Cour d'appel, 27 septembre 2024. 19/15753

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 27 SEPTEMBRE 2024 N° 2024/169 Rôle N° RG 19/15753 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFADS [L] [V] C/ Association UNEDIC AGS-CGEA DE [Localité 6] S.E.L.A.R.L. EP ET ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : 27 septembre 2024 à : Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE Me Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 04 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00431. APPELANT Monsieur [L] [V], demeurant [Adresse 5] / France représenté par Me Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEES Association UNEDIC AGS-CGEA DE [Localité 6], prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 3] non représentée S.E.L.A.R.L. EP ET ASSOCIES, représentée par Me [S] [T] en qualité de liquidateur de la SAS 3E SOLUTIONS, demeurant [Adresse 1] non représentée *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Septembre 2024, délibéré prorogé au 27 septembre 2024 ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La Société 3 E SOLUTIONS a pour activité l'étude, la conception et la fabrication à façon, ainsi que la commercialisation et la livraison de tout matériel de climatisation. Elle a embauché Monsieur [L] [V] au 1er juillet 2015, sans contrat écrit. Selon les mentions figurant sur ses bulletins de salaire M [V] exerçait les fonctions de prescripteur SUD-EST, coefficient 100, Niveau II, échelon II de la Convention Collective Nationale des VRP ;Le temps de travail était fixé à 52 heures par mois, soit 12 heures par semaine donnant lieu à une rémunération mensuelle brute de 806,00 euros. A compter du I er mars 2016, Monsieur [L] [V] exerçait les fonctions de VRP, toujours à temps partiel, sur le même secteur d'activité SUD-EST. Le 12 avril 201 6, un avenant au contrat de travail est signé par les parties fixant les conditions contractuelles, en particulier le temps de travail à temps partiel organisé en 3 demi-journées par semaine de travail. Par courrier recommandé en date du 4 janvier 2017, faisant référence à un entretien professionnel des 17 et 18 décembre 2015, Monsieur [L] [V] faisait état d'une rémunération constituée de ses indemnités pôle emploi, de son salaire à temps partiel, de frais de bureau et frais professionnels fictifs, demandait à la Société 3 E SOLUTIONS de mettre un terme à cette situation et de clarifer ses conditions d'emploi en vue d'un prochain entretien prévu le 1 8 et le 19 janvier 20 17. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 25 janvier 2017 adressé à son employeur Monsieur [L] [V] réfutait divers reproches formulés par l'employeur et sollicitait un réajustement de son salaire sur la période du 1er juillet 2015 au 28 février 2016 Le 1er mars 2017 le conseil de M [V] adressait à l'entreprise un courrier exposant les demandes du salarié rappel de salaire à temps complet, résiliation du contrat de travail pour absence de paiement du salaire convenu, non remboursement de frais professionnels ainsi qu'une proposition destinée à mettre en 'uvre une solution à l'amiable dans le cadre du litige existant entre les parties. Le 30 mai 2017, Monsieur [L] [V] saisit le Conseil de Prud'hommes de Martigues de demandes tendant à voir - requalifier la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse -voir fixer un rappel de salaire et congés payé afférents pour la période de janvier 2016 à janvier 2017 A titre subsidiaire il sollicitait la fixation de son rappel de salaire au titre de l'année 2016 et 2017 sur la base du minimum conventionnel soit 8701,33 euros et 7971,60 euros outre les congés payés afférents -condamner l'employeur à lui payer 6000 euros net au titre du préavis outre les congés payés afférents -condamner l'employeur à lui payer 4200 euros net à titre d'indemnité conventionnelle spéciale de rupture - 87,50 euros à titre de rappel de frais professionnelles - 21 600 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé -12 810 euros à titre d'indemnité pour licienciement sans cause réelle et sérieuse - 2000 euros au tutre de l'article 700 du code de procédure civile Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 12 juin 2017, la Société 3 E SOLUTIONS a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour cause réelle et sérieuse, fixé au 22 juin 2017. Le 11 octobre 2017, Monsieur [L] [V] a pris acte de la rupture du contrat de travail par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à la Société 3 E SOLUTIONS. Par jugement en date du 4 septembre 2017 notifié le 13 septembre 2020 à M [V] le conseil de prud'hommes de Martigues a DIT infondé Monsieur [L] [V] en son action, DIT et JUGE que Monsieur [L] [V] travaillait à temps partiel, conformément au contrat de travail signé par les deux parties, le salarié et la Société 3 E SOLUTIONS. DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande à percevoir la somme de 25 727,00 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2016 à janvier 2017 et la somme de 2 572,70 euros nets à titre d' incidence de congés payés sur rappel précité, DIT et JUGE que Monsieur [L] [V] ne justifie d'aucun manquement d'une gravité suffisante et ayant empêché la poursuite de l'exécution de son contrat de travail pour justifier la prise d'acte de ta rupture de son contrat de travail aux torts de la Société 3 E SOLUTIONS, DIT et JUGE que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, DEBOUTE la Société 3 E SOLUTIONS de l'intégralité de ses demandec, fins et conclusions, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande à percevoir la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, DEBOUT E la Société 3 E SOLUTIONS de sa demande à percevoir la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Par déclaration enregistrée au RPVA le 11 octobre 2019 M [V] a interjeté appel du jugement dans chacun des chef de son dispositif : La société intimée a constitué avocat en la personne de Maitre RENUCCI de la société d'avocats ACTANCE le 5 décembre 2019 ; Le 10 mars 2020 le tribunal de commerce de Brest a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société 3 E SOLUTIONS, désigné la SELARL EP associés en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL Ajassociés en qualité de d'administrateur judiciaire. Le 7 juillet 2020 la société intimée a fait l'objet d'un jugement de conversion en liquidation judiciaire rendu par le Tribunal de Commerce de Brest. Par acte de commissaire de justice en date du 26 septembre 2023 remis à personne habilitée à le recevoir l'appelant a assigné en intervention forcé la SELARL EP & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [S] [T], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société SAS 3E SOLUTIONS,et lui a signifié ses conclusions et pièces Par acte en date du 28 septembre 2023 signifié à personne habilitée à le recevoir il a fait assigner l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA de [Localité 6] et lui a signifié ses conclusions et pièces Ni le liquidateur judiciaire, ni L'AGS CGEA de [Localité 6] n'ont constitué avocat en suite de ces assignations. Par conclusions déposées le 29 septembre 2023 l'appelant demande à la cour de : JUGER Monsieur [V] bien fondé en son appel, JUGER recevables les interventions forcées de la SELARL EP & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [S] [T], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SAS 3 E SOLUTIONS, et de l'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6] REFORMER le Jugement entrepris en ce qu'il a : DIT infondé Monsieur [L] [V] en son action, DIT et JUGE que Monsieur [L] [V] travaillait à temps partiel, conformément au contrat de travail signé par les deux parties, le salarié et la Société 3 E SOLUTIONS. DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande à percevoir la somme de 25 727,00 euros nets à titre de rappel de salaire pour la période de janvier 2016 à janvier 2017 et la somme de 2 572,70 euros nets à titre d' incidence de congés payés sur rappel précité, DIT et JUGE que Monsieur [L] [V] ne justifie d'aucun manquement d'une gravité suffisante et ayant empêché la poursuite de l'exécution de son contrat de travail pour justifier la prise d'acte de ta rupture de son contrat de travail aux torts de la Société 3 E SOLUTIONS, DIT et JUGE que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, DEBOUTE la Société 3 E SOLUTIONS de l'intégralité de ses demandec, fins et conclusions, DEBOUTE Monsieur [L] [V] de sa demande à percevoir la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Laisser à chacune des parties la charge de ses dépens. Statuant à nouveau : JUGER bien fondées les demandes au titre de rappel de salaire, JUGER que la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, FIXER au passif de la liquidation judiciaire de la société 3 E SOLUTIONS les sommes suivantes : A TITRE PRINCIPAL : - 25 727,00 € nets (VINGT CINQ MILLE SEPT CENT VINGT SEPT EUROS NETS) à titre de rappel de salaire pour la période de Janvier 2016 à Janvier 2017 - 2 572,70 € nets (DEUX MILLE CINQ CENT SOIXANTE DOUZE EUROS ET SOIXANTE DIX CENTIMES NETS) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité. A TITRE SUBSIDIAIRE : si par extraordinaire, la Cour de céans refusait de reconnaître que Monsieur [V] a bien travaillé à temps plein et si les indemnités kilométriques versées à Monsieur [V] n'étaient pas qualifiées de « salaire déguisé », il conviendrait de faire application de l'article 5 la convention nationale des vendeurs représentant placiers et de fixer au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes : - 8 701,33 € (HUIT MILLE SEPT CENT UN EUROS ET TRENTE TROIS CENTIMES) à titre de rappel de salaire dû pour l'année 2016 sur la base de la rémunération forfaitaire minimale conventionnelle en application de l'article 5 de la Convention Collective Nationale des Vendeurs Représentants Placiers - 870,13 € (HUIT CENT SOIXANTE DIX EUROS ET TREIZE CENTIMES) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité EN TOUT ETAT DE CAUSE : - 7 971,60 € (SEPT MILLE NEUF CENT SOIXANTE ET ONZE EROS ET SOIXANTE CENTIMES EUROS) à titre de rappel de salaire dû pour l'année 2017 sur la base de la rémunération forfaitaire minimale conventionnelle en application de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des VRP - 797,16 € (SEPT CENT QUATRE VINGT DIX SEPT EUROS ET SEIZE CENTIMES EUROS) à titre d'incidence congés payés sur rappel précité - 6 000,00 € nets (SIX MILLE EUROS NETS) à titre d'indemnité compensatrice de préavis en application de l'article L. 7313-9 du Code du travail - 600,00 € nets (SIX CENTS EUROS NETS) à titre d'incidence congés payés sur indemnité précitée - 4 200,00 € nets (QUATRE MILLE DEUX CENT EUROS NETS) à titre d'indemnité spéciale de rupture en application de l'article 14 de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 CONDAMNER La SELARL EP & ASSOCIES, prise en la personne de Maître [S] [T], es qualité de Liquidateur Judiciaire de la SAS 3 E SOLUTIONS, à régulariser la situation de Monsieur [V] auprès des organismes sociaux ; FIXER au passif de la liquidation judiciaire les sommes suivantes : - 87,50 € (QUATRE VINGT SEPT EUROS ET CINQANTE CENTIMES) à titre de rappel de frais au titre du mois de Janvier 2017 - 21 960,00 € (VINGT ET UN MILLE NEUF CENT SOIXANTE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article L. 8223-1 du Code du travail et en raison de la violation de l'article L. 8221-5 - 12 810,00 € (DOUZE MILLE HUIT CENT DIX EUROS) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l'Article L1235-3 du Code du Travail JUGER l'ensemble des condamnations opposables au CGEA-AGS de [Localité 6] conformément aux dispositions des articles L3253-6, L.3253-7 et L.3253-8 du Code du travail. A l'appui de ses prétentions l'appelant expose en substance : ' Que contrairement aux dispositions de l'avenant à son contrat de travail en date du 12 avril 2016, il a exercé à compter du mois de janvier 2016 des fonctions de VRP à temps complet jusqu'en janvier 2017. ' Que l'employeur refusant de le rémunérer à temps complet,conformément à la législation sociale et fiscale, a instauré un système frauduleux de rémunération consistant dans le cumul de l'indemnisation pôle emploi avec des indemnités kilométriques, pour utilisation de son véhicule personnel, fictives de 1200 euros par mois en moyenne outre un salaire déclaré de 806 euros brut. ' Que l'employeur n'a pas respecté le salaire forfaitaire minimal fixé par l'article 5 de la convention collective ' Que l'employeur n'a pas payé les frais professionnels qui lui étaient dû pour le moi de janvier 2017 ' Qu'à compter de juillet 2017 l'employeur lui a supprimé l'accès à sa boite mail, l'empechant ainsi de contacter les clients et le privant donc de travail. Par conclusions en date du 9 avril 2020 prises dans l'intérêt de la société 3E solutions ainsi que de la SELARL EP associés en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL Ajassociés en qualité de d'administrateur judiciaire intervenantes volontaires à l'instance, la société 3E solutions demande à la cour de - confirmer le jugement rendu par le conseil de Prud¡|hommes de martigues le 4 septembre 2019 en ce qu' il a : Débouté Monsieur [L] [V] de sa demande a percevoir la somme de 25 727,00 euros nets a titre de rappel de salaire pour la periode de janvier 2016 à janvier 2017 et la somme de 2 572,70 euros nets a titre d'incidence de conges payés sur rappel precité, Dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une demission, Débouté Monsieur [L] [V] de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement sans cause reelle et serieuse, Débouté Monsieur [L] [V] de l' integralite de ses demandes, fins et conclusions, Débouté Monsieur [L] [V] de sa demande à percevoir la somme de 2 000 euros à titre d¡|indemnite sur le fondement des dispositions de l' article 700 du Code de procedure civile, D'INFIRMER LE JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MARTIGUES DU 4 SEPTEMBRE 2019 en ce qu'il a : Débouté la Societe 3 E SOLUTIONS de l'integralite de ses demandes, fins et conclusions, Débouté la Societe 3 E SOLUTIONS de sa demande à percevoir la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procedure civile, DE CONDAMNER Monsieur [L] [V] a payer à la Societe 3 E SOLUTIONS la somme de 1.612,00 euros au titre de la periode de preavis non executee. CONDAMNER Monsieur [L] [V] a payer a la Societe 3 E SOLUTIONS la somme de 9.409,20 euros a titre de remboursement de frais professionnels, et plus particulierement, d'indemnites kilometriques trop percues. CONDAMNER, en consequence, Monsieur [V] a payer a la Societe 3 E SOLUTIONS la somme de 3.000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procedure Civile. DE LE CONDAMNER aux entiers frais et depens. Elle expose en substance ' Que la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse suppose que la salarié établisse un manquement grave de l'employeur à ses obligations,concomittant à la prise d'acte ou suffisamment récent pour rendre impossible la poursuite de l'éxécution du contrat de travail. Elle souligne qu'en l'espèce l'ensemble des griefs invoqués sont antérieurs de plusieurs mois à la prise d'acte d'octobre 2017, que le salarié de produit pas d'éléments probants à l'appui des faits qu'il dénoncent et qui ne reposent sur aucun élément extérieur. ' Qu'en effet M [V] a lui même reconnu qu'il avait été embauché à temps partiel ainsi que les bulletins de salaire et les notes de frais annéxés à son courrier du 4 janvier 2017 le démontrent ' Que l'argumentation de l'intimée est dénuée de fondement dès lors que les pièces produites démontrent que du 1 juillet 2015 au 31 décembre 2015 il n'a perçu ni indemdemnité chômage ni frais kilométriques ; que les déplacements à [Localité 4], [Localité 7] et [Localité 8] en janvier 2016 justifiaient bien le paiement de frais ; Qu'il n'y a pas de concordance enrte le montant des indemnités chômage,les montants versés par l'employeur au titre des indemnités kilométriques et des frais et le salaire prétendûment invoqué. ' Qu'il est établi au contraire par le tableau des résultats de l'appelant que le nombre de devis, le nombre de jours de déplacement professionnels et le nombre de commande est resté stable tout au long de la relation de travail ce qui démontre qu'il n'y a pas eu passage d'un temps partiel à un temps complet ainsi que le soutient le salarié. Que ces éléments sont corroborés par les évaluations professionelles produites aux débats et un mail adressé à l'appelant le 22 décembre 2016 pour expliciter le refus d'un passage à temps complet tandis que les calculs du temps de travail présentés par M [V] résultent de ses seules affimations, ne reposent sur aucun élément concret, intègrent les temps de déplacement qui ne sont pas du temps de travail effectif et comptabilise plusieures fois le même temps de travail. ' Qu'elle n'a jamais mis un véhicule, au demeurant non mentionné dans le contrat de travail, à disposition exclusive de son salarié, les véhicule étant réservés en priorité aux 'metteurs au point' des installations vendues et du personnel du service après vente. Que les attestations produites par l'appelant sont peu probantes ; Elle souligne cependant qu'à compter de février 2017, suite au courrier de l'appelant faisant valoir qu'il était rémunéré par des indemnités kilométriques, elle a supprimé lesdites indemnités et qu'il a été dès lors été améné à utiliser plus souvent le véhicule de service. ' Que la demande au titre des frais professionnels de janvier 2017 n'a pas empeché la poursuite de l'éxécution du contrat de travail jusq'au mois d'octobre 2017. 'Que l'appelant ne démontre pas ne plus avoir eu accès à sa boite mail à compter de juillet 2017. ' Qu'en réalité la boite mail ayant été piratée en juillet, le prestataire extérieur désactivait temporairement l'envoi de mail et indiquait la procédure à suivre pour dévérouiller le compte ; qu'à sonr etour de congés le enseptembre 2017 l'appelant faisait état de nouvelles difficultés à son employeur qui prenait immédiatement les mesures nécéssaires. ' Que rien n'interdit à l'employeur d'intervenir auprès de ses clients, que dès lors une intervention ne saurait justifier une prise d'acte. ' Que l'appelant ne démontre pas que la clause d'exclusivité figurant au contrat de travail, qui ne lui interdisait pas l'exercice d'une activité non concurrente, a reçu application et lui a causé un préjudice, qu'en toute hypothèse si le manquement était retenu il ne justifie pas la prise d'acte en octobre 2017 alors que la salarié s'est vu reconnairte le statut de VRP le 12 avril 2016 ' Que l'indemnité spéciale de rupture n'est pas dûe et ne saurait être caclculée sur un salaire supérieur à 806 euros ' Que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est plafonnée par l'article L 1235-3 du code du travail et que l'appelant ne justifie pas d'un préjudice ' Que l'appelant ne peut prétendre à une indemnité pour travail dissiulé dès lors, qu'il ne démontre pas avoir travaillé à temps plein contrairement aux mention portées sur ses bulletins de salaires ni ne démontre aucune intention de l'employeur d'éluder les cotisations à sa charge; et qu'il reconnait en outre avoir été rémunéré pour l'ensemble des heures accomplies et reconnait également avoir sollicité des indemnités kilométriques fictives. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mai 2024 MOTIFS DE LA DÉCISION A l'audience du 22 mai 2024 la cour a soulevé l'impossibilité pour l'avocat plaidant de représenter à l'audience la SELARL EP et associés en sa qualité de mandataire liquidateur, non constitué dans le dossier. La société 3E solutions ayant un droit propre à défendre à une action concernant son passif, la cour statue en conséquence en vue de ses conclusions du 9 avril 2020. I Sur la qualification de la prise d'acte La prise d'acte est un mode de rupture du contrat de travail par lequel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des manquements qu'il reproche à son employeur. Elle n'est soumise à aucun formalisme en particulier mais doit être adressée directement à l'employeur. Elle met de manière immédiate un terme au contrat de travail Lorsque le salarié justifie de manquements suffisamment graves de la part de l'employeur pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans le cas contraire, elle produit les effets d'une démission. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En principe, sous la réserve de règles probatoires spécifiques à certains manquements allégués de l'employeur, il incombe au salarié d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. A - Sur l'existence d'une activité à temps plein rémunérée de manière frauduleuse 1) Sur le temps de travail de M [V] La cour retient en l'espèce que bien qu'aucun contrat écrit n'ait pas été régularisé avant l'avenant du mois d'avril 2016, le salarié produit aux débats un projet de contrat en date du 1 juillet 2015 ainsi que des bulletins de salaires à compter de juillet 2015 démontrant l'exercice d'une activité à temps partiel qu'il reconnait avoir acceptée. Ainsi l 'avenant au contrat de travail signé le 12 avril 2016, plus de 9 mois après le début de la relation de travail, faisant également état de l'exercice d'une activité réduite à 3 demi journées par semaine s'inscrit dans la continuité du contrat oral initial. Si dans les courriers des 4 et 25 janvier 2017 adressés à son employeur l'appelant se réfère à un système frauduleux de rémunération à l'initiative de ce dernier depuis début 2016 , la cour constate que préalablement à ces correspondances il revendiquait un CDI à temps plein dont il s'est s'en vu refuser l'octroi à l'issue d'une entrevue des 18 -19 janvier 2017 avec son supérieur. Il concluait son courrier du 25 janvier 2017 dans ces termes : 'vous m'avez laissé laissé deux options ; le licenciement (me donner la raison qui justifie le licenciement) ou une rupture conventionnelle ce qui m'a permis de me rendre compte que sans contrat de travail du 1 juillet 2015 au 28 février 2016 j'aurai dû être considéré en CDI à temps plein'. Dans ce contexte la cour considère que l'appelant, qui a lui même établi les documents dont il se prévaut pour faire la preuve de la réalité d'une activité à temps plein (à l'exception des attestations qui seront analysées ensuite) présente un décompte qui n'établit pas la réalité de son affirmation. En effet il évalue le temps consacré chaque mois au démarchage de ses clients, rendez vous compris, à 74,4 heures pour l'année 2016 (pièce 36 de l'appelant) tenant compte des temps de trajets effectués pour se rendre chez les clients qu'il évalue à 60,2 heures en moyenne par mois. Le temps moyen consacré aux rendez vous chaque mois est donc de 14,2 heures selon le décompte de l'appelant. Outre qu'en l'espèce le rapprochement entre le tableau des déplacements présenté ( pièce 36 ) et les notes de frais versées par l'intimé au débats ne permet pas d'effectuer un rappprochement total avec les clients que l'appelant affirme avoir visités, ce qui minore les temps retenus, la cour rappelle que s 'agissant du temps de travail effectif des salariés itinérants, la Cour de cassation s'est récemment alignée sur la jurisprudence européenne. Elle énonce qu'il faut tenir compte des contraintes auxquelles le salarié itinérant est réellement soumis pour déterminer si son temps de trajet entre son domicile et ses 1er et dernier clients constitue ou non un temps de travail effectif (Cass. Soc. 23 nov. 2022 n° 20-21.924). Ainsi : - si, pendant ces trajets, le salarié doit se tenir à la disposition de l'employeur et se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles,le temps de trajet devra être compté en temps de travail effectif - dans le cas contraire le salarié ne pourra prétendre qu'à une contrepartie financière ou en repos, lorsqu'il dépasse le temps normal de trajet entre son domicile et son lieu habituel de travail (C. trav. art. L 3121-4). En l'espèce l'appelant qui visitait un seul client par jour ainsi qu'il ressort de son tableau, ne démontre pas que durant ses temps de trajet il se trouvait soumis au pouvoir de controle de l'employeur, dans ces conditions les temps de trajet ne peuvent être assimélés à du temps de travail effectif. Pour sa part l'employeur produit un tableau récapitulatif de l'activité de son salarié dont il ressort (pièce 16 de l'employeur) que si l'activité de démarchage impliquant des trajets s'est accrue à 4 jours comprenant un déplacement par mois en 2016 le nombre moyen de devis établis n'a évolué que d'une unité entre 2015 et 2016. Ainsi alors que l'appelant chiffre par ailleurs son temps de realisation des devis à 46,1 heures en moyenne par mois (pièce 35), il ne peut prétendre voir son contrat requalifié en temps plein nonobstant l'attestation peu circonstanciée de M [J]. 2) Sur le versement d'indemnité kilométriques destinées au paiement frauleux du salaire L'appelant soutient qu'il bénéficiait d'un véhicule de fonction en dépit des mentions de son contrat de travail prévoyant l'utilisation de son véhicule personnel, de sorte que les indemnités kilométriques payées par l'employeur avaient nécéssairement un caractère frauduleux et rémunéraient le travail accompli Il verse aux débats trois factures d'entretien d'un véhicule 308 immaticulé [Immatriculation 2],(propriété de l'employeur), établies en avril, octobre et décembre 2016, un constat amiable d'accident avec ce même véhicle daté de février 2017, des échanges de mail avec l'employeur,postérieurs à la prise d'acte, lui réclamant la carte grise ainsi que les clefs du véhicule ainsi que des relevés de frais de péage à son nom pour l'utilisation d'un véhicule classe 1 non identifié. Il produit par ailleurs des documents dont il ressort qu'à titre personnel il n'était pas proprétaire d'un véhicule de tourisme mais d'un fourgon renault master dont il produit la carte grise et le contrat d'assurance établi à son nom. Enfin il produit des attestations de voisins faisant état du stationnement régulier du véhicule 308 devant son domicile immatriculé [Immatriculation 2] depuis 2015 et sationnement permanent du fourgon renault master dans la cour intérieure d'une entreprise en semaine ; La cour considère que ces pièces sont insuffisantes pour établir l'usage exclusif et permanent du véhicule de l'entreprise par l'appelant. Elle écarte notamment les attestations établies par les voisins dont la crédibilité est affectée par la mention de l'immatriculation précise du véhicule sans description de circonstances justifiant qu'elle ait été relevée. Par ailleur l'attestation de M [Z] affirme qu'il a reçu pour sa part une voiture de fonction lors de la signature de son contrat, ce qui ne renseigne en rien sur la situation de l'appelant. La cour note enfin que l'analyse des fiche de frais de l'année 2016 ( pièce 8 de l'appelant ) comparée avec le montant des indemnités chômage effectivement perçues ( pièce 7 de l'appelant ) démontre qu'il n'existe pas de concordance entre le montant des indemnités chômage perçues additionées du salaire but déclaré et le montant des frais kilométrique payés ; L'appelant n'établit donc pas le grief à l'appui de la prise d'acte. La demande au titre d'un rappel de salaire à temps plein ne peut être accueillie ; il en est de même de la demande formée au titre du travail dissimulé. B/ Sur le non respect du salaire minimal conventionnel L'article 5 de la convention collective dispose : 'La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs. Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps (1), à une ressource minimale forfaitaire qui, déduction faite des frais professionnels, ne pourra être inférieure à 520 fois le taux horaire du salaire minimum de croissance, le taux applicable étant celui en vigueur à la fin du dernier mois échu pris en compte à chaque paiement. Cette ressource minimale trimestrielle sera réduite à due concurrence lorsque le contrat de travail aura débuté ou pris fin au cours d'un trimestre, ou en cas de suspension temporaire d'activité du représentant au cours de ce trimestre. Le complément de salaire versé par l'employeur en vertu de l'alinéa précédent sera à valoir sur les rémunérations contractuelles échues au cours des 3 trimestres suivants et ne pourra être déduit qu'à concurrence de la seule partie de ces rémunérations qui excéderait la ressource minimale prévue à l'alinéa précédent.' L'expression "à plein temps" a pour objet non d'introduire une notion d'horaire de travail généralement inadaptée à la profession de représentant de commerce, mais d'exclure de la présente disposition les représentants de commerce qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exercent qu'une activité réduite à temps partiel. L'appelant n'exerçant pas à plein temps ne peut se prévaloir de cette disposition quand bien même il est employé à titre exclusif de sorte que le grief n'est pas suceptible de justifier la prise d'acte et la demande de salaire au titre du salaire minimal conventionnel ne peut être accueillie. C/ Sur les frais professionnel de janvier 2017 Le montant des frais réclamés correspond à deux pleins de gasoil que l'appelant indique avoir effectués en janvier 2017 ; Ces frais était initialement intégrés aux indemnités kilométriques que l'employeur reconnait avoir cessé de payer en janvier 2017 lorsque l'appelant a prétendu être rémunéré par le paiement desdites indemnités. En l'espèce les pièces produites par l'appelant à son employeur à l'appui de sa note de frais ne permettent pas de retenir le bien fondé de la demande de l'appelant ; en effet si la facture de frais de péage annexée à la note de frais établit la réalité de déplacements professionnels il n'en demeure pas moins que l'appelant à soustrait de cette facture une sommes de 33,60 au titre des frais personnels de péage et ne produit aucun élément permettant de justifier le caractère professionnel des dépenses de gas oil réclamées. En outre cette réclamations n'a manifestement pas empêché la poursuite d el'éxécution du contrat de travail jusqu'en octobre 2017 et ne saurait donc justifier la prise d'acte. D/ Sur l'impossibilité pour l'appelant d'accéder à sa boite mail à compter du mois d'août 2017 et la privation de travail en résultant. Il n'est pas contesté en l'espèce que l'entreprise était fermée jusqu'au 20 aout 2017 et que l'appelant se trouvait en congés payés jusqu'à cette date ainsi qu'il ressort d'ailleurs de son bulletin de salaire du mois d'aout L'intimée justifie qu'avertie fin juillet 2017 par la SAS OVH d'une difficulté sur le compte mail de l'appelant, probablement hacké, ayant justifié une suspension temporaire de l'envoi d'e-mail, elle a fait diligence pour rétablir le compte ainsi qu'elle en justifie par l'envoi d'un mail en ce sens à M [V] le 20 septembre 2017 ; L'appelant ne justifie d'aucune relance d'ailleurs d'aucune relance postérieure au 31 juillet 2017 date à laquelle la société OVH a donné les instruction permettant de débloquer le compte tandis que l'intimée justifie l'envoie de mail par M [V] à partir de sa boite personnelle et d'un mail du 20 septembre 2017 par lequel l'appelant fait état d'un 'bug' sur son ordinateur et son téléphone et de la suppréssion de son compte professionnel par lui -même à une date non précisée. La preuve d'une suppression volontaire de la boite email de l'appelant pas l'employeur n'est donc pas rapportée et ne peut dès lors justifier la prise d'acte. Par ailleurs M [V] ne saurait faire grief à son employeur d'avoir contacté diretement divers client de l'entreprise. **** En conséquence la cour confirme le jugement en ce qu'il a dit que la prise d'acte produit en l'espèce les effets d'une démission et a débouté M [V] de l'intégralité de ses demandes. II Sur l'appel incident A la date de l'appel incident, la société intimée était en redressement judiciaire, dans ces conditions ses demandes en paiement au titre des indemnités kilométriques et du préavis formées en présence du mandataire et de l'administrateur judicaires sont recevables. La cour constate en l'espèce que la société intimée,qui soutient dans ses écritures que l'appelant ne disposait pas d'un véhicule de la société, ne developpe aucun moyen à l'appui de sa demande de remboursement des frais kilométriques, elle en sera en conséquence déboutée. En revanche au vu de l'article 12 de la convention collective fixant,pour l'une ét l'autre parties au contrat de travail, un préavis de deux mois à partir d'une ancienneté de deux ans, la demande au titre du préavis est justifiée puisque M [V] a été embauche le 1 juillet 2015 et a rompu son contrat le 11 octobre 2017. Le jugement est donc infirmé de ce chef L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile en l'espèce. PAR CES MOTIFS La cour Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté la société 3 E solutions de sa demande au titre du préavis, Statutant à nouveau de ce chef : Condamne M [V] à payer à la société 3E solutions la somme de 1612 euros au titre du préavis ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société 3 E solutions ; Condamne M [V] aux dépens de l'instance d'appel. Le greffier Le président