Cour de cassation, 05 juin 2019. 18-14.856

CIV. 1 LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 juin 2019 Rejet Mme BATUT, président Arrêt n° 544 F-D Pourvoi n° V 18-14.856 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Les Eucalyptus de Villepey, société civile immobilière, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 25 janvier 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Résidence hôtelière Open, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Dazzan-Barel, conseiller référendaire rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Dazzan-Barel, conseiller référendaire, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de la société Les Eucalyptus de Villepey, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de la société Résidence hôtelière Open, l'avis de M. Chaumont, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 25 janvier 2018), que, par convention du 21 avril 2005, la société Résidence hôtelière Open (la société) s'est engagée auprès de la SCI Les Eucalyptus de Villepey (la SCI) à souscrire un bail commercial avec 70 %, au moins, des copropriétaires de la résidence de tourisme que celle-ci faisait édifier et dont la livraison était prévue le 1er juillet 2006 ; qu'invoquant des dommages résultant du retard apporté à la réalisation du projet, qui l'avait empêchée de commencer l'exploitation à la date convenue, la société a fait désigner un expert en référé, puis a assigné la SCI en réparation de son préjudice financier et de son préjudice d'image ; Sur le premier moyen, ci-après annexé : Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société une indemnité de 84 322 euros en réparation de son préjudice financier ; Attendu que, sous le couvert de griefs non fondés de défaut de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et d'inversion de la charge de la preuve, le moyen ne tend qu'à remettre en discussion, devant la Cour de cassation, l'appréciation de la cour d'appel qui, ayant constaté que l'expert avait intégré un correctif au taux de remplissage ne retenant, après calcul, qu'un taux de remplissage de 70,28 %, a souverainement évalué le préjudice financier de la société ; qu'il ne peut être accueilli ; Sur le second moyen, ci-après annexé : Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la société une indemnité de 8 000 euros au titre d'un préjudice d'image ; Attendu qu'ayant relevé que les retards dans la livraison des appartements avaient perduré jusqu'en 2007, la cour d'appel a, sans procéder par voie d'affirmation, souverainement apprécié le préjudice d'image subi par la société ; que le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la SCI Les Eucalyptus de Villepey aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société Les Eucalyptus de Villepey PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SCI les Eucalyptus de Villepey à verser à la société Résidence Hôtelière Open une somme de 84 322 € ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur le préjudice : que l'expert-comptable sapiteur a évalué le préjudice financier subi par la SA Résidence Hôtelière Open, tenant compte des dépenses diverses, de la marge bénéficiaire perdue, de laquelle doit être déduite le bénéfice sur les ventes réalisées même tardivement, à la somme de 84 322 euros ; que la SCI Les Eucalyptus se contente de critiquer la méthode de calcul utilisée par le sapiteur, sans apporter aucun élément probant au soutien de l'argumentation développée sur le taux d'occupation, critique à laquelle ce dernier a d'ailleurs répondu dans le cadre de dires ; que de même, contrairement à ce que soutient la SCI les Eucalyptus, le préjudice allégué par la SA Résidence Hôtelière Open ne relève pas d'une perte de chance puisque l'expert a intégré un correctif au taux de remplissage, ne retenant, après calcul, qu'un taux de 70,28 % » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « il ressort du rapport du sapiteur daté du 04/04/2013, et repris dans le rapport d'expertise déposé, que le préjudice économique doit se limiter à la perte de revenus, correspondant à la perte de marge bénéficiaire, « c'est-à-dire après imputation des charges d'exploitation nécessaires à la réalisation du chiffre d'affaires » (p. 30, rapport du sapiteur) ; que l'expert précise qu'à cette perte de marge bénéficiaire peuvent s'ajouter des dépenses directement engagées par l'entreprise afin de minimiser ses pertes ; que l'expert ajoute qu'il tient compte du fait que la société Open a réalisé un bénéfice en exploitant des appartements vendus tardivement sans payer de loyers du fait de l'absence de baux commerciaux ; que ce dernier bénéfice doit être déduit du manque à gagner avancé ; que l'évaluation proposée par l'expert ne repose nullement sur des probabilités à pondérer au regard des démarches de commercialisation dont la réalité est contestée par la société défenderesse ; qu'en effet, l'évaluation du chiffre d'affaires reconstitué, du chiffre d'affaires perdu et de la marge bénéficiaire est déterminée en fonction d'un taux d'occupation réel sur les appartements effectivement livrés ; que l'incertitude sur les montants évalués est d'autant réduite que le retard de livraison ne porte que sur une durée courte, pour être de 15 jours à six semaines pour la totalité des 88 appartements, ce qui offre des points de comparaison objectifs ; que, par suite, la limitation du préjudice estimé par l'expert judiciaire à 30 % de son montant au motif qu'il ne constitue qu'une perte de chance ne peut être retenue ; que, détaillant l'examen des pièces versées et précisant « qu'il n'appartient pas au soussigné de se prononcer sur la sincérité des documents produits par la société Open ni sur la réalité économique qu'ils représentent », l'expert conclut en un préjudice d'un montant de 84 322 € ; que nul ne conteste la sincérité des pièces comptables communiquées au sapiteur ; qu'il n'y a lieu d'augmenter cette somme de la taxe sur la valeur ajoutée, la société demanderesse étant une société commerciale habilitée à récupérer ces montants au titre des sommes qu'elle décaisse, si bien qu'il n'y a lieu de l'indemniser au-delà de son préjudice ; que, du coup, le préjudice économique et financier de la société demanderesse sera fixé à la somme de 84 322 € » ; 1/ ALORS QUE constitue une perte de chance la disparition actuelle et certaine d'une probabilité favorable ; que la société les Eucalyptus de Villepey soutenait dans ses conclusions qu'il n'était pas certain que, si l'ensemble des appartements avait pu être exploité, la société Résidence Hôtelière Open aurait pu assurer un taux de remplissage de 70 %, correspondant au taux d'occupation des locaux livrés et exploités ; qu'elle soulignait ainsi qu'il n'était pas établi que le taux de remplissage aurait été identique si tous les appartements avaient été livrés ; qu'il en résultait que le préjudice subi par la société Résidence Hôtelière Open ne pouvait consister qu'en une perte de chance ; qu'en retenant pourtant que « contrairement à ce que soutient la SCI les Eucalyptus, le préjudice allégué par la SA Résidence Hôtelière Open ne relève pas d'une perte de chance puisque l'expert a intégré un correctif au taux de remplissage, ne retenant, après calcul, qu'un taux de 70,28 % » (arrêt, p. 5, alinéa 2), sans aucunement rechercher si le taux d'occupation de tous les appartements, s'ils avaient été livrés, aurait été identique à celui constaté sur les appartements effectivement livrés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; 2/ ALORS QU'il incombe à la partie qui se prétend victime de démontrer l'existence et l'étendue de son préjudice ; qu'en retenant en l'espèce que « la SCI Les Eucalyptus se contente de critiquer la méthode de calcul utilisée par le sapiteur, sans apporter aucun élément probant au soutien de l'argumentation développée sur le taux d'occupation » (arrêt, p. 5, alinéa 1er), la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la SCI les Eucalyptus de Villepey à verser à la société Résidence Hôtelière Open une somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts ; AUX MOTIFS QUE : « la demande de dommages et intérêts présentée par la SA Résidence Hôtelière Open au titre d'un préjudice d'image et commercial sera accueillie, en l'état des retards apportés dans l'opération ayant perduré jusqu'en 2007, et sera réparé par l'allocation d'une somme de 8 000 euros » ; ALORS QUE la cour d'appel s'est bornée à énoncer que « la demande de dommages et intérêts présentée par la SA Résidence Hôtelière Open au titre d'un préjudice d'image et commercial sera accueillie, en l'état des retards apportés dans l'opération ayant perduré jusqu'en 2007, et sera réparé par l'allocation d'une somme de 8 000 euros » (arrêt, p. 5, alinéa 3) ; qu'en procédant ainsi par voie de simple affirmation, cependant que l'exposante contestait l'existence de tout préjudice subi de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.