Cour d'appel, 28 février 2019. 17/00250

ARRÊT DU 28 Février 2019 N 287/19 No RG 17/00250 - No Portalis DBVT-V-B7B-QODG CPW/CH RO Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de DUNKERQUE en date du 18 Janvier 2017 (RG F15/00371 -section 4) GROSSE : aux avocats le 28/02/19 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. M... J... [...] [...] Représenté par Me Bernard RAPP, avocat au barreau de LILLE INTIMÉ : SA BORAX FRANCAIS [...] [...] Représenté par Me Alix BAILLEUL, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 06 Décembre 2018 Tenue par Caroline PACHTER-WALD magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Aurélie DI DIO COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Sabine MARIETTE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Leila GOUTAS : CONSEILLER Caroline PACHTER-WALD : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2019, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine MARIETTE, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 03 avril 2017, avec effet différé jusqu'au 06 novembre 2018 EXPOSE DU LITIGE : M. J... M... a été engagé à compter du 7 mars 2011 par la société Borax Français, située à [...], filiale du groupe Rio tinto minerals (RTM), par contrat à durée indéterminée en qualité de responsable commercial statut cadre coefficient 550 de la convention collective des industries chimiques. Le salarié a été convoqué par courrier du 12 février 2013 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 27 du même mois. Son licenciement lui a été notifié le 11 mars suivant pour motif personnel. Le 14 mars 2014, contestant le bien fondé de la mesure et faisant valoir qu'il n'avait pas été réglé de ses heures supplémentaires, M. J... a saisi le conseil de prud'hommes de Dunkerque qui, par jugement de départage en date du 18janvier 2017, a : - dit que le licenciement est justifié par un motif réel et sérieux, - rejeté les demandes de M. J... concernant le licenciement, - condamné la société Borax français à payer au salarié la somme de 8 027,50 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 802,75 euros au titre des congés payés afférents, - rejeté toutes autres demandes, - laissé les dépens à la charge de la société Borax français. Par déclaration adressée au greffe par la voie électronique le 3 février 2017, M. J... a interjeté appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées entre les parties. Par ordonnance en date du 3 avril 2017, l'affaire a été fixée selon la procédure de l'article 905 du code de procédure civile et la clôture de la procédure a été prononcée avec effet différé au 6 novembre 2018. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et moyens des parties, il est renvoyé aux dernières conclusions déposées le 30 juin 2017 pour M. J... et le 3 octobre 2017 pour la société Borax Français. M. J... demande à la cour d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il dit le licenciement pourvu d'une cause réelle et sérieuse, de le confirmer sur le principe de la réalisation d'heures supplémentaires mais de l'infirmer en ce qu'il en a minoré le volume, et de : - dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - fixer son salaire moyen à la somme de 6 751,43 euros et condamner la société Borax français à lui payer les sommes suivantes : * 121 525,74 euros net en réparation du préjudice subi, * 470,70 euros pour rappel sur indemnité de licenciement, * "55 896,75 euros dont 5 896,7 euros de congés payés afférents" sic à titre de rappel de salaire, * 10 000 euros en réparation du préjudice moral subi, * 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Borax Français aux dépens de première instance et d'appel, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir. La société Borax Français demande à la cour : A titre principal de : - confirmer le jugement déféré en ce qu'il déboute M. J... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande au titre d'un licenciement dans des conditions vexatoires, de sa demande au titre d'un solde restant dû au titre de l'indemnité de licenciement ; - l'infirmer en ses dispositions sur les heures supplémentaires et débouter M. J... de sa demande de rappel de salaires à ce titre ; A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où le licenciement serait jugé comme étant sans cause réelle et sérieuse, de limiter considérablement le montant des dommages et intérêts ; A titre reconventionnel : de condamner M. J... à la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. MOTIFS : Sur le licenciement : - Sur la qualité de supérieur hiérarchique de Mme A... : La notification du licenciement incombe à l'employeur ou à son représentant. En l'espèce, la lettre de licenciement de M. J... est signée par Mme A... en qualité de directrice générale de la société Borax Français. M. J... soutient qu'il ne dépendait pas de la société Borax Français mais directement de RTM, son supérieur hiérarchique étant M. Q..., responsable des grands comptes et des réseaux de distribution au sein de RTM, et non Mme A... qui n'avait donc pas qualité pour apprécier son comportement et procéder à son licenciement. La société Borax Français le conteste en répliquant que le salarié a été embauché par elle, représentée alors par le prédécesseur de Mme A..., et qu'à la date de la rupture Mme A... était bien la supérieure hiérarchique de M. J... et pouvait ainsi parfaitement apprécier ses manquements. Il ressort du dossier et en particulier de son contrat de travail à effet du 7 mars 2011, que M. J... a été embauché par la société Borax français alors représentée par C... X... agissant en qualité de directeur général. Depuis septembre 2011, Mme A... a succédé à M. X... au poste de directeur général de la société Borax français. La connaissance par M. J... de son lien hiérarchique avec Mme A... ressort en outre clairement du dossier, et en particulier : - de l'aveu même du salarié, qui reconnaît en page 21 de ses conclusions que "la pièce produite au débat no 24 est un mail envoyé à Mme A..., sa supérieure hiérarchique." ; - de la fiche de poste qu'il produit lui-même, en langue anglaise mais exploitée par la société qui précise qu'il y est indiqué clairement que M. J... "reporte au directeur général de Coudekerque" et "travaille avec lui", et que ce n'est que "fonctionnellement" et non "hiérarchiquement" qu'il travaille avec les équipes commerciales et marketing ; - de la validation des demandes de congés de M. J... par Mme A... (pour seuls exemples : 2 demandes différentes du 9 juillet 2012), étant en outre précisé que le document de demande à remplir par le salarié émane de "Borax", qu'il y est mentionné que la signature se fait "à Coudekerque Branche", et que la demande doit recueillir le "visa du responsable"; - du courrier rédigé par M. J... le 22 avril 2013 pour interpeller son employeur sur l'existence d'heures supplémentaires, adressé non à M. Q... ou à RTM mais bien à la société Borax français à l'attention de Mme A... ; - des messages électroniques produits par l'employeur en français ou en langue anglaise mais traduits, dont il ressort que Mme A... était destinataire ou en copie des messages concernant l'activité de M. J... ; - des messages électroniques de M. J... rédigés en français produits par l'employeur, qui portent une signature professionnelle mentionnant certes en première ligne "Rio Tinto" mais se terminant en dernière ligne avec "Borax français SAS" ; - d'un courriel en langue anglaise traduit, adressé le 13 avril 2012 par Mme A... à T... P... de RTM, dans lequel elle refuse que M. J... travaille à son domicile sauf à titre exceptionnel avec son accord en rappelant notamment qu'en sa qualité de directeur général de Borax France, elle est "légalement responsable si M... a un accident au travail (...) (l'organisation commerciale n'est pas reconnue responsable devant les autorités françaises) (...).", que la société Borax Français est l'employeur de M. J..., que contractuellement son lieu de travail est basé dans les locaux de la société ; la réponse le 20 avril 2012 de M. Q... ne s'opposant pas à Mme A... mais indiquant au contraire "Nous pouvons agir dans le sens que vous avez indiqué." M. J... ne fournit quant à lui aucun justificatif valable au soutien de ses affirmations contraires. En effet, malgré la remarque sur ce point formulée à juste titre par le premier juge, les messages électronique et courriers qu'il produit à ce titre sont rédigés en langue étrangère (anglais), pour certains traduites mais très partiellement. Ces pièces inintelligibles ne peuvent être retenues comme éléments de preuve. Reste : - un organigramme de la société qui n'est pas pertinent ; il montre certes un double lien de M. J... avec l'équipe de vente et la direction générale, mais qui s'explique au vu de ce qui précède et qui ne démenti pas son lien hiérarchique avec Mme A... ; - une uniquement demande de congés que M. J... affirme avoir été acceptée par M. Q... en juillet 2012, qui n'est pas un élément probant puisque d'une part il s'agit d'une unique demande visée par une autre personne que Mme A..., et que d'autre part il ressort des explications mêmes du salarié et du document produit par l'employeur que Mme A... a également validé cette demande. Le salarié ne produit par ailleurs pas le moindre document prouvant ses allégations quant à la réalité de fonctions amoindries de Mme A... par rapport à celles de son prédécesseur. Il s'en déduit que M. J... dépendait bien de la société Borax Français et que Mme A..., directrice générale de cette société, était sa supérieure hiérarchique au jour de la rupture. Elle pouvait donc valablement apprécier son comportement dans le cadre de sa relation de travail avec la société Borax Français et lui notifier son licenciement. - Sur le bien fondé du licenciement : Tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans la lettre de licenciement à la date de la rupture du contrat de travail. Ne peuvent donc être retenus ni des circonstances qui ont disparu au moment du licenciement ni des faits postérieurs à celui-ci. Par ailleurs, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois courant à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié. La réitération par un salarié d'un fait fautif autorise cependant l'employeur à se prévaloir de faits similaires, y compris ceux ayant déjà été sanctionnés pour justifier le licenciement. Aux termes de l'article L.1235-1 du code du travail en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, le salarié soutient que la majorité des faits lui étant reprochés sont prescrits ; que les manquements lui étant reprochés ne sont pas prouvés ; qu'il justifie de son préjudice découlant de la rupture et d'un préjudice distinct résultant des conditions vexatoires du licenciement puisqu'il a été remis en cause dans ses qualités humaines ; qu'il a été psychologiquement atteint par les conditions de son licenciement. La société Borax français répond que s'agissant des faits non prescrits, les manquements professionnels invoqués à l'encontre du salarié dans la lettre de licenciement sont réels et constitutifs d'une cause réelle et sérieuse ; que, dans l'hypothèse où le licenciement serait jugé comme n'étant pas justifié par une cause réelle et sérieuse, M. J... n'apportant aucun élément de nature à démontrer la nature et l'étendue de son préjudice le montant de l'indemnisation réclamée doit être considérablement limité ; que le salarié ne verse aucune pièce aux débats démontrant que son licenciement serait intervenu dans des conditions vexatoires et qu'il en serait résulté un préjudice spécifique. La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : " (...) Cette mesure est motivée par les motifs suivants : ` Vous êtes entré dans la Société BORAX Français le 7 mars 2011 en qualité de Responsable Commercial. Tout au long de l'année 2012, de nombreux faits vous ont été reprochés, à savoir: - Malgré de nombreuses relances et explications, vous suivez partiellement ou ne suivez pas les procédures mises en place au sein de Coudekerque, ce qui a pour effet de retarder l'ensemble du processus et de nuire à l'image de la société vis-à-vis de nos clients. - Vous n'appliquez pas correctement la procédure de demande d'absences. Vous informez votre supérieur fonctionnel mais vous n'informez pas votre supérieur administratif de Coudekerque. Par ailleurs, vous ne respectez pas les règles en matière de récupération du temps de travail, malgré l'envoi de la procédure écrite et les explications répétées du directeur général de Coudekerque. - Après examen de votre note de frais de Juillet 2012, les représentants de Coudekerque ont découvert que vous avez utilisé la carte bancaire de I'entreprise à des fins personnelles sans les en informer. Lors de la demande d'explications par le directeur général et le responsable financier vous avez mentionné que vous ignoriez que vous n'étiez pas en droit d'utiliser cette carte pour des dépenses personnelles. Une fois de plus la procédure interne n'a pas été respectée, de plus vous n'avez pas respecté la procédure pour les réservations de voyage. - Votre comportement vis-à-vis de nos collaborateurs sur le site de Coudekerque n'est pas acceptable. En effet, vous entrez dans les réunions sans y être convié et utilisez un langage insultant envers nos collaborateurs mais aussi nos fournisseurs. Vous vous comportez de manière impolie et vous dépassez votre périmètre de responsabilités en intervenant sur des points qui ne sont pas de votre ressort. - Vous n'êtes pas en mesure d'apporter des informations concrètes et fiables lors des réunions de direction et de Comité d'Entreprise, ce qui affecte votre image et préoccupe la direction et les représentants du personnel, pour preuve un extrait de compte-rendu de Comité d'Entreprise à ce sujet. - Vous ne suivez pas les directives de votre directeur général concernant des réponses à apporter aux clients, ce qui a pour conséquence de dégrader l'image de la société. Par exemple avec le client achetant du bore liquide, le directeur général vous a expressément demandé de ne pas revenir sur le sujet de la garantie en turbidité avec le client, ce que vous avez ignoré à de multiples reprises. - Vous reconnaissez de ne pas être en mesure de développer une stratégie pour les spécialités bien que cela fasse partie de votre description de poste. Vous affirmez qu'il vous manque des informations, mais vous ne mettez rien en place pour y remédier. En termes d'études de prix et de rentabilité, vous avez aussi des difficultés à gérer i'information et les rapports que vous présentez n'ont pas la valeur attendue. - Votre capacité de résolution de problèmes est également limitée et vous avez besoin de soutien pour proposer des solutions. Il y a un manque de confiance en vous dans cet aspect. Vous devez normalement être exposé à ce genre de problèmes, mais vous ne proposez pas de solutions. - Votre fonction impose de travailler en étroite collaboration avec l'équipe de Coudekerque et cela semble impossible. En outre, votre performance en termes d'activité a besoin de s'améliorer beaucoup. Vous devriez avoir les capacités de travailler avec des personnes de différents pays, préparer des plans d'affaires et en vérifier la mise en œuvre de votre propre chef. Au vu de tous ces éléments et des relations inter-personnelles conflictuelles incompatibles avec la bonne marche du service commercial, conduisant à une perte de confiance de votre hiérarchie, rendant impossible le maintien de notre collaboration, nous sommes dans l'obligation de vous notifier votre licenciement. (...) " L'employeur invoque dans ses conclusions des faits postérieurs au licenciement, qui ne peuvent donc le fonder. En revanche, dans la lettre de licenciement, l'employeur se réfère notamment à : - l'absence de respect par M. J... de la procédure de demande d'absence, - l'absence de respect de la procédure de réservation de voyage, - une insubordination. Pour le premier de ces manquements, l'employeur justifie que : - pour chaque demande de congé ou d'absence, le salarié doit au préalable remplir une fiche et la soumettre à l'autorisation de son responsable administratif (Cf: attestation de M. W...); - M. J... avait connaissance de cette procédure puisqu'il a soumis à plusieurs reprises des demandes de congés à Mme A... (Cf: deux demandes de congé du 9 juillet 2012) ; - le salarié s'est absenté de son poste de travail le 8 janvier 2013 (cf: calendrier de présence directement renseigné par M. J... du 2 au 11 janvier 2013 et attestation de M. W... qui a constaté son absence "toute une journée pour simple motif d'avoir à remplacer ses pneumatiques sur son véhicule"). Le salarié, qui ne conteste pas avoir été absent à la date du 8 janvier 2013, ne justifie pas d'une autorisation pour ce faire. S'il affirme que son absence était liée à l'entretien de son véhicule de fonction dans un garage situé à Roubaix, l'employeur démontre cependant qu'il existait un garage situé à moins de 3 kilomètres de l'usine dans lequel les salariés bénéficiant d'un véhicule de fonction effectuaient habituellement l'entretien sans s'absenter (Cf: attestation de M. O...). M. J... évoque par ailleurs vainement une situation de télétravail, alors que: - l'employeur produit : * un message électronique de Mme A... du 2 avril 2012 l'appelant à se conformer à la procédure d'absence en sollicitant son autorisation préalable avant chaque absence envisagée du site de Coudekerque, * deux autres courriels rappelant la procédure à M. J... le 6 avril 2012 et le 30 juillet 2012, une attestation de M. N..., comptable qui précise avoir dû "relancer le salarié à ce sujet du début à la fin de son contrat de travail", * un échange de courriel avec RTM en avril 2012 dont il ressort que Mme A... a expressément refusé qu'il travaille à son domicile sauf à titre exceptionnel avec son accord, ce dont M. J... était informé. - il ne prouve pas avoir reçu un accord pour s'absenter la journée du 8 janvier 2013, ce que l'employeur conteste. Il s'ensuit que le salarié, malgré plusieurs rappels de la procédure en vigueur dans l'entreprise, s'est absenté le 8 janvier 2013 sans autorisation préalable. Les faits reprochés sont établis. S'agissant du non respect de la procédure de réservation de voyage, l'employeur produit notamment une attestation de Mme D... chargée dans la société Borax de tous les déplacements et organisations de voyage pour l'ensemble du personnel de Coudekerque, dont il ressort que malgré la procédure en vigueur dans la société dont il avait une parfaite connaissance pour l'avoir déjà utilisée, M. J... a réservé directement les hôtels et le train en janvier et février 2013, et ce malgré un rappel de cette procédure par l'employeur en juillet 2012, M. J... étant alors le seul à procéder de la sorte. Faute pour M. J... de prouver avoir été autorisé en janvier et février 2013 à s'affranchir de la procédure de réservation en vigueur dans la société, les faits reprochés sont établis. Concernant le troisième des manquements ainsi évoqués, il convient de rappeler qu'il existe entre l'employeur et le salarié un lien de subordination commandant que ce dernier se conforme aux consignes données par la direction de l'entreprise. Or, l'employeur démontre que M. J... a agi vis à vis d'un client de la société Borax Français, la société Goemar, contrairement aux indications claires lui ayant été données par Mme A.... Il produit en particulier : - un courriel de Mme A... du 25 octobre 2012 adressé à M. J... pour lui demander de ne pas s'engager sur le terrain de la turbidité du bore liquide vis à vis de ce client, - l'échange de courriels du 5 et du 7 décembre 2012 démontrant que le salarié a malgré tout pris l'initiative de contacter le client pour l'inciter à exiger de la société qu'elle "s'engage formellement à tenir ses engagements relatifs à la turbidité dans un contrat de fourniture ou cahier des charges" et que Mme A... lui a reproché d'avoir relancé la société cliente, - l'échange de courriels entre le 12 et le 14 février 2013 montrant que M. J... n'avait alors toujours pas donné au client la position pourtant claire de son employeur. Les explications de M. J..., qui ne démontre pas avoir respecté les consignes de son employeur, ne permettant pas de justifier son comportement, de sorte que ce grief invoqué à l'appui du licenciement est également établi. Il résulte de l'ensemble de ces éléments, que dans une période non prescrite, M. J... a à plusieurs reprises refusé de se soumettre aux procédures en vigueur dans l'entreprise et a maintenu un refus de se soumettre aux directives de l'employeur dans le cadre des relations avec un client de la société. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres reproches formulés par la société Borax Français à l'appui du licenciement, ces griefs matériellement établis qui avaient conduit l'employeur, face au comportement réitéré de M. J..., à procéder à des recadrages dans les mois ayant précédé la rupture, sont suffisamment sérieux pour justifier le licenciement. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse et a débouté M. J... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; Sur le préjudice moral distinct : Faute pour M. Y... de justifier d'une quelconque faute de son employeur dans la mise en oeuvre de la procédure de licenciement et d'un quelconque préjudice résultant de prétendues conditions vexatoires, c'est à juste titre que les premiers ont rejeté sa demande en paiement de dommages et intérêts. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : M. J... réclame un solde restant dû de 470,70 euros au titre de l'indemnité conventionnelle au motif que l'employeur n'a pas tenu compte de son salaire de mars 2013. La société Borax français s'oppose à la demande en soulignant avoir pris en compte la moyenne des salaires sur les 12 derniers mois, plus favorable que le dernier salaire perçu par le salarié le mois précédant le préavis, qui n'est pas celui de mars mais de février. En vertu de l'article 14 de l'avenant relatif aux ingénieurs et cadres de la convention collective applicable, "à partir de 2 ans d'ancienneté, il est alloué aux cadres congédiés, sauf pour faute grave de leur part, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et s'établit comme suit : pour la tranche de 0 à 10 ans, 4/10 de mois par année à compter de la date d'entrée dans l'entreprise. (...) La base de calcul de l'indemnité de congédiement est la rémunération totale mensuelle gagnée par le cadre pendant le mois précédant le préavis de congédiement ; elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des 12 mois précédant le préavis de congédiement." La moyenne des rémunérations perçues par le salarié au cours des douze mois précédant le préavis qui ressort des bulletins de paie produits s'élève à la somme de 6 657,17 euros. Sur cette base plus favorable que le dernier salaire perçu précédant le préavis (février 2013), compte tenu de l'ancienneté du salarié de 2,33 ans en ce compris la durée du préavis et en prenant en considération les années incomplètes ce que n'excluent pas les dispositions conventionnelles, l'indemnité conventionnelle due au salarié s'élève à la somme de 7 990 euros, qui correspond à celle perçue. Le jugement qui a rejeté la demande sera dès lors confirmé. Sur les heures supplémentaires : Il résulte de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. En l'espèce, M. J... soutient qu'alors que son contrat de travail prévoit un temps de travail de 35 heures hebdomadaires, il a travaillé 2135 heures en 2011, 2264 heures en 2012 et 391,5 heures en 2013 ; calculant sur cette base son volume horaire de travail hebdomadaire à 51 heures en 2011, 46 heures en 2012 et 43,5 heures en 2013, il estime ainsi avoir réalisé de très nombreuses heures supplémentaires avec un accord implicite de son employeur qui ne pouvait notamment ignorer l'heure tardive à laquelle il envoyait régulièrement des courriels professionnels, en fin de semaine, les jours fériés durant ses congés ou jours de récupération (notamment les vendredis) comme durant des arrêts de travail. La société souligne l'absence d'élément susceptible d'établir de manière précise et objective l'existence d'heures supplémentaires, compte tenu notamment de la situation contractuelle de M. J..., des procédures mises en place au sein de l'entreprise et des éléments versés aux débats par chacune des parties. Elle précise qu'une procédure interne en vigueur dans la société depuis 2008 interdisait aux salariés, y compris cadres, de réaliser des heures supplémentaires sans accord préalable de la hiérarchie, et prévoyait une récupération de ces heures ; M. J... qui avait connaissance de la procédure qu'il a d'ailleurs utilisée à deux reprises en 2012 pour obtenir des récupérations, ne justifie pas avoir réalisé des heures supplémentaires avec l'accord même implicite de l'employeur ; les éléments qu'il produits son insuffisants pour prouver la réalité des heures supplémentaires qu'il allègue ; elle produit des attestations de salariés justifiant l'absence d'heures supplémentaires ; M. J... avait choisi de ne pas travailler des demi-journée les vendredis puis à compter de septembre 2011 les vendredis (journée entière), alors que les documents qu'il produit n'excluent notamment pas ces journées pourtant non travaillées. Le salarié verse en particulier aux débats : - un tableau récapitulatif mentionnant pour chaque semaine, en 2011 (à compter du 7 mars), 2012 et durant les 9 premières semaines de 2013, la durée de travail et le nombre d'heures supplémentaires dégagées (en prenant pour base une durée contractuelle de 35 heures par semaine) ; - des relevés d'heures pour 2011, 2012 et 2013 précisant l'horaire de travail affiché dans l'entreprise pour les salariés de la société, ses horaires allégués et le temps de travail par jour en résultant sur la base d'un horaire d'arrivée et de départ calqué sur la base du premier et du dernier message électronique envoyé, et intégrant une coupure du repas de midi ; ces relevés mentionnent en outre les activités professionnelles du salarié réalisées chaque jour ; - ses fiches de paie de janvier 2012 au 14 juin 2013 dont il ressort l'absence de mention des heures supplémentaires aujourd'hui réclamées, l'employeur ne contestant pas une absence de ment d'heures supplémentaires y compris en 2011 ; - une copie d'écran d'ordinateur de plusieurs centaines de courriels envoyés sur la période en cause depuis sa boîte professionnelle dont certains sont des envois professionnels tardifs, des vendredis, des fins de semaine etc (pour seuls exemples : 2 messages envoyés samedi 2 juillet 2011, des messages envoyés de 18h20 (message signalé urgent de Mme E...) à 23h16 le lundi 2 janvier 2012, 2 messages envoyés à T... P... et Q... B... (de RTM) le samedi 16 juillet 2011 à 00h13 et 00h14, un message réponse du vendredi 15 juillet 2011 à 23h57, nombreux messages envoyés au-delà de 20h30 les 12 et 13 février 2013) ; - un message électronique envoyé à Mme A... le jeudi 5 avril 2012 à 22h33 auquel elle a répondu le lendemain dans la matinée sans s'étonner de l'heure d'envoi ; - un courriel professionnel reçu le jeudi 15 décembre 2011 à 22h28, Mme A... étant en copie, et un message adressé à des salariés de RTM et en copie à Mme A... le 19 décembre à 23h36 ; - un courrier adressé le 22 avril 2013 à Mme A... au sujet des heures supplémentaires réalisées. Il se prévaut également des relevés de badgeage d'octobre 2012 communiqués par l'employeur, dont il ressort notamment que le jeudi 4 octobre 2012, le salarié est arrivé sur site à Coudekerque avant 8 heures puis s'est rendu à une formation professionnelle organisée à Calais et est revenu sur site à 18h07 avec une sortie de l'usine à 19h43. Ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande de M. J.... Dès lors, il appartient à l'employeur de se conformer à son obligation de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Or, force est de constater que la société Borax français, qui ne vise aucune anomalie spécifique concernant les courriels communiqués par M. J..., ne contredit pas utilement les éléments produits par le salarié. Elle produit des attestations qui présentent des garanties suffisantes pour permettre à la cour de se forger une conviction sur la valeur et la portée des éléments qu'elles contiennent et ne sauraient être écartées au seul motif qu'elles ont été rédigées par des salariés de la société toujours en poste. Toutefois, ces attestations ne sont pas circonstanciées et ne seront donc pas retenues. Elle argue sans en justifier que M. J... aurait comptabilisé le temps de déplacement, ce qu'il conteste. Quant au fait que, à supposer même l'existence d'heures supplémentaire établie, l'ensemble des heures supplémentaires auraient alors été réalisées par M. J... sans l'accord même implicite de sa direction et en infraction aux procédures spécifiques en place dans la société (note de service en vigueur depuis 2008), force est de constater d'abord que plusieurs des courriels produits par le salarié (en particulier des deux messages des 5 avril 2012 et 15 décembre 2011) montrent que l'horaire tardif de l'envoi ne pouvait échapper à l'employeur, qui ne justifie d'aucune remarque faite au salarié à ce titre. Ensuite, compte tenu du nombre particulièrement important de messages envoyés par M. J... en dehors des jours et heures normales de travail affichés dans la société et ce durant trois années, tel que cela ressort de la copie écran ci-dessus visée, la société Borax Français ne peut sérieusement soutenir que si le salarié travaillait tôt ou tard, le week end, c'est la conséquence de ses propres choix et de sa propre organisation. Enfin la société produit uniquement une note de service du 30 janvier 2008 évoquant le remplacement du ment des heures supplémentaires par un repos compensateur mais ne démontre pas la mise en place d'un accord d'entreprise ou d'établissement le permettant. Il convient en conséquence, au vu du décompte produit et des calculs non remis en cause à titre subsidiaire par l'employeur, d'allouer à M. J... une somme de 55 896,75 euros sur la période en cause, outre les congés payés afférents. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Le jugement qui a condamné la société Borax Français aux dépens sera confirmé. La société Borax français, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel. Il est par ailleurs équitable que chacune conserve la charge des frais non compris dans les dépens exposés devant la cour. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a limité le montant alloué au titre des heures supplémentaires et congés afférents réclamés par le salarié ; Statuant à nouveau sur ce seul chef, Condamne la société Borax Français à payer à M. J... la somme de 55 896,75 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre 5 589,67 euros au titre des congés payés afférents ; y ajoutant, Déboute les parties de leur demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Borax français aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT A. LESIEUR S. MARIETTE