Cour de cassation, 17 décembre 2008. 07-43.411

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° F 07-43. 411 et Z 07-43. 957. Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 11 juin 2007), que Mme X... , agent EDF détaché auprès de la Caisse centrale d'activités sociales du personnel des industries électrique et gazière (CCAS) à partir du 1er juin 1982, est devenue permanente syndicale et animatrice du comité de liaison CFDT à compter du 1er avril 1985 ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant à la condamnation solidaire de la société EDF et de la CCAS au paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; Sur le moyen unique du pourvoi de l'employeur : Attendu que la CCAS fait grief à l'arrêt de la condamner à payer des dommages-intérêts à la salariée pour discrimination syndicale et de mettre la société EDF hors de cause alors, selon le moyen : 1° / qu'il ressortait des éléments versés aux débats que les propositions de mutation ou de reclassement formulées à Mme X... , agent EDF mis à sa disposition, l'avaient toujours été par la société EDF et avaient été soumises à la commission nationale de cette entreprise pour avis et qu'elle n'avait, en conséquence, pu décider personnellement ni du classement de la salariée, ni de ses affectations professionnelles ; qu'en se contentant, dès lors, d'affirmer, pour mettre hors de cause la société EDF, que si la salariée n'avait subi aucune discrimination dans la classification professionnelle qui lui avait été appliquée, elle l'avait néanmoins discriminée « dans l'aménagement au jour le jour de sa vie professionnelle », sans même caractériser ce qui lui permettait de conclure que, sans être l'employeur de l'intéressée, elle aurait pu avoir une quelconque influence sur le déroulement de sa carrière, la cour d'appel a d'ores et déjà privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du code du travail ; 2° / qu'elle avait exposé (conclusions en appel p. 2 et suivantes), sans être contredite, qu'au terme du statut du personnel d'EDF applicable à Mme X... , agent EDF mis à sa disposition, le classement indiciaire de chaque agent était déterminé selon la fiche de fonction établie et arrêtée après consultation des organismes paritaires de cette entreprise, sous le contrôle de la Commission supérieure nationale du personnel qui répartissait dans chaque groupe fonctionnel les emplois, fonctions et postes effectivement exercés ; qu'en se contentant d'affirmer, dès lors, pour mettre hors de cause la société EDF et conclure à sa seule responsabilité, que si le positionnement indiciaire de la salariée était de la responsabilité de la première, son affectation professionnelle aurait exclusivement dépendu d'elle, sans répondre au moyen déterminant de ses conclusions établissant que positionnement indiciaire et affectation professionnelle étaient nécessairement liés, l'affectation d'un agent EDF à une fonction précise au sein de l'unité auprès de laquelle il était mis à disposition ne pouvant se faire qu'avec l'accord de cette entreprise dès lors qu'elle commandait sa classification dans un « groupe fonctionnel » (GF) et la détermination du « niveau de rémunération » (NR) correspondant et qu'elle ne pouvait, en conséquence, être tenue pour seule responsable de l'aménagement « au jour le jour de la vie professionnelle » de Mme X... , la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3° / que l'existence d'une discrimination ne peut être déduite que de la comparaison de la situation du salarié qui s'en prétend victime, avec un groupe déterminé de collègues placés dans la même situation que lui et de la constatation, au terme de cette approche, de ce qu'il existe réellement une différence de traitement que l'employeur ne parvient pas à justifier objectivement ; que la seule circonstance que le poste occupé par un salarié puisse ne pas être exactement en rapport avec son niveau hiérarchique ne suffit donc pas, en l'absence d'une telle comparaison, à caractériser l'existence d'une discrimination syndicale ; que dès lors, la cour d'appel qui, tout en relevant que Mme X... n'établissait pas l'existence d'une discrimination dans la classification professionnelle qui devait être la sienne, s'est contentée de conclure de l'absence de « conditions de travail correctes » de la salariée « eu égard à son niveau hiérarchique », l'existence d'une discrimination syndicale, sans à aucun moment avoir constaté, ni même, du reste, exigé de la salariée qu'elle rapporte cette preuve, que les autres salariés placés dans la même situation qu'elle auraient bien, quant à eux, occupé des fonctions conformes à leur positionnement hiérarchique, a également privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail ; 4° / qu'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile « l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense (…) » ; que le juge méconnaît en conséquence les termes du litige lorsqu'il déclare contesté un fait dont l'exactitude n'est pas discutée ou qu'il introduit dans le litige des moyens de fait que les parties n'avaient pas invoqués ; que, dès lors, en concluant à l'existence d'une discrimination syndicale dont aurait été victime Mme X... dans « la manière dont avait été aménagée au jour le jour sa vie professionnelle », alors que la salariée ne s'était prévalue devant elle que de l'existence d'une discrimination syndicale « dans son évolution de carrière » (conclusions en appel, p. 13 et 14), la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5° / qu'elle avait rappelé devant la cour d'appel que les agents EDF disposaient d'une procédure interne de contestation devant des commissions propres à cette entreprise (conclusions en appel, p. 3) et que Mme X... , qui prétendait pourtant ne pas bénéficier du niveau de classification et, partant, de rémunération auquel elle pouvait prétendre n'avait pas usé de ces procédures, ce dont il résultait que faute d'avoir préalablement épuisé, ou tout au moins engagé, les procédures internes prévues par le statut dont elle relevait, ses demandes devant la cour d'appel étaient irrecevables (conclusions p. 4, 1er §) ; qu'en se contentant, dès lors, de conclure à l'existence d'une discrimination syndicale dont aurait été victime la salariée sans s'expliquer sur ce moyen déterminant des conclusions de l'exposante, la cour d'appel a également méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6° / qu'en affirmant que Mme X... aurait été victime d'une discrimination syndicale à partir du moment où elle avait demandé à retrouver un exercice normal de ses fonctions après avoir cessé d'exercer des fonctions syndicales, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 122-45 du code du travail ; 7° / qu'en retenant, pour conclure à l'existence d'une discrimination syndicale à l'encontre de Mme X... , que la salariée produisait un certificat médical de son médecin au terme duquel il indiquait qu'elle souffrait d'un « syndrome dépressif sévère d'origine professionnelle manifeste », alors que l'état psychique de l'intéressée était sans rapport avec la question de l'existence ou non d'une discrimination dont elle aurait été victime et qu'en tout état de cause l'appréciation d'un médecin selon laquelle l'état du patient qu'il reçoit serait dû à ses conditions de travail est une appréciation subjective, sans valeur dès lors que le praticien est extérieur à l'entreprise et n'est pas, à ce titre, en mesure d'apprécier la situation exacte autrement qu'en se fiant aux seules déclarations de son patient, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a de surcroît méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a souverainement constaté, sans modifier l'objet du litige, que Mme X... présentait des éléments de fait de nature à démontrer que ses affectations ne correspondaient pas à son niveau hiérarchique et que la CCAS était seule responsable de cette discrimination, liée à ses activités syndicales ; qu'elle a, sans violer les textes visés au moyen, légalement justifié sa décision ; Sur le premier moyen du pourvoi de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt d'écarter l'existence d'une discrimination au regard de sa classification et de sa rémunération et de mettre la société EDF hors de cause alors, selon le moyen : 1° / qu'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire à raison de son appartenance syndicale non pas de prouver l'existence d'une discrimination mais de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur une appartenance syndicale ; que pour la débouter de ses demandes, la cour d'appel lui a reproché de ne pas avoir suffisamment justifié de l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre au regard de son niveau de classification et de rémunération ; que la cour d'appel, qui a ainsi exigé d'elle une preuve qui lui ne incombait pas, a violé les articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail ; 2° / qu'en ne répondant pas au moyen tiré de ce que seuls EDF et la CCAS disposaient des éléments permettant d'établir la comparaison pertinente avec d'autres agents, qu'elle ne pouvait produire faute d'en disposer en sorte qu'il appartenait à la cour d'appel d'en ordonner la production, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3° / qu'il résulte de ses constatations qu'elle s'était vue attribuer un niveau de classification et de rémunération inférieur à celui des salariés ayant le même niveau de responsabilité et qu'elle produisait un comparatif laissant apparaître que parmi huit cadres de même âge et de même ancienneté, elle était la seule à ne pas avoir vu sa situation professionnelle évoluer ; qu'en la déboutant de ses demandes, sans rechercher si l'employeur apportait la preuve qui lui incombait que les différences de traitement ainsi constatées étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à l'exercice de l'activité syndicale, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 4° / que la cour d'appel, qui a constaté que le positionnement indiciaire relevait de la compétence d'EDF ne pouvait mettre hors de cause cette société sans violer les dispositions du statut national du personnel des industries électriques et gazières ; Mais attendu que la cour d'appel qui, sans être tenue de s'expliquer sur la demande de production de pièces formée par la salariée, a fait ressortir qu'elle ne présentait pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination au regard de son niveau de classification et de rémunération, a pu, sans méconnaître les règles de preuve prévues à l'article L. 122-45 du code du travail devenu l'article L. 1134-1 de ce code, rejeter ses prétentions et mettre hors de cause la société EDF ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen du pourvoi de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause la société EDF du chef de la réparation du préjudice résultant de la discrimination syndicale dont elle a fait l'objet dans l'aménagement de sa vie professionnelle, alors, selon le moyen, qu'elle avait souligné que, puisqu'elle était agent statutaire d'EDF, il appartenait à cette société de tirer les conséquences de l'attitude discriminatoire de la CCAS ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette argumentation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant retenu que la CCAS était l'auteur exclusif de la discrimination, ce dont il se déduisait que la société EDF n'était pas responsable du préjudice subi par Mme X... , la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° F 07-43. 411 par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la Caisse centrale d'activités sociales du personnel des industries électrique et gazière (CCAS). Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir mis hors de cause la Société EDF et d'avoir condamné la CCAS à verser à Mme X... les sommes de 30. 000 à titre de dommages intérêts pour discrimination syndicale et de 1. 200 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que Madame X... échoue dans la charge de la preuve qui lui incombe sur l'apparence de discrimination dans la classification professionnelle qui devrait être la sienne, eu égard au groupe fonctionnel et au niveau de rémunération ; qu'en effet, elle ne conteste pas le niveau auquel elle est arrivée en 2000 et ne remet donc pas en cause les procédures qui ont été utilisées pour reconstituer son niveau hiérarchique durant la période où elle était permanente syndicale ; que sur le laps de temps entre 2000 et 2007, les éléments qu'elle produit ne sont pas suffisamment précis pour démontrer qu'elle a subi un traitement discriminatoire dans la fixation de son niveau de rémunération, étant observé qu'elle a bénéficié d'une augmentation de son niveau de rémunération en 1999 et en 2003 et qu'il a été rappelé qu'un nombre certes minoritaire mais non négligeable de salariés avait connu une évolution semblable ; qu'enfin, elle ne justifie pas de manière suffisamment précise que ses fonctions de direction d'un centre de santé impliquaient nécessairement la fixation d'un GF 13 ; qu'en revanche, les éléments apportés par Madame X... établissent que depuis 1997 et particulièrement depuis 2004, elle n'a pas eu des conditions de travail correctes eu égard à son niveau hiérarchique et qu'elle a subi un traitement discriminatoire ; qu'à partir de 1997, même si elle a effectivement suivi une formation, elle a présenté plusieurs demandes de mutation et jusqu'en 2000 ne s'est vue proposer aucune véritable fonction, si ce n'est des travaux de classement de documents ; que de même, à partir de juin 2004, où « son poste a été supprimé », il appartenait à la direction de l'affecter à un autre emploi, au lieu de lui proposer des missions au caractère flou et imprécis notamment en matière de moyens et de positionnement hiérarchique ; qu'ainsi il est mentionné sur un procès verbal du CHSCT en date du troisième trimestre 2006 que Madame X... est « locataire sur le siège de Bègles mais n'est pas rattachée à la DR Sud-Ouest. Une mission nationale lui a été proposée » ; qu'enfin, le 3 septembre 2005, le docteur B... a établi un certificat médical où il indique soigner depuis le mois de septembre 2004, début de son arrêt maladie de sept mois, Madame X... pour un syndrome dépressif sévère d'origine professionnelle manifeste ; QUE le représentant de la CCAS se borne à mettre en avant les refus de Madame X... ou son arrêt de travail pour maladie mais ne soutient jamais qu'elle aurait manqué de compétences ou même qu'il n'y aurait pas eu de poste disponible ; que l'appelante, qui produit de nombreux documents internes démontrant que le syndicat CGT exerce une influence prépondérante au sein de la CCAS sans pouvoir établir s'il s'agit d'un abus de la part de ce syndicat où s'il s'agit de la traduction normale dans le fonctionnement de l'organisme de la supériorité numérique très importante de l'électorat CGT par rapport aux autres syndicats, dont la CFDT, a manifestement fait l'objet d'un traitement discriminatoire, à partir du moment où elle a demandé à retrouver un exercice normal de ses fonctions après avoir occupé un poste de permanent syndical ; ET QU'il se déduit de l'analyse faite ci-dessus que, si Madame X... a conservé effectivement le statut d'agent EDF, la discrimination caractérisée par la présente décision n'est pas liée à son positionnement indiciaire qui serait effectivement de la responsabilité d'EDF, mais à la manière dont a été aménagée au jour le jour sa vie professionnelle ; que les pièces produites aux débats par les parties permettent d'établir que la seule responsabilité de la CCAS doit être retenue, aucun élément n'indiquant qu'EDF soit intervenue dans les affectations professionnelles de Madame X... ; qu'ainsi, au mois d'avril 2000, son directeur lui écrivait qu'il la retirait de la liste sur laquelle elle s'était portée candidate pour intégrer EDF-GDF ; que cette éventualité n'a ensuite plus jamais été envisagée entre les parties et tous les échanges de courriers ont eu lieu entre la CCAS et la salariée ; que le jugement qui avait mis EDF hors de cause sera confirmé sur ce point ; ALORS, D'UNE PART, QU'il ressortait des éléments versés aux débats que les propositions de mutation ou de reclassement formulées à Mme X... , agent EDF mis à la disposition de la CCAS l'avaient toujours été par la Société EDF et avaient été soumises à la commission nationale de cette entreprise pour avis et que l'exposante n'avait, en conséquence, pu décider personnellement ni du classement de la salariée, ni de ses affectations professionnelles ; qu'en se contentant, dès lors, d'affirmer, pour mettre hors de cause la Société EDF, que si la salariée n'avait subi aucune discrimination dans la classification professionnelle qui lui avait été appliquée, la CCAS l'avait néanmoins discriminée « dans l'aménagement au jour le jour de sa vie professionnelle », sans même caractériser ce qui lui permettait de conclure que cette dernière, sans être l'employeur de l'intéressée, aurait pu avoir une quelconque influence sur le déroulement de sa carrière, la Cour d'appel a d'ores et déjà privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 121-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la CCAS avait exposé (Conclusions en appel p. 2 et suivantes), sans être contredite, qu'au terme du statut du personnel d'EDF applicable à Mme X... , agent EDF mis à sa disposition, le classement indiciaire de chaque agent était déterminé selon la fiche de fonction établie et arrêtée après consultation des organismes paritaires de cette entreprise, sous le contrôle de la Commission supérieure nationale du personnel qui répartissait dans chaque groupe fonctionnel les emplois, fonctions et postes effectivement exercés ; qu'en se contentant d'affirmer, dès lors, pour mettre hors de cause la Société EDF et conclure à la seule responsabilité de la CCAS que si le positionnement indiciaire de la salariée était de la responsabilité de la première, son affectation professionnelle aurait dépendu exclusivement de la seconde, sans répondre au moyen déterminant des conclusions de l'exposante établissant que positionnement indiciaire et affectation professionnelle étaient nécessairement liés, l'affectation d'un agent EDF à une fonction précise au sein de l'unité auprès de laquelle il était mis à disposition ne pouvant se faire qu'avec l'accord de cette entreprise dès lors qu'elle commandait sa classification dans un « groupe fonctionnel » (GF) et la détermination du « niveau de rémunération » (NR) correspondant et que la CCAS ne pouvait, en conséquence, être tenue pour seule responsable de l'aménagement « au jour le jour de la vie professionnelle » de Mme X... , la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS, ENSUITE, QUE l'existence d'une discrimination ne peut être déduite que de la comparaison de la situation du salarié qui s'en prétend victime, avec un groupe déterminé de collègues placés dans la même situation que lui et de la constatation, au terme de cette approche, de ce qu'il existe réellement une différence de traitement que l'employeur ne parvient pas à justifier objectivement ; que la seule circonstance que le poste occupé par un salarié puisse ne pas être exactement en rapport avec son niveau hiérarchique ne suffit donc pas, en l'absence d'une telle comparaison, à caractériser l'existence d'une discrimination syndicale ; que dès lors, la Cour d'appel qui, tout en relevant que Mme X... n'établissait pas l'existence d'une discrimination dans la classification professionnelle qui devait être la sienne, s'est contentée de conclure de l'absence de « conditions de travail correctes » de la salariée « eu égard à son niveau hiérarchique », l'existence d'une discrimination syndicale, sans à aucun moment avoir constaté, ni même, du reste, exigé de la salariée qu'elle rapporte cette preuve, que les autres salariés placés dans la même situation qu'elle auraient bien, quant à eux, occupé des fonctions conformes à leur positionnement hiérarchique, a également privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du Code du travail ; ALORS, EGALEMENT, QU'aux termes de l'article 4 du nouveau Code de procédure civile « l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense (…) » ; que le juge méconnaît en conséquence les termes du litige lorsqu'il déclare contesté un fait dont l'exactitude n'est pas discutée ou qu'il introduit dans le litige des moyens de fait que les parties n'avaient pas invoqués ; que, dès lors, en concluant à l'existence d'une discrimination syndicale dont aurait été victime Mme X... dans « la manière dont avait été aménagée au jour le jour sa vie professionnelle », alors que la salariée ne s'était prévalue devant elle que de l'existence d'une discrimination syndicale « dans son évolution de carrière » (conclusions en appel, p. 13 et 14), la Cour d'appel a violé l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS, ENCORE, QUE la CCAS avait rappelé devant la Cour d'appel que les agents EDF disposaient d'une procédure interne de contestation devant des commissions propres à cette entreprise (Conclusions en appel, p. 3) et que Mme X... , qui prétendait pourtant ne pas bénéficier du niveau de classification et, partant, de rémunération auquel elle pouvait prétendre n'avait pas usé de ces procédures, ce dont il résultait que faute d'avoir préalablement épuisé, ou tout au moins engagé, les procédures internes prévues par le statut dont elle relevait, ses demandes devant la Cour d'appel étaient irrecevables (Conclusions p. 4, 1er §) ; qu'en se contentant, dès lors, de conclure à l'existence d'une discrimination syndicale dont aurait été victime la salariée sans s'expliquer sur ce moyen déterminant des conclusions de l'exposante, la Cour d'appel a également méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; ALORS, DE SURCROIT, QU'en affirmant que Mme X... aurait été victime d'une discrimination syndicale à partir du moment où elle avait demandé à retrouver un exercice normal de ses fonctions après avoir cessé d'exercer des fonctions syndicales, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 122-45 du Code du travail ; ET ALORS, ENFIN, QU'en retenant, pour conclure à l'existence d'une discrimination syndicale de la part de la CCAS à l'encontre de Mme X... , que la salariée produisait un certificat médical de son médecin au terme duquel il indiquait qu'elle souffrait d'un « syndrome dépressif sévère d'origine professionnelle manifeste », alors que l'état psychique de l'intéressée était sans rapport avec la question de l'existence ou non d'une discrimination dont elle aurait été victime et qu'en tout état de cause l'appréciation d'un médecin selon laquelle l'état du patient qu'il reçoit serait dû à ses conditions de travail est une appréciation subjective, sans valeur dès lors que le praticien est extérieur à l'entreprise et n'est pas, à ce titre, en mesure d'apprécier la situation exacte autrement qu'en se fiant aux seules déclarations de son patient, la Cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, a de surcroît méconnu les exigences de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° Z 07-43. 957 par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X... . PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté l'existence d'une discrimination syndicale au regard de ses niveaux de classification et de rémunération et d'AVOIR mis hors de cause EDF et débouté la salariée de ses demandes d'attribution de la classification NR 22 GR 13, et de dommages et intérêts en réparation de ses divers préjudices consécutifs ; AUX MOTIFS QUE Madame X... expose que de 1985 à 1999, elle était à mi-temps permanente syndicale et animatrice du comité de liaison CFDT ; qu'une première fois, sa situation était régularisée en juillet 1991 avec effet rétroactif au 1er janvier 1986 et il lui était reconnu un NR 10 ; qu'à partir de 1994, elle a demandé à retrouver un emploi, désirant mettre fin à son mandat syndical s'est vue refuser toute possibilité de reconversion jusqu'en 2000 ; qu'elle a pris alors seule la direction d'un établissement de santé et elle s'est vue reconnaître un niveau de rémunération et un groupe fonctionnel inférieurs à celui consenti à des personnes de même responsabilité ; qu'elle expose que depuis 2004, la structure qu'elle dirigeait a été fermée et depuis, elle est sans affectation précise ; que sur la période antérieure à 1991, Madame X... produit une décision du Conseil de Prud'hommes de Créteil annulant une sanction disciplinaire délivrée par la CCAS ; que cependant le texte du jugement ne permet pas de considérer qu'elle ait soutenu avoir été sanctionnée pour ses activités syndicales et les motifs du jugement ne font nullement état d'une discrimination syndicale ; qu'il convient donc de rechercher si Madame X... justifie d'avoir été l'objet d'une discrimination sur la période qu'elle fixe de 1991 à aujourd'hui, la période de 1985 à 1991 ayant d'après ses propres déclarations, donné lieu à une régularisation ; qu'elle produit un relevé comparatif de situations de cadres de son age et de son ancienneté qui établit qu'en 1999, elle avait les caractéristiques suivantes, GF 12 et NR 17 et qu'en 2002, elle n'avait pas bougé ; que ce tableau sur la situation en 2002 porte sur 8 cadres, elle inclut et démontre que seule Madame X... n'a pas vu évoluer sa situation sur cette période ; que les tableaux sur la situation 2003, démontrent que sur 120 cadres sur la période de 1998 à 2003, Madame X... a eu un avancement se traduisant par une élévation du niveau de la rémunération de 17 à 18 sans changement de groupe fonctionnel ; que ces tableaux démontrent également que sur cette période là, environ une vingtaine de cadres ont eu la même évolution de carrière que Madame X... , les autres ayant tous eu une augmentation de leur GF ou une majoration de 2 ou plus de NR ; que sur la période de 1995 à 2000, Madame X... avait des fonctions syndicales à mi-temps et suivait une formation à mi-temps jusqu'en juin 1997 ; qu'il ressort à la fois de ses demandes de mutation et des courriers que lui envoyait la direction que la CCAS ne mettait pas tout en oeuvre pour lui proposer un véritable statut après sa formation, l'affectant à des travaux de classement de dossiers ou un suivi d'opérations immobilières ; que ce n'est qu'au début de l'année 2000, qu'une véritable fonction lui était confiée, à savoir la direction d'un centre de santé qui a été fermé courant 2004 pour être repris par le Pavillon de la Mutualité ; que de juin 2004, à novembre 2005, la salariée justifie n'avoir eu aucune affectation sérieuse et depuis lors, elle n'a reçu que des propositions de mission plus ou moins précises et peu structurées paraissant n'avoir pas de contenu concret ; que de son côté la CCAS rappelle que c'est l'EDF qui met en place les procédures de comparaison avec des homologues pour garantir une évolution normale des salariés ayant des mandats syndicaux ; qu'elle se borne dans ses explications à reporter la responsabilité de l'évolution du contrat de travail de Madame X... sur EDF et cantonne ses explications au fait que la salariée aurait le groupe fonctionnel et le niveau de rémunération appropriés ; qu'elle démontre qu'à partir de septembre 2004, époque à laquelle Madame X... a terminé le transfert d'activité du centre qu'elle dirigeait, elle a été en arrêt maladie jusqu'au mois d'avril 2005 et elle a ensuite refusé les missions qui lui étaient proposées ; qu'il se déduit de l'ensemble de ces éléments que Madame X... échoue dans la charge de la preuve qui lui incombe sur l'apparence de discrimination dans la classification professionnelle qui devrait être la sienne, eu égard au groupe fonctionnel et au niveau de rémunération ; qu'en effet, elle ne conteste pas le niveau auquel elle est arrivée en 2000 et ne remet donc pas en cause les procédures qui ont été utilisées pour reconstituer son niveau hiérarchique durant la période où elle était permanente syndicale ; que sur le laps de temps entre 2000 et 2007, les éléments qu'elle produit ne sont pas suffisamment précis pour démontrer qu'elle a subi un traitement discriminatoire dans la fixation de son niveau de rémunération, étant observé qu'elle a bénéficié d'une augmentation de son niveau de rémunération en 1999 et en 2003 et qu'il a été rappelé qu'un nombre certes minoritaire mais non négligeable de salariés avait connu une évolution semblable ; qu'enfin, elle ne justifie pas de manière suffisamment précise que ses fonctions de direction d'un centre de santé impliquaient nécessairement la fixation d'un GF 13 ; ALORS QU'il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire à raison de son appartenance syndicale non pas de prouver l'existence d'une discrimination mais de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de la caractériser et qu'il incombe à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au salarié, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur une appartenance syndicale ; que pour débouter la salariée de ses demandes, la cour d'appel lui a reproché de ne pas avoir suffisamment justifié de l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre au regard de son niveau de classification et de rémunération ; que la cour d'appel, qui a ainsi exigé de la salariée une preuve qui lui ne incombait pas, a violé les articles L. 122-45 et L. 412-2 du Code du travail ; ALORS surtout QU'en ne répondant pas au moyen tiré de ce que seuls EDF et la CCAS disposaient des éléments permettant d'établir la comparaison pertinente avec d'autres agents, que la salariée ne pouvait produire faute d'en disposer en sorte qu'il appartenait à la Cour d'appel d'en ordonner la production, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; ALORS encore QU'il résulte de ses constatations que la salariée s'était vue attribuer un niveau de classification et de rémunération inférieur à celui des salariés ayant le même niveau de responsabilité et qu'elle produisait un comparatif laissant apparaître que parmi huit cadres de même âge et de même ancienneté, elle était la seule à ne pas avoir vu sa situation professionnelle évoluer ; qu'en déboutant la salariée de ses demandes, sans rechercher si l'employeur apportait la preuve qui lui incombait que les différences de traitement ainsi constatées étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à l'exercice de l'activité syndicale, la Cour d'appel a violé les textes susvisés. ET ALORS en conséquence QUE la Cour d'appel, qui a constaté que le positionnement indiciaire relevait de la compétence d'EDF ne pouvait mettre hors de cause cette société sans violer les dispositions du statut national du personnel des industries électriques et gazières. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR mis hors de cause la Société EDF, du chef de la réparation du préjudice causé à Mme X... du fait de la discrimination syndicale dans la manière dont a été aménagée sa vie professionnelle AUX MOTIFS énoncés au premier moyen ET AUX MOTIFS encore QUE les pièces produites aux débats permettent d'établir la seule responsabilité de la CCAS doit être retenue, aucun élément n'indiquant qu'EDF soit intervenue dans les affectations professionnelles de Mme X... ALORS QUE l'exposante avait souligné que, puisqu'elle était agent statutaire d'EDF, il appartenait à cette société de tirer les conséquences de l'attitude discriminatoire de la CCAS ; qu'en ne s'expliquant pas sur cette argumentation, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 122-45 du Code du travail.