Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/05139

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 11 MAI 2023 N°2023/348 Rôle N° RG 22/05139 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJGBG S.C.I. LE PHARE C/ [D] [J] [C] [J] S.C.I. EGO Copie exécutoire délivrée le : à : Me Adrienne MICHEL-CORSO Me Armelle BOUTY Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 04 mars 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/01842. APPELANTE S.C.I. LE PHARE Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé [Adresse 4] représentée par Me Adrienne MICHEL-CORSO de la SELARL MASSILIA JURIS CONSEILS & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Dora MEESSEN, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant INTIMES Monsieur [D] [J] né le 25 septembre 1984 à [Localité 10], demeurant [Adresse 3] Madame [C] [J] née le 17 novembre 1984 à [Localité 10], demeurant [Adresse 3] S.C.I. EGO Prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est situé chez M [D] [J] et Mme [C] [J] sis[Adresse 3] représentés par Me Armelle BOUTY, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Faustine KARAMANI-PELACUER, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Gilles PACAUD, Président, et Mme Angélique NETO, Conseillère, chargés du rapport. M. Gilles PACAUD, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Gilles PACAUD, Président rapporteur Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 mai 2023. Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Par acte authentique en date du 4 juillet 2000, la société civile immobilière (SCI) Le Phare est devenue propriétaire de deux parcelles, [Cadastre 6] et [Cadastre 7], sises [Adresse 5], à [Localité 10], sur lesquelles se trouve un immeuble à usage commercial et d'habitation. Par acte authentique du 24 août 2009, la SCI EGO a acquis une maison édifiée sur une parcelle limitrophe, cadastrée [Cadastre 2]. M. [D] [J] et Mme [C] [J] y résident. Les parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 6] sont séparées par un mur mitoyen. Reprochant aux époux [J], d'avoir, sans son autorisation, surélevé ce mur de deux rangées de parpaings surmontées d'un grillage et d'y avoir adossé une extension de leur maison, la SCI Le Phare leur a demandé, le 24 juillet 2020, par l'intermédiaire de son conseil, de le remettre en son état antérieur. N'ayant pas obtenu de réponse, elle leur a fait signifier, par voie d'huissier, une invitation à entrer en médiation, à laquelle ils n'ont pas donné suite. Par acte d'huissier en date du 30 avril 2021, elle les a fait assigner devant le président du tribunal judiciaire de Marseille, statuant en référé, aux fins d'entendre ordonner la démolition de la surévalévation du mur mitoyen et du grillage ainsi que la dépose des constructions qui y sont adossées et de se voir allouer une provision sur dommages et intérêts de 5 000 euros pour perte d'ensoleillement ainsi que 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par acte d'huissier en date du 30 novembre 2021, la SCI Phare a fait assigner la SCI Ego aux mêmes fins. Par ordonnance contradictoire en date du 4 mars 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a : - ordonné la jonction de la procédure de référé enrôlée sous le n° 21/4698 avec celle enrôlée sous le n° 21/1842 ; - débouté la SCI Phare de toutes ses demandes ; - condamné la SCI Phare à payer à M. et Mme [J] ainsi qu'à la SCI Ego une indemnité globale de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - laissé les dépens des deux procédures de référé jointes à la charge de la SCI Phare. Il a notamment considéré que le trouble manifestement illicite n'était pas démontré dès lors : - que l'ensemble des pièces du dossier attestent que les époux [J] ne sont pas à l'origine de la surélévation alléguée, au demeurant très modeste, qui remonte à près de 30 ans ; - qu'une surélévation de mur mitoyen est licite en application de l'article 658 du code civil ; - qu'aucun désordre sur le mur n'a été constaté suite à l'adossement pratiqué, lequel est également licite en application de l'article 657 du même code et que la perte d'ensoleillement alléguée n'est pas caractérisée. Selon déclaration reçue au greffe le 6 avril 2022, la SCI Phare a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Par dernières conclusions transmises le 2 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle : - à titre principal : ' infirme en tous points l'ordonnance entreprise ; ' condamne in solidum M. et Mme [J] ainsi que la SCI Ego à procéder à la remise en état du mur mitoyen séparant leur parcelle [Cadastre 2] de la parcelle [Cadastre 6] appartenant à la SCI Le Phare à leurs frais exclusifs et à démolir la surélévation du mur mitoyen et du grillage séparant la parcelle [Cadastre 6] de la parcelle [Cadastre 2] et, venir déposer les constructions apposées sur le mur mitoyen sans son autorisation ; ' ordonner la remise en état de ce mur in solidum par M. et Mme [J] ainsi que la SCI Ego et ce, sous astreinte de 100 euros par jours de retard à compter de l'expiration d'un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir ; ' condamne in solidum M. et Mme [J] ainsi que la SCI Ego à lui payer la somme de 5 000 euros par provision compte tenu de la perte d'ensoleillement et de luminosité ; ' condamne in solidum M. et Mme [J] ainsi que la SCI Ego à lui payer la somme de 2 500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ; ' condamne in solidum M. et Mme [J] ainsi que la SCI Ego aux entiers dépens de l'instance ; - à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour s'estimait incompétente pour ordonner la remise en état du mur et la destruction des constructions adossées sans autorisation au mur mitoyen, qu'elle : ' déboute M. et Mme [J] et la SCI EGO de l'ensemble de leurs demandes ; ' désigne tel expert qu'il lui plaira avec la mission suivante : ' prendre connaissance du dossier, ' se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles pour l'accomplissement de sa mission, ' se rendre sur les lieux au sein des propriétés contenant le mur mitoyen, [Adresse 3] et [Adresse 5], à [Localité 10], ' entendre les parties, ' examiner les désordres affectant le mur mitoyen, la réalisation de la surélévation et de l'adossement des constructions par les époux [J], et les dégradations commises par ces derniers, ' examiner la surélévation du mur, ' examiner l'adossement au mur mitoyen, ' décrire les désordres constatés, en déterminer l'origine et les causes, dire à quelle date ils sont apparus et présenter à cette occasion les éléments de fait qui permettront de dégager d'éventuelles responsabilités, ' proposer les solutions techniques pour remédier aux désordres constatés, ' donner un avis sur les travaux nécessaires à son entière remise en état, sur leur coût et leur durée, ' chiffrer les travaux de remise en état, ' chiffrer le préjudice de jouissance, la perte d'ensoleilIement subi par la SCI Le Phare du fait de la surélévation du mur et de l'adossement sur ce dernier, ' plus généralement, foumir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer les préjudices subis, ' dire qu'il appartiendra à l'expert judiciaire de déposer un pré-rapport, ' dresser un rapport ; - en tout état de cause, condamne in solidum M. et Mme [J] et la SCI EGO aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais d'expertise. Par dernières conclusions transmises le 6 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, les époux [J] et la SCI EGO sollicitent de la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance entreprise en toute ses dispositions ; - rejette l'ensemble des demandes de la SCI Le Phare ; - condamne la SCI Le Phare à leur payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les entiers dépens. L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 7 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de remise en état Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. Pour en apprécier la réalité, la cour d'appel, statuant en référé, doit se placer au jour où le premier juge a rendu sa décision et non au jour où elle statue. Enfin, le juge des référés apprécie souverainement le choix de la mesure propre à faire cesser le trouble qu'il constate. Aux termes de l'article 658 du code civil, tout copropriétaire peut faire exhausser le mur mitoyen mais il doit payer seul la dépense de l'exhaussement et les réparations d'entretien au-dessus de la hauteur de la clôture commune : il doit en outre payer seul les frais d'entretien de la partie commune du mur, dus à l'exhaussement, et rembourser au propriétaire voisin toutes les dépenses rendues nécessaires par l'exhaussement. En application des dispositions de ce texte, le droit reconnu au copropriétaire d'exhausser le mur mitoyen est absolu au sens où il n'a d'autre limite que l'obligation imposée par la loi commune d'en user de manière à ne porter aucune atteinte aux droits que peut conférer au voisin l'usage réciproque de la mitoyenneté ou l'existence d'une servitude légitimement acquise. L'article 662 dispose que l'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre, ou sans avoir, à son refus, fait régler par experts les moyens nécessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre. En application des dispositions de ce texte, la construction, édifiée par un copropriétaire et prenant appui sur le mur mitoyen, doit soit avoir été autorisée par l'autre propriétaire, soit ne pas nuire aux droits de ce dernier. En cas de nuisance, il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement s'il convient d'ordonner ou non, par application de l'article 662 du code civil, la destruction des travaux d'exhaussement effectués sur un mur mitoyen, ainsi que l'adossement réalisé sur cette surrélévation, ou de prononcer une autre mesure telle que l'octroi de dommages-intérêts. Il peuvent, pour ce faire, tenir compte d'un assentiment implicite à supporter un exhaussement pendant plusieurs années avant de s'en plaindre. Il résulte des procès-verbaux de constat en date des 5 juin, 12 juillet 2021 et 26 janvier 2023 de Maître [X], Huissier de justice, que le mur mitoyen séparant les parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 6] a été surélevé sur toute sa longueur de deux rangés de parpaings, soit 40 centimètres, ce qui a porté sa hauteur de 188 à 250 centimètres. Il n'est par ailleurs pas contesté que, comme le soutient l'appelante, cette hauteur excède les limites autorisées par le plan local d'urbanisme applicable à cette zone (UP4), tel qu'approuvé le 19 décembre 2019, soit deux mètres. Il n'en demeure pas moins que les pièces contraires produites par les parties ne permettent pas à la cour de déterminer avec certitude la date à laquelle le rehaussement du mur litigieux a été réalisé. En effet, alors qu'il s'induit de l'attestation de M. [R], locataire de la SCI Le Phare, que cette surélévation remonte aux années 2018/2019, celles de mesdames [M] [K] épouse [N] et [V] [W], respectivement voisine et ex-locataire de l'appelante, conduisent à considérer qu'elle serait antérieure à 'l'année 2007". Alors qu'il ne saurait être question de hiérarchiser les trois témoignages précités, c'est dans le sens de la seconde de ces hypothèses que militent les deux photographies versées aux débats par les intimés (pièce 2) même si leur valeur probante doit être relativisée en raison de leur absence de datation. Si tel était le cas, la tolérance, en forme d'assentiment implicite, dont aurait fait preuve la SCI Le Phare depuis toutes ces années serait de nature à relativiser, au stade du référé, le caractère manifeste, voire même l'illicéité, du trouble allégué. Enfin, si l'on peut considérer comme établi par le procès-verbal de constat de Maître [X] du 12 juillet 2021 que l'extension réalisée par la SCI Ego et les époux [J] se trouve bien adossée au mur litigieux, sur plus de la moitié de sa longeur (telle que mentionnée en rouge en page 5 dudit procès-verbal), ce qui permet d'imputer une certaine mauvaise foi aux intimés, il ne résulte pas des constatations de cet officier ministériel, avec l'évidence requise en référé, que les fissures qu'il a relevées sur le mur mitoyen (page 5 de son procès-verbal du 26 janvier 2023) ont été causées par ces travaux. De même, l'absence quasi-totale d'ensoleillement de l'immeuble situé sur la parcelle [Cadastre 6], sur la plage horaire ayant couru de 8 heures 31 à 15 heures 31, le lundi 27 février 2023, telle que mise en évidence par l'application 'Shadowmap', constitue un indice sérieux de perte de luminosité sans permettre pour autant de connaître, avec précision, la part imputable au rehaussement et à l'adossement réalisés par les intimés sur le mur mitoyen. Dans ces conditions, le trouble manifestement illicite allégué par la SCI Le Phare n'est pas caractérisé avec l'évidence requise en référé. L'ordonnance entreprise sera dès lors confirmée en ce qu'elle a débouté la SCI Le Phare de sa demande visant à entendre ordonner, sous astreinte, la démolition de la surévalévation du mur mitoyen et du grillage ainsi que la dépose des constructions qui y sont adossées. Sur la demande de provision Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, laquelle n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. C'est enfin au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen. La société Le Phare sollicite l'allocation d'une provision de 5 000 euros à valoir sur l'indemnisation de la perte d'ensoleillement et luminosité de sa parcelle. Néanmoins, comme indiqué supra, son droit à indemnisation est sérieusement contestable dès lors que la matérialité de son préjudice ainsi que son lien de causalité éventuel avec les travaux imputés aux intimés ne sont pas, en l'état des pièces versées aux débats, établis avec l'évidence requise en référé. L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande de provision à valoir sur l'indemnisation de son préjudice formulée par la SCI Le Phare. Sur la demande d'expertise formulée à titre subsidiaire Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Pour que le motif de l'action soit légitime, la demande de mesure d'instruction doit reposer sur des faits précis, objectifs et vérifiables qui permettent de projeter un litige futur, qui peut n'être qu'éventuel, comme plausible et crédible. Il appartient donc à l'appelante de rapporter la preuve d'éléments suffisants à rendre crédibles ses allégations et démontrer que le résultat de l'expertise à ordonner présente un intérêt probatoire, dans la perspective d'un procès au fond susceptible d'être engagé ultérieurement. En l'état des éléments contradictoires et parcellaires versés aux débats, tels qu'analysés supra, il n'est pas exclu, pas plus qu'il n'est établi avec l'évidence requise en référé, que le rehaussement du mur et les adossements réalisés sur cette surévaluation ont entrainé une perte de luminosité et d'ensoleillement de la parcelle [Cadastre 6], et plus spécifiquement de l'appartement loué par M. [R], ni même qu'ils ont fragilisé le mur mitoyen. Les intimés justifient donc d'un intérêt légitime à ce que, dans la perspective d'un procès au fond, des investigations plus poussées soient diligentées au contradictoire de l'ensemble des parties et ce, d'autant que seul le juge du fond, une fois éclairé, pourra trancher ce différent et, le cas échéant, opter entre la remise en état de lieux et l'allocation de dommages et intérêts. L'ordonnance entreprise sera donc infirmée en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise. Celle-ci sera ordonnée dans les termes du dispositif du présent arrêt. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a laissé les dépens des deux procédures de référé jointes à la charge de la SCI Phare et condamné cette dernière à payer à M. et Mme [J] ainsi qu'à la SCI Ego une indemnité globale de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La SCI Phare, qui succombe partiellement au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il ne paraît pas inéquitable, eu égard aux développements qui précèdent, de laisser à la charge des intimés les frais non compris dans les dépens, qu'ils ont exposés en cause d'appel. La SCI Phare supportera en outre les dépens de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a : - débouté la SCI Le Phare de sa demande visant à entendre ordonner, sous astreinte, la démolition de la surévalévation du mur mitoyen et du grillage ainsi que la dépose des constructions qui y sont adossées ; - débouté la SCI Le Phare de sa demande de provision à valoir sur l'indemnisation du préjudice subi du fait de la perte de luminosité et ensoleillement ; - laissé les dépens des deux procédures de référé jointes à la charge de la SCI Phare ; - condamné la SCI Le Phare à payer à M. et Mme [J] et à la SCI Ego une indemnité globale de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; L'infirme pour le suplus ; Statuant à nouveau et y ajoutant : Ordonne une expertise judiciaire et commet pour y procéder M. [G] [U], domicilié [Adresse 8] (tél : [XXXXXXXX01], mèl : [Courriel 9]), avec pour mission de : - prendre connaissance du dossier ; - se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles pour l'accomplissement de sa mission ; - se rendre sur les lieux au sein des propriétés contenant le mur mitoyen, [Adresse 3] et [Adresse 5], à [Localité 10] ; - entendre les parties ; - examiner le mur mitoyen, la réalisation de la surélévation et de l'adossement des constructions imputés aux époux [J] par la SCI Le Phare : dater ces travaux et dire s'ils ont endommagé de quelque façon que ce soit le mur mitoyen séparant les parcelles [Cadastre 11] et [Cadastre 6], d'une part, et 154 et 79, d'autre part ; - examiner la surélévation du mur : la dater et dire si elle contrevenait, lorsqu'elle a été réalisée, au PLU ou POS : dire également s'il en est résulté une perte de luminosité ou d'ensoleillement pour la parcelle [Cadastre 6] ; - examiner le ou les adossements réalisés sur le mur mitoyen : dire s'il cause un préjudice quelconque au propriétaire de la parcelle [Cadastre 6] ; - plus généralement, décrire tous les désordres éventuellement constatés, en déterminer l'origine et les causes, dire à quelle date ils sont apparus et présenter à cette occasion les éléments techniques et de fait qui permettront à la juridiction ultérieurement saisie de dégager d'éventuelles responsabilités ; - proposer les solutions techniques pour remédier aux désordres constatés ; - donner un avis sur les travaux nécessaires à la remise en état des lieux, leur coût et leur durée ; - chiffrer les travaux de remise en état ; - chiffrer, le cas échéant, le préjudice de jouissance subi, du fait de la perte d'ensoleillement et/ou luminosité, par la SCI Le Phare du fait de la surélévation et l'adossement réalisés sur ce mur mitoyen ; - plus généralement, foumir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre à la juridiction de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer les préjudices subis et faire toutes observations, d'ordre technique, utiles à la solution du litige ; Dit que, pour exécuter la mission, l'expert sera saisi et procédera conformément aux dispositions des articles 232 à 248, 263 à 284-1 du code de procédure civile ; Dit que l'expert pourra, s'il le juge nécessaire, recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ; Désigne le magistrat chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Marseille pour contrôler l'expertise ordonnée ; Dit que l'expert devra faire connaître sans délai son acceptation et qu'à défaut ou en cas de carence dans l'accomplissement de sa mission, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle de l'expertise ; Dit que la SCI le Phare devra consigner à la régie des avances du tribunal judiciaire de Marseille, dans le délai de deux mois à compter du prononcé de la présente décision, la somme de 3 000 euros afin de garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert ; Dit qu'à défaut de consignation selon les modalités ainsi fixées, la désignation de l'expert sera caduque à moins que le magistrat chargé du contrôle de l'expertise, à la demande d'une partie se prévalant d'un motif légitime, ne décide une prorogation du délai ou un relevé de forclusion ; Dit que, si le coût probable de l'expertise est beaucoup plus élevé que la provision fixée, l'expert devra, à l'issue de la première ou, à défaut, de la deuxième réunion des parties, communiquer au magistrat chargé du contrôle des opérations et aux parties l'évaluation prévisible de ses frais et honoraires en sollicitant la consignation d'une provision complémentaire et en avisant par écrit les parties ou leurs avocats qu'elles disposent d'un délai de 15 jours pour présenter leurs observations sur cette demande de provision complémentaire directement au magistrat chargé du contrôle des expertises qui statuera à l'issue de ce délai ; Dit que l'expert devra établir des pré-conclusions qui seront remises aux parties ou à leurs conseils pour leurs éventuels dires ou observations à formuler dans un délai impératif et y apporter la réponse appropriée et motivée dans son rapport ; Dit que, conformément à l'article 173 du code de procédure civile, en le mentionnant dans l'original, l'expert devra remettre aux parties et aux avocats copie de son rapport définitif ; Dit que l'expert devra déposer son rapport définitif auprès du juge chargé du suivi et contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Marseille dans les 10 mois de sa saisine et qu'à défaut, sa mission pourra être prorogée par le magistrat précité ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Condamne la SCI Le Phare aux dépens d'appel. La greffière Le président