifiable n'étant invoqué au soutien de ces griefs. A l'appui des griefs généraux qu'elle invoque à l'encontre de M. R..., la société Auberge des Matfeux verse aux débats la transcription de réponses apportées par quatre salariés de l'entreprise à des questions qui leur ont été posées au cours d'un entretien qui s'est tenu le 3 juin 2015 pour messieurs L.... N..., Q... W... et E... K... ou et le 4 juin 2015 pour Mme U... J.... Les conditions dans lesquelles ces déclarations ont été recueillies ne sont pas déterminées. Les personnes présentes lors des entretiens ne sont pas identifiées, de même que l'auteur des questions posées. La société Auberge des Matfeux reconnaît cependant être à l'initiative de cette démarche qu'elle qualifie d'enquête interne. Il en résulte que les déclarations recueillies auprès des salariés ont la nature de témoignages, devant satisfaire, pour être recevables en justice aux conditions posées par l'article 202 du code de procédure civile. En l'espèce, les pièces numérotées 3 à 6 produites par la société Auberge des Matfeux ne satisfont à aucune condition de forme posée par cet article. Elles ne relatent au surplus aucune déclaration spontanée de faits précis, situés dans le temps et vérifiables, dont les salariés interrogés auraient été personnellement témoins. Elles ne sont donc pas de nature à apporter la preuve des griefs formulés à l'encontre de M. R... dans la lettre de licenciement du 20 juin 2015. La concomitance de l'enquête interne que l'employeur dit avoir souhaité diligenter afin de garantir la sécurité de ses salariés sur leur lieu de travail et de l'échec de la procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail de M. R... survenu lors de l'entretien préalable du 3 juin 2015 révèle au surplus qu'aucun fait précis et grave relatif au comportement général de M. R... à l'égard des autres salariés de l'entreprise n'était connu alors de l'employeur. A défaut, la procédure disciplinaire aurait dû être engagée initialement, au lieu de la procédure de rupture conventionnelle du contrat de travail. Or, les griefs relatifs au comportement général de M. R... se heurtent aux faits que M. R... exerçait les fonctions d'assistant maître d'hôtel au sein du restaurant depuis le 12 avril 2011, soit depuis plus de quatre ans à la date de mise à pied conservatoire, qu'il est établi que, dans ses fonctions, M. R... devait superviser les serveurs, les chefs de rang et le commis sommelier (page 3 des conclusions de la société Auberge des Matfeux) et que M. R... soutient, sans être contredit, n'avoir fait l'objet d'aucune sanction disciplinaire durant cette période ni même d'un rappel quant à son attitude à l'égard les salariés qu'il dirigeait en salle. Concernant les faits dénoncés par Mme C... D..., M. R... soutient à tort que le document qu'elle a remis à son employeur le 21 mai 2015 (pièce n°1 de la défenderesse) devrait être qualifié d'attestation et devrait être déclaré irrecevable car non conforme aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile. Cette pièce a la nature d'une lettre de dénonciation et vaut, en tant que tel, comme élément de preuve du fait que l'employeur a été saisi d'une plainte à l'encontre de M. R... de la part de Mme D..., sans pour autant établir à elle seule la réalité des accusations qu'elle contient et des faits qu'elle énonce. Mme C... D... évoque dans cette lettre du 21 mai 2015 des propos et des actes qu'elle attribue à M. S... R..., propos qui auraient été prononcés ou actes qui seraient survenus entre les mois de mars et mai 2015. Ces propos et ces actes ne sont confirmés par aucun élément de preuve extérieur. Les accusations portées par Mme D... présentent donc un caractère unilatéral. Le fait qu'un arrêt de travail de quatre jours ait été prescrit à Mme D... le 27 février 2015 pour cause "d'asthénie, trouble du sommeil et de stress", ne suffit ni à caractériser une situation de souffrance au travail, s'agissant d'un acte unique et de courte durée, ni à établir un lien entre cet état médical dont les causes sont potentiellement multiples et un éventuel comportement agressif susceptible d'être imputé à M. R.... L'attestation établie par Mme X... V... le 16 février 2016, n'apporte pas davantage la preuve des faits allégués par Mme D... dès lors qu'elle ne fait état que de difficultés relationnelles entre M. R... et Mme D... dont cette dernière lui aurait fait état mais dont elle n'a pas été témoin elle-même. Elle précise en effet : "Je n'ai jamais pu constater d'échanges houleux lors de mes prestations d'extra" (pièce n°16 de la défenderesse). Enfin, les déclarations de Mme D... sont en contradiction avec les échanges de messages électroniques que communique M. R... (pièces n°27-1 à 27-39 du demandeur) dont il résulte que ces derniers ont continué à se rencontrer dans un cadre festif en dehors des heures de travail, notamment au mois de février 2015, et à échanger sur les conditions de travail au restaurant, du moins jusqu'au mois d'avril 2015. Par suite, compte tenu de l'ensemble des pièces versées aux débats, l'employeur n'établit ni la réalité des faits qu'il impute à M. S... R... ni, à fortiori, la commission de fautes graves. En conséquence, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse » ; ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'il en va notamment ainsi lorsque, répondant à l'insuffisance de preuve reprochée par les premiers juges du fond, une partie produit de nouvelles pièces en appel, l'examen de ces éléments de preuve complémentaire ayant pour effet de garantir les partie du respect de leur droit à un procès équitable ; qu'en l'espèce, pour dire le licenciement pour faute grave de Monsieur R... dépourvu de cause réelle et sérieuse, les premiers juges avaient considéré que les déclarations recueillies par l'employeur au cours de l'enquête interne ne satisfaisaient pas aux conditions posées par l'article 202 du code de procédure civile ; qu'en cause d'appel, l'exposante avait versé aux débats de nouvelles attestations de salariés, établies en conformité avec les prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile, qui venaient confirmer les propos tenus lors de l'enquête interne ; qu'en retenant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que les déclarations recueillies lors de l'enquête interne constituaient des documents dactylographiés non signés et donc non probants, sans examiner les attestations produites en appel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AUBERGE DES MATFEUX à verser à Monsieur R... les sommes de 16.013,88 € bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 1.601,38 € bruts de congés payés y afférents, 6.718,50 € d'indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de prise de la contrepartie obligatoire en repos, ainsi que 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance et en cause d'appel ; AUX MOTIFS QUE « sur les heures supplémentaires : (...) ; M. R... sollicite le paiement de la somme de 16.013,88 euros correspondant à des heures supplémentaires impayées, au-delà de 39 heures par semaine, durant la période 2012-2014, se décomposant comme suit : - 249,75 heures en 2012, pour 4.815,42 euros, - 272 heures en 2013, pour 5.233,80 euros, - 320 heures en 2014, pour 5.964,66 euros. Le salarié produit : - ses bulletins de salaire mentionnant le paiement d'heures supplémentaires, - des calendriers annotés pour les années 2012 à 2014 et des décomptes manuscrits détaillant jour par jour, les horaires de travail accomplis, les congés, les arrêts maladie et les journées de repos selon lesquels il travaillait régulièrement au-delà des 39 heures hebdomadaires, et jusqu'à 61h50 (semaine 17 en 2014) sans rémunération des heures supplémentaire, - des tableaux récapitulatifs des heures de travail effectuées durant les années 2012-2013 et 2014, avec mention des heures payées, des différentes majorations appliquées conformément à la convention collective et des heures restées impayées, - les témoignages d'anciens collègues et apprentis, M. Z..., pâtissier, M.P... serveur et M. M... chef de rang en apprentissage, confirmant l'amplitude horaire de M. R... travaillant au-delà de 50 heures par semaine durant la période considérée. Ces éléments étant suffisamment précis et cohérents quant aux horaires réalisés pour permettre à l'employeur de répondre, la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires est donc étayée par M. R.... La société Auberge de Matfeux conteste les décomptes manuscrits et remet en cause la sincérité des attestations produites par le salarié notamment celle de M. W... actuellement sous la responsabilité hiérarchique de M. R.... Selon l'employeur, le rythme de travail de M. R... était le suivant, sur la base de 39 heures par semaine : - le lundi et le mardi : repos, - du mercredi au samedi : 9h30 -11h30, pause de repas de 30 min, 12h -15h 18h - 18h30, pause de repas d'une heure, 19h30 -22 heures. - le dimanche : 9h30 - 11h30, pause de 30 min, et 12h-17h. Les heures supplémentaires accomplies au-delà des 39 heures hebdomadaires ont été réglées chaque mois ou bien ont fait l'objet de récupération durant les périodes de vacances. L'employeur se fonde sur les témoignages contraires de plusieurs salariés selon lesquels M. R... commençait son service à 9h30 et non pas à 9 heures. Il a reconstitué, à partir des décomptes du salarié, des tableaux récapitulatifs des jours de travail, de congé et de repos compensateur entre 2011 et 2014 faisant apparaître un solde de 142 heures de repos pris par le salarié et non compensées par des heures de travail. Toutefois, la société Auberge des Matfeux ne justifie pas de la mise en place d'un système permettant conformément aux prescriptions de la convention collective de décompter les horaires de travail effectivement réalisés, jour par jour, par les salariés. Les attestations produites par la société Auberge des Matfeux se bornent à contester l'heure de début de service de M. R... sans aucune indication quant aux horaires accomplis au quotidien par leur collègue. En tout état de cause, elles ne permettent pas de contredire utilement les décomptes fournis par M. R... et les témoignages produits par le salarié. L'employeur n'est pas fondé à se prévaloir à l'encontre du salarié du solde des jours de repos pris (142 heures) non compensés par des heures de travail au 20 juin 2015 alors qu'il s'agit essentiellement du report des congés pris par anticipation au 31 décembre 2011 (151 heures) durant les périodes de fermeture annuelle du restaurant. C'est donc par une exacte appréciation des faits de la cause et des éléments de preuve fournis par les parties que les premiers juges ont considéré que M. R... étaye sa demande par la communication de décomptes précis auxquels l'employeur ne répond pas de manière pertinente. Le fait que le salarié n'ait transmis à l'employeur aucune demande préalable est indifférent sur le bien-fondé de la réclamation au titre des heures supplémentaires impayées. En l'état des pièces produites, il convient de dire que le salarié a bien effectué les heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé à 16.013,88 euros le rappel de salaires dû à ce titre outre les congés payés afférents à hauteur de 1.601,38 euros. Sur la contrepartie obligatoire en repos : L'article L3121-11 dans sa rédaction applicable à l'espèce prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Le salarié qui n'a pas été en mesure du fait de son employeur de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. La somme de 6.718,50 euros allouée par les premiers juges à ce titre, correspondant au repos compensateur généré par les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent conventionnel annuel de 360 heures, tel que chiffré par le salarié sur la base des pièces produites, n'est pas contestée dans son principe ni dans son montant. Il convient de confirmer le jugement de ce chef de demande » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande de rappel d'heures supplémentaires. M. R... soutient avoir accompli des heures supplémentaires non rémunérées au cours des années 2012 à 2014. Il produit, sous la forme de relevés journaliers, un décompte précis des horaires de chacune des semaines depuis le mois de janvier 2012 jusqu'au mois de décembre 2014, déduction faite de périodes de congés payés et d'arrêts maladie (pièce n°5-1 à 5-24 du demandeur) ainsi qu'un décompte des heures supplémentaires effectuées sur l'ensemble de la période avec un comparatif avec les heures supplémentaires mentionnées dans les bulletins de salaires et réglées par l'employeur au taux de majoration applicable par tranches d'heures supplémentaires définies à l'article 4 de l'avenant n°2 à la convention collective applicable (pièces n°9 à 14 du demandeur). Ces éléments sont corroborés par trois attestations de salariés ou anciens salariés de la société Auberge des Matfeux (pièce n°6 à 8 du demandeur), suffisamment précises et circonstanciées pour valoir comme élément de preuve. Elles établissent que M. R... travaillait en moyenne 50 heures par semaine, ce qui s'avère concordant avec le relevé d'heures établi par M. R.... La demande est donc étayée par des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre. Or, la société Auberge des Matfeux conteste simplement le caractère probant du relevé d'heures de travail établi par M. R... et des attestations produites. Elle procède également par comparaison des heures supplémentaires enregistrées par M. R... et de celles mentionnées clans les bulletins de salaires émis de 2012 à 2014 pour en conclure, qu'en volume, il a été réglé chaque année, un nombre d'heures supplémentaires équivalent, voire supérieur, à celui invoqué par M. R.... Il a été précédemment rappelé qu'il incombe à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci n'ayant qu'à étayer préalablement sa demande, ce qu'il a fait en l'espèce. Or, la société Auberge des Matfeux ne communique pas d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, alors pourtant que la convention collective applicable exige du chef d'entreprise qu'il enregistre l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours, le document étant émargé par le salarié au moins une fois par semaine. Au surplus, le décompte comparatif effectué par la société Auberge des Matfeux dans ses conclusions du 30 mars 2016 est erroné puisqu'il omet de prendre en considération la réclamation formée par M. R... au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà de la 44ème heure hebdomadaire de travail. Par suite, il sera fait droit à la demande formulée. Une somme de 16.013,88 euros brute sera donc allouée à M. R... à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre les congés payés afférents d'un montant de 1.601,38 euros bruts. Cette condamnation emporte débouté de la société Auberge des Matfeux de sa demande de restitution du montant d'heures de repos indûment payées formée à concurrence de 1.770 euros bruts. Sur l'absence de -contrepartie obligatoire en repos. La contrepartie obligatoire en repos est due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. Elle s'ajoute à la rémunération des heures au taux majoré ou au repos compensateur de remplacement. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur, soit 50 % pour les entreprises de 20 salariés au plus, et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. M. S... R... demande la condamnation de la société Auberge des Matfeux à lui verser la somme totale de .6.718,50 euros en indemnisation des repos compensateurs non pris pour la période couvrant les années 2012 à 2014. La société Auberge des Matfeux, qui conteste le bien-fondé de cette demande, n'apporte aucun élément pour établir avoir respecté le seuil annuel de 360 heures d'heures supplémentaires stipulé à l'article 5.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007, ni avoir, régulièrement, tenu informé le salarié de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée. Eu égard aux heures supplémentaires effectuées par le salarié au cours de la période allant du mois de janvier 2012 au mois de décembre 2014 mais non réglées par l'employeur, il convient d'allouer à M. S... R... une somme de 6.718,50 euros au titre de l'indemnité de repos compensateur » ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, en accueillant dans leur intégralité les demandes d'heures supplémentaires présentées par Monsieur R..., sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si le décompte établi par le salarié, a posteriori, ne présentait pas de nombreuses erreurs ou des incohérences manifestes (au regard des temps de repos, des relevés de clôture de caisse, des régularisations déjà opérées), de telle sorte qu'elle ne pouvait valider péremptoirement ce décompte et retenir les montants qu'il comportait pour faire intégralement droit aux demandes du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.3121-1 et L.3171-4 du Code du travail. ET ALORS QU'il existe un lien de dépendance nécessaire entre les motifs de l'arrêt concernant la question des heures supplémentaires et ceux concernant la contrepartie obligatoire en repos, de telle sorte que la cassation à intervenir sur la première branche du moyen entraînera, par application de l'articles 625 du Code de procédure civile, la censure des chefs du dispositif ayant condamné la société AUBERGE DES MATFEUX à verser à Monsieur R... une somme au titre de l'indemnité de repos compensateur. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. R.... Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR limité le montant de l'indemnité de licenciement à la somme de 1 276,49 euros. AUX MOTIFS propres QUE le montant des indemnités de rupture a été exactement calculé par les premiers juges en l'état des pièces produites et des bulletins de salaire ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a alloué à M. R... dont le licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse : - l'indemnité conventionnelle de licenciement pour la somme de 1 276,49 euros, sur la base des dispositions conventionnelles prévoyant 1/10ème de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté. AUX MOTIFS adoptés QU'aux termes de l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, M. R..., ayant moins de dix ans d'ancienneté, a droit à une indemnité conventionnelle de licenciement égale à 1/10 de mois de salaire mensuel brut par année d'ancienneté ; que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le 12e de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des trois derniers mois, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période n'étant prise en compte que prorata temporis dans ce dernier cas ; que pour le calcul de l'indemnité, les années incomplètes sont appréciées au prorata du nombre de mois effectués ; que M. R... avait une ancienneté de 4 ans et deux mois à la date de notification de son licenciement ; que M. R... a donc droit à : 1 276,49 euros (3 062,63 euros x 1/10 x 4 + 3 062,63 x 1/10 x 2/12), cette somme étant supérieure au tiers du salaire moyen perçu par M. R... au cours des trois derniers mois de travail. ALORS QU'il résulte de l'article L.2251-1 du code du travail et du principe fondamental, en droit du travail, selon lequel en cas de conflit de normes, c'est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application, que pour fixer le montant de l'indemnité de licenciement revenant au salarié en application de l'article L.1234-9 du code du travail, il importe de comparer le montant de l'indemnité calculé conformément aux règles conventionnelles avec celui de l'indemnité déterminé selon les règles légales ; que selon l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, l'indemnité se chiffre à un dixième de mois par année d'ancienneté pour les dix premières années, tandis qu'il résulte de l'article R.1234-2 du code du travail dans sa version applicable à l'époque des faits que l'indemnité de licenciement ne peut pas être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté pour les dix premières années ; qu'en allouant au salarié une indemnité d'un montant de 1 276,49 euros, calculée selon le taux conventionnel d'un dixième de mois par an, moins favorable que le taux légal, la cour d'appel a violé le principe de faveur et l'article L.2251-1 du code du travail, et violé par fausse application les articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, ensemble l'article 32 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997.