Cour d'appel, 23 octobre 2024. 21/04459

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 23 OCTOBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/04459 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MICE S.A.R.L. EKIP' en sa qualité de mandataire judiciaire de l'entreprise Pré Partenaire Relais Express exploitée en nom personnel par Monsieur [P] [F] [T] c/ Monsieur [C] [R] Association Garantie des Salaires-C.G.E.A DE [Localité 3] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 juin 2021 (R.G. n°F 19/00111) par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LIBOURNE, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 30 juillet 2021, APPELANTE : S.A.R.L. EKIP' en sa qualité de mandataire liquidateur de Monsieur [P] [F] [T], exploitant en nom personnel de l'entreprise Pré Partenaire Relais Express, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] représentée par Me Laure LABARRIERE, avocat au barreau de LIBOURNE INTIMÉ : Monsieur [C] [R] né le 06 août 1990 à [Localité 6] (ROUMANIE) de nationalité roumaine Profession : Intérimaire, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Dabia BEY, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTE : Association Garantie des Salaires-C.G.E.A DE [Localité 3] prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 7] non constituée COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 septembre 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Tronche, conseillère, chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Laure Quinet, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - réputé contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Selon contrat de travail à durée indéterminée conclu le 17 juillet 2018, M. [P] [F] [T], exploitant une entreprise individuelle exerçant sous l'enseigne «'Pré Partenaire Relais Express'», a engagé M. [C] [R], né en 1990, en qualité de chauffeur-livreur-installateur de matériels électroménagers, hifi, vidéo. La signature du contrat de travail a été précédée d'une formation Pôle Emploi rémunérée sur la période du 2 mai 2018 au 13 juillet 2018. La relation contractuelle était soumise à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport. En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne du salarié s'élevait à la somme de 1.595 euros bruts. M. [R] a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 25 mai 2019. Par lettre du 27 mai 2019, il a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de 15 jours, du 25 mai au 8 juin 2019, pour insubordination, refus de travailler, abandon de poste et intention de nuire. Aux termes de trois courriers en date du 20 juin 2019, M. [R] a contesté cette sanction disciplinaire et a sollicité de son employeur le paiement d'heures supplémentaires non payées sur la période du 2 mai 2018 au 6 mai 2019 et la régularisation de ses congés payés. Par courrier du 17 juillet 2019, M. [R] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur invoquant notamment une mise à pied disciplinaire injustifiée, le non-paiement de ses heures supplémentaires et l'absence de régularisation de son compteur de congés payés. Le 22 août 2019, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Libourne aux fins de voir juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicitant la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes, notamment pour ses heures supplémentaires non payées. En l'absence de conciliation des parties, le conseil de prud'hommes de Libourne a, par un jugement rendu en formation de départage, le 21 juin 2021 : - condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] les sommes suivantes': * 10.902,66 euros bruts à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires outre 1.090,71 euros pour les congés payés afférents, * 791 euros bruts à titre de contrepartie au droit à repos compensateur,' * 14.437,02 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail, * 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut d'information du droit à repos compensateur obligatoire, - annulé la mise à pied disciplinaire notifiée à M. [R] le 27 mai 2019, - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] les sommes suivantes': * 2.406,17 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 240,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 601,54 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, * 2.406,17 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.461,31 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés, - condamné M. [F] [T] à délivrer à M. [R] une attestation Pôle Emploi ainsi qu'un bulletin de paie rectifiés faisant apparaître les rappels de salaire, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la réception de la notification du jugement, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte, - dit que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, soit le 26 août 2019, en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la décision pour les autres sommes allouées, - rappelé que sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toutes pièces que l'employeur est tenu de remettre (bulletins de paie, certificat de travail) ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l'article R. 1454-14 du code du travail dans la limite de 9 mensualités calculées sur la moyenne des trois derniers mois, cette moyenne s'élevant à 2.406,17 euros, soit 21.655,53 euros au total, - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire sur le surplus, - condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné M. [F] [T] aux dépens, - rejeté toutes demandes plus amples ou contraires. Par déclaration enregistrée au greffe de la cour d'appel de Bordeaux le 30 juillet 2021, M. [F] [T] a relevé appel de ce jugement, signifié par acte d'huissier de justice délivré le 21 juillet 2021. Le 20 mars 2023, le tribunal de commerce de Libourne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de M. [F] [T] avec une période d'observation de six mois, renouvelée à deux reprises, et a désigné la SELARL Ekip' en qualité de mandataire judiciaire. Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour d'appel de Bordeaux le 14 mai 2024, la SELARL Ekip', en sa qualité de mandataire judiciaire de M. [F] [T], demande à la cour, outre de la déclarer recevable en son appel, de constater le redressement judiciaire de l'appelant prononcé par le tribunal de commerce de Libourne le 30 mars 2023, de lui donner acte de son intervention volontaire, en la personne Maître [U] [J], et : - d'infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a : * condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] les sommes suivantes': - 10.902,66 euros bruts outre 1.090,71 euros pour les congés payés afférents, à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, - 791 euros bruts à titre de contrepartie au droit à repos compensateur,' - 14.437,02 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, - 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * annulé la mise à pied disciplinaire notifiée à M. [R] le 27 mai 2019, * dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, * condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] les sommes suivantes : - 2.406,17 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 240,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 601,54 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, - 2.406,17 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.461,31 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés, * condamné M. [F] [T] à délivrer à M. [R] une attestation Pôle Emploi ainsi qu'un bulletin de paie rectifiés faisant apparaître les rappels de salaire revenant au salarié, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la réception de la notification du jugement, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte, * dit que les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la notification de la demande, soit le 26 août 2019, en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter de la présente décision pour les autres sommes allouées, * condamné M. [F] [T] à payer à M. [R] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, * condamné M. [F] [T] aux dépens, * rejeté toutes demandes plus amples ou contraires, Et, statuant à nouveau, de : Sur les rappels de salaires, repos compensateurs, travail dissimulé': A titre principal, - déclarer M. [R] mal fondé en ses réclamations pour celles relatives aux rappels de salaires, repos compensateurs et travail dissimulé, - constater l'absence d'accord implicite de l'employeur à la réalisation d'heures supplémentaires, - constater l'absence de directive de l'employeur en ce sens, - constater au contraire l'initiative blâmable du salarié en dépit des dispositions contractuelles et des documents (bordereaux de groupage, BL) organisant sa journée de travail, - l'en débouter intégralement, Sur la prise d'acte de rupture': - juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail par M. [R] produit les effets d'une démission, - juger n'y avoir lieu à remise de documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés, - le débouter en conséquence de ces demandes, Sur les autres demandes (mise à pied, exécution déloyale, solde de tout compte et congés payés)': - juger que la sanction notifiée le 27 mai 2019 correspond à un avertissement régulier et la confirmer, - juger l'exécution loyale du contrat de travail, - juger l'absence de manquement sur le compteur congés payés, - débouter M. [R] de l'intégralité de ses fins et prétentions, A titre subsidiaire, - limiter toute condamnation du chef de rappel de salaires à la somme de 1.984,32 euros bruts outre 198,43 euros bruts à titre de rappels de salaire 2018-2019, - limiter toute condamnation au titre du travail dissimulé à la somme de 9.270 euros, - limiter toute condamnation au titre de la prise d'acte aux sommes suivantes : * 1.638,47 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 163,84 euros bruts de congés payés afférents, * 353,07 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement, * 1.638, 47 euros bruts à titre de dommages et intérêts du fait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - ordonner à M. [R] le remboursement des sommes qui ont été versées en vertu de l'exécution provisoire du jugement du la décision entreprise et à hauteur de 15.195,47 euros, en principal, intérêts, frais et accessoires outre dépens, avec intérêts au taux légal à compter de leur versement, - subsidiairement et en cas de condamnation de l'appelant, il sera opéré compensation et/ou remboursement sur les sommes déjà versées dans le cadre de l'exécution provisoire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS, - juger qu'il n'y a pas lieu à condamnation au paiement de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et décharger l'entreprise de ce paiement, - juger qu'il n'y a pas lieu à astreinte et débouter M. [R] de toute demande de remise de documents en ce sens et décharger l'entreprise de cette condamnation, - confirmer le surplus du jugement entrepris, - condamner M. [R] au paiement de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux dépens (procédure conseil de prud'hommes et appel). Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe de la cour d'appel de Bordeaux le 30 mai 2024, M. [R] demande à la cour de : - confirmer le jugement entrepris, - débouter M. [F] [T] de son appel, - débouter M. [F] [T] de l'ensemble de ses demandes, - fixer au passif du redressement judiciaire de M. [F] [T] sa créance correspondant aux sommes suivantes : * 10.902,66 euros bruts outre 1.090,71 euros pour les congés payés y afférents à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, * 791 euros bruts à titre de contrepartie à repos compensateur, * 14.437,02 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail, * 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 2.406,17 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 240,61 euros brut au titre des congés payés y afférents, * 601,54 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement, * 2.406,17 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1.461,31 euros bruts à titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés, * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - fixer au passif du redressement judiciaire de M. [F] [T] la créance de M. [R] au titre des intérêts ayant couru au taux légal à compter de la notification de la demande, soit le 26 août 2019, en ce qui concerne les créances de nature salariale, et à compter du jugement pour les dommages et intérêts, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS, - fixer à la somme de 3.000 euros la créance de M. [R] au passif du redressement judiciaire de M. [F] [T] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux frais de l'instance et aux éventuels frais d'exécution. L'Association Garantie des Salaires -CGEA de [Localité 3], ci'après l'AGS, a été appelée en intervention forcée par acte de commissaire de justice délivré à personne habilitée le 18 avril 2024 mais n'a pas constitué avocat. L'ordonnance de clôture a été rendue le 27 août 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 10 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 code de procédure civile ainsi qu'au jugement déféré. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'annulation de la mise à pied disciplinaire Le mandataire judiciaire conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a annulé la sanction disciplinaire notifiée au salarié le 27 mai 2019 en faisant valoir qu'il s'agissait d'un simple avertissement, qu'aucune mention d'une telle mesure et d'une retenue subséquente ne figurent sur les bulletins de salaire de mai et juin 2019 de M. [R], que ses salaires ont été pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) au titre de son arrêt de travail et qu'il a été sanctionné en raison de son insubordination, son refus de travailler, son abandon de poste et son intention de nuire. En réplique, M. [R] argue de l'irrégularité de la procédure dans la mesure où aucun entretien préalable n'a été organisé et du caractère infondé de cette sanction. * * * Aux termes de l'article L. 1332-2 du code du travail : « Lorsque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Au cours de l'entretien, l'employeur indique le motif de la sanction envisagée et recueille les explications du salarié. La sanction ne peut intervenir moins d'un jour franc, ni plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien. Elle est motivée et notifiée à l'intéressé ». L'irrégularité de la'procédure'ayant abouti à la sanction'disciplinaire'entraîne l'annulation de cette sanction. En l'espèce, contrairement à ce que soutient le mandataire judiciaire, la lettre adressée à M. [R] le 27 mai 2019 évoque la notification d'une mise à pied disciplinaire en ces termes : « Par la présente, je viens vous notifier une mise à pied disciplinaire du 25.05.19 au 08.06.19 pour votre comportement et pour les faits suivants qui vous sont reprochés': insubordination, refus de travailler, abandon de poste, intention de nuire ' ». Cette sanction impliquant une incidence immédiate sur la présence du salarié dans l'entreprise ainsi qu'une retenue de salaire d'une journée pour un montant de 73,61 euros figurant sur son bulletin de salaire du mois de mai 2019, la période restante ayant été prise en charge par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de l'arrêt de travail de M. [R], celui-cç aurait dû être convoqué à un entretien préalable afin d'être mis en mesure de s'expliquer contradictoirement. Par voie de conséquence, il convient de confirmer la décision entreprise qui, considérant la sanction irrégulière, l'a annulée. Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. L'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. * * * Pour voir infirmer la décision déférée qui a condamné l'entreprise à verser à M.'[R] des sommes au titre des heures supplémentaires et voir débouter le salarié de sa demande de fixation au passif de la procédure collective des sommes ainsi allouées, le mandataire soutient qu'il a été rappelé régulièrement à M. [R] que, soumis à un forfait journalier, il ne devait pas le dépasser et se devait d'organiser ses tournées en fonction du temps imparti. De son côté, M. [R] sollicite la confirmation du jugement déféré sur ce point, faisant droit à sa demande au titre des heures supplémentaires accomplies de mai 2018 à mai 2019, soit 534 heures supplémentaires pour un montant total de 8.210 euros bruts en 2018 et 174 heures supplémentaires en 2019, soit 2'692,66 euros bruts, affirmant rapporter la preuve des heures supplémentaires accomplies, alors qu'engagé pour une durée hebdomadaire de 35 heures, il avait été convenu entre le donneur d'ordre et l'entreprise, ce que cette dernière ne conteste pas, que les salariés avaient pour consigne d'effectuer un forfait journalier de 8 heures. Il ajoute que pourtant aucune heure supplémentaire ne figure sur ses bulletins de salaire. Il verse notamment aux débats : - son contrat de travail fixant la durée du travail à 35 heures hebdomadaires, - ses bulletins de salaire sur lesquels aucune rétribution des heures supplémentaires n'apparaît, - un tableau récapitulatif constitué d'un décompte hebdomadaire de ses heures supplémentaires pour 2018 et 2019, majorées à 25% et 50% (pièce 14), - ses feuillets de route extraits du système de géolocalisation de son téléphone portable reprenant les temps de trajet à compter du 2 juillet 2018 et jusqu'au 24 mai 2019 (pièce 22), - un bordereau de groupage des livraisons du 6 mai 2019 duquel il résulte qu'il a commencé sa livraison à 8h00 à [Localité 5] après avoir pris son poste chez le donneur d'ordre basé à [Localité 4] à 6h38'; il est indiqué une livraison à 16 h26 de 124 colis pour le dernier client demeurant à [Localité 8] et un retour au dépôt à 18h 13, - les attestations de Messieurs [S] et [I], anciens salariés, évoquant les heures supplémentaires réalisées - non rétribuées - par plusieurs employés dont M. [R], à hauteur de 20 heures hebdomadaires, - son courrier en date du 20 juin 2019 réclamant à l'employeur le paiement de ses heures supplémentaires détaillées à compter du 2 mai 2018, - le courrier de réponse de l'employeur du 27 juin 2019 qui, sans contester les demandes du salarié,'évoque : « des facteurs contractuels qui ont dépassé ma demande'merci de reconsidérer votre demande, de prendre en compte qui nous avons subi (chacun pour sa part) insatisfaction, manque à gagner (heures, gasoil et autres dépenses afférentes au déplacement de véhicule) sans aucun dédommagement complémentaire qui aurait pu être réattribué' », - son courrier en date du 19 juillet suivant réitérant sa demande de paiement des heures supplémentaires à hauteur de la somme de 13.005, 15 euros représentant 708 heures. Les pièces et le décompte produits par le salarié au soutien de sa demande en paiement sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Pour toute réponse, le mandataire soutient que : - 's'agissant de la période comprise entre le 2 mai et le 16 juillet 2018, M. [R] était rémunéré par Pôle Emploi dans le cadre du dispositif d'action de formation préalable au recrutement de sorte qu'en l'absence de contrat de travail, M. [R] ne pouvait prétendre au règlement d'heures supplémentaires, - s'agissant de la période comprise entre le 17 juillet 2018 et le 18 juillet 2019, c'est la société AGEDISS, dont l'entreprise était le sous-traitant, qui fixait les plannings à M.[R] et aurait dû faire respecter la durée légale du travail, - M. [R] ne respectait pas les directives de l'employeur selon les obligations contractuelles le liant au donneur d'ordre, - M. [R] a proposé quasi systématiquement aux clients livrés un montage qui, soit ne figurait sur le bon de livraison, soit ne respectait pas les indications qui y étaient contenues, - aucun accord, même implicite, ne lui avait été donné pour réaliser des heures supplémentaires, - jamais le salarié n'avait avisé l'employeur d'un surcroît d'activité et de la nécessité de revoir l'organisation du travail avec le donneur d'ordre, - M. [R] a passé « des temps de montage absolument inacceptables'a pu faire des trajets parfaitement injustifiés 'a bénéficié de repos compensateur ». Le mandataire produit': - le contrat de sous-traitance liant l'entreprise à la société AGEDISS, qui, ainsi que le souligne à juste titre le salarié, n'avait aucun lien contractuel avec lui, - le contrat intitulé « action de formation préalable au recrutement », duquel il résulte que la formation s'est effectuée en interne sous le tutorat du représentant légal de l'entreprise, ce qui n'est pas incompatible avec la réalisation d'heures supplémentaires pour le compte de l'entreprise, - des bordereaux de groupage notamment des 21 juillet, 25 juillet, 27 juillet, 31 juillet, 20 août et 27 août 2018, 7 septembre 2018, 17 octobre 2018, 24 avril 2019 et 6 mai 2019 pour lesquels le mandataire s'interroge quant au temps de travail déclaré, invoquant deux livraisons voire une seule dans la journée'; cependant la lecture complète des documents annexés permet de constater qu'outre les livraisons de mobiliers de bureau notamment, des opérations de montage étaient prévues pour lesquels un client, M. [Z] a écrit': « excellente équipe qui n'a pas chômé face à un montage compliqué. Temps de montage estimé insuffisant'! ». Ce faisant, l'employeur, auquel incombe le contrôle des heures de travail effectuées, ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par M. [R], étant observé que lors d'un contrôle organisé par l'inspection du travail le 14 janvier 2020, l'entreprise n'a pas été en mesure de présenter le décompte de la durée de travail des salariés ni de justifier de leur durée de travail effective. Par ailleurs le 15 janvier 2020, l'inspecteur du travail a écrit à M. [R] qu'ayant consulté, au sein de l'entreprise, son livret individuel de contrôle couvrant la période de septembre 2018, il lui conseillait de faire une demande de régularisation et de paiement de ses heures réellement effectuées. Ainsi au regard de l'ensemble de ces éléments et des bulletins de salaire versés à la procédure, la cour à la conviction que M. [R] a accompli les heures supplémentaires non rémunérées qu'il revendique. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé quant au montant alloué au titre des heures supplémentaires accomplies mais sera en revanche infirmé en ce qu'il a alloué la somme de 1.090,71 euros au titre des congés payés afférents. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 1.090, 27 euros bruts. Ces sommes seront fixées au passif de la procédure collective. Sur la demande au titre du repos compensateur Selon l'article L. 3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un'contingent'annuel. Les heures effectuées au-delà de ce'contingent'annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de'repos. Les heures prises en compte pour le calcul du'contingent'annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au'repos'compensateur'équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le'contingent'annuel d'heures supplémentaires. Selon l'article R. 3312-48 du code des transports, les heures supplémentaires ouvrent droit pour les personnels roulants à un'repos'compensateur'trimestriel obligatoire dont la durée est égale à : a) Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; Ce'repos'compensateur'doit être pris dans un délai maximum de trois mois, ou quatre mois lorsque la durée du temps de service est décomptée sur quatre mois, suivant l'ouverture du droit. Il résulte de cette disposition que l'acquisition des droits à'repos'compensateur'est déterminée en fonction de barèmes dont les tranches visent le nombre d'heures supplémentaires effectuées par les conducteurs. Ces tranches d'heures supplémentaires sont fixées soit au trimestre, soit au quadrimestre pour les entreprises ayant adopté cette période de décompte des temps par accord d'entreprise, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, le'contingent'annuel, tel qu'il est défini par l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du'transport'du 21 décembre 1950, soit 195 heures pour le personnel roulant «'voyageurs'», «'marchandises'» et «'déménagement'», n'a aucune incidence sur le calcul des'repos'compensateurs. Ainsi, les heures supplémentaires ouvrent droit à un'repos'compensateur'trimestriel de : - une journée à partir de la 41ème heure et jusqu'à la 79ème heure supplémentaire effectuée au trimestre ; - une journée et demie à partir de la 80ème heure et jusqu'à la 108ème heure supplémentaire effectuée au trimestre ; - deux journées et demie au-delà de la 108ème heure supplémentaire effectuée au trimestre. En conséquence, c'est à bon droit, au regard du tableau des heures supplémentaires produit par M. [R], que les premiers juges lui ont alloué la somme de 791 euros bruts - correspondant à 10 jours - en contrepartie du droit à repos compensateur, somme qu'il conviendra de fixer au passif de l'entreprise. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Pour infirmation du jugement entrepris, le mandataire soutient que M. [R] ne justifie pas d'un quelconque préjudice, s'agissant de la sanction irrégulière ni d'un préjudice distinct de celui pour lequel il a été indemnisé au titre des heures supplémentaires. Le salarié demande la confirmation du jugement. Il résulte des dispositions de l'article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. En s'abstenant de régulariser les heures supplémentaires accomplies par le salarié, réclamées à plusieurs reprises et dont il n'a pas contesté le principe ainsi qu'il l'a écrit le 27 juin 2019 à M. [R], l'employeur a manqué à son obligation de bonne foi qui justifie l'allocation d'une indemnité distincte du règlement des heures supplémentaires accomplies. En outre, la mise à pied disciplinaire irrégulière est constitutive en soi d'un manquement à l'obligation de bonne foi de sorte que le jugement sera confirmé sur ce point et la somme allouée sera fixée au passif de la procédure collective. Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail Sollicitant l'infirmation de la décision déférée sur ce point, le mandataire judiciaire affirme que le grief tiré du non-paiement des heures supplémentaires ne saurait constituer un manquement grave de l'employeur, estimant qu'en l'avisant le 20 juin 2019 de cette difficulté, M. [R] ne l'a pas mis en mesure de s'expliquer ni de solliciter des informations de son donneur d'ordre. Il ajoute que la sanction disciplinaire diligentée à l'encontre du salarié n'était aucunement liée à la suspension de son contrat de travail du fait de sa maladie. En réplique, le salarié affirme que les griefs qu'il invoque sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail. * * * Il résulte de la combinaison des'articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du'travail'que la'prise'd'acte'de la rupture de son contrat de travil permet au salarié de rompre le'contrat'de'travail'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du'contrat'de'travail. Laprise'd'acte'de la'rupture'du'contrat'de'travail'par le salarié'produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission. Il incombe au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque et il appartient à la cour d'apprécier si les faits invoqués par le salarié caractérisent de graves manquements de l'employeur empêchant la poursuite du'contrat'de'travail. En l'espèce, il résulte des développements précédents que d'une part, les heures supplémentaires accomplies restant dues au salarié sont d'un montant de plus de 10.000 euros sur une courte période de temps et, d'autre part, que la sanction disciplinaire prononcée à l'encontre de M. [R] était irrégulière de sorte que c'est par une juste analyse que les premiers juges ont considéré que ces deux griefs étaient constitutifs d'un grave manquement de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a dit que la'prise'd'acte'de'rupture'du'contrat'de'travail'doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en produire les effets. Sur les demandes financières La prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [R] est en droit de solliciter le paiement d'une'indemnité'compensatrice'de'préavis outre une indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - Sur l'ancienneté du salarié Le mandataire judiciaire affirme que les périodes de suspension du contrat de travail pour cause de'maladie'doivent être déduites du temps de présence continue du salarié qui permet de déterminer son ancienneté. Il en déduit que M. [R], qui a été embauché le 17 juillet 2018 et s'est trouvé en'arrêt'maladie'à compter du mois du mois de mai 2019 jusqu'à la rupture de son contrat de travail intervenue le 17 juillet 2019, ne peut prétendre qu'à une'ancienneté'de 10 mois. La cour rappelle que, sauf dispositions conventionnelles contraires, les absences pour'maladie'non professionnelle - qui suspendent le contrat de travail - ne sont pas prises en compte dans le calcul de l'ancienneté pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement. En l'espèce, il résulte des pièces fournies par les parties que M.[R] a été placé en'arrêt'de travail en raison d'une'maladie'non professionnelle à compter du 25 mai 2019 jusqu'à la rupture de son contrat de travail. Aucune disposition conventionnelle ne prévoit que les absences pour'maladie'sont prises en compte dans le calcul de l'ancienneté propre à déterminer le montant de l'indemnité. En conséquence, M.[R] bénéficie donc d'une ancienneté de 10 mois. Le jugement entrepris sera dès lors infirmé en ce qu'il a liquidé les droits de M. [R] sur la base d'une'ancienneté'd'un an. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis Sollicitant l'infirmation à titre principal du jugement sur ce point et, à titre subsidiaire, la limitation du quantum alloué, le mandataire soutient qu'au regard de l'ancienneté de 10 mois de M.[R] dans l'entreprise et du salaire de référence d'un montant de 1.638,47 euros bruts, l'indemnisation à intervenir ne saurait excéder cette dernière somme. Le salarié demande la confirmation du jugement. L'article L. 1234-1 du code du travail'dispose que lorsque le'licenciement'n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit': 1° s'il justifie chez le même employeur d'une'ancienneté'de services continus inférieure à six mois, à un'préavis'dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession'; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une'ancienneté'de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un'préavis'd'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une'ancienneté'de services continus d'au moins deux ans, à un'préavis'de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un'préavis'ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. En l'espèce, les dispositions de la convention collective applicable ne sont pas plus favorables au salarié de sorte que, compte tenu de l'ancienneté de M. [R] comprise entre 6 mois et moins de deux ans, il est en droit de se voir allouer une indemnité compensatrice équivalant à un mois de salaire. Au vu du contrat de travail, des bulletins de paie produits et des heures supplémentaires allouées, le salaire de référence est de 2.406,17 euros. La décision qui lui a alloué la somme de 2.406,17 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis sera en conséquence confirmée et cette somme sera fixée au passif de la procédure collective. - Sur l'indemnité de licenciement Le mandataire judiciaire sollicite à titre principal le rejet de cette demande et, à titre subsidiaire, sa limitation à la somme de 353,07 euros nets tandis que le salarié demande la confirmation du jugement qui lui a octroyé une indemnité à hauteur de la somme de 601,54 euros. Ainsi que les premiers juges l'ont retenu en application des dispositions des articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, plus avantageuses pour le salarié que les dispositions conventionnelles, l'indemnité légale de licenciement due à M. [R] ne peut être inférieure à un quart de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans. Cependant, pour tenir compte de son ancienneté de 10 mois et du préavis d'un mois, il sera alloué à M. [R] la somme de 551,41 euros qui sera fixée au passif de la procédure collective. La décision entreprise sera infirmée sur ce point. - Sur les dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse Pour infirmation de la décision déférée, le mandataire conclut à titre principal au rejet de cette demande et, à titre subsidiaire, à sa réduction à hauteur de la somme de 1.638,47 euros bruts. En réponse, le salarié sollicite la confirmation du jugement querellé. Au regard de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise, les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail prévoient une indemnisation comprise entre 0 et 1 mois de salaire. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, de l'ancienneté de M.[R], du revenu dont il a été privé du fait de la rupture de son contrat de travail, du fait qu'il a été au chômage jusqu'en février 2020, il convient de confirmer la somme allouée par les premiers juges, correspondant à un mois de salaire, en réparation du préjudice moral et financier causé par la perte d'emploi injustifiée, cette somme étant fixée au passif de la procédure collective, sauf à dire que cette somme est exprimée en brut. Sur la demande de rappel de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés Pour infirmation du jugement déféré, le mandataire soutient d'une part que les 11 jours de congés payés réclamés ont été posés et payés et, d'autre part, que s'agissant de l'indemnité compensatrice de congés payés figurant sur le solde de tout compte, cette dernière a été calculée par le comptable de l'entreprise en respectant les règles usuelles de calculs en la matière, soit celle du maintien du salaire, soit celle du 10ème. En réplique, sollicitant la confirmation de la décision querellée, le salarié affirme que l'employeur lui a imposé 11 jours de congés payés sans préavis et prétend qu'il aurait dû percevoir la somme de 949,20 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la base d'un taux horaire de 11,30 euros bruts mais n'a perçu que 445 euros. - Sur les jours de congés imposés au salarié L'article D. 3141-6 du code du travail dispose que l'ordre des départs en congé est communiqué, par tout moyen, à chaque salarié un mois avant son départ. Par ailleurs, l'article L. 3141-16 2° du même code prévoit que l'employeur ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue. Si M. [R] produit le courrier qu'il a adressé le 20 juin 2019 à l'employeur en précisant les jours de congés dont il réclamait la réincrémentation à son compteur de congés payés, en revanche, il ressort de la procédure que ces jours lui ont été régulièrement payés de sorte qu'il ne peut prétendre qu'à des dommages et intérêts en raison du préjudice éventuel découlant du non-respect par l'employeur de son obligation d'assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, ce qu'il n'allègue ni ne demande. Au surplus, la cour constate qu'il ne produit aucun élément démontrant que ces congés lui auraient été imposés. En conséquence, M. [R] ne peut obtenir remboursement de'congés'qui lui ont été'payés, mais l'indemnisation d'un préjudice qu'il n'allègue pas, de sorte qu'il sera débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre et la décision sera infirmée sur ce point. - Sur l'incomplétude du règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés. Aux termes de l'article L. 3141-24 du code du travail, « le congé annuel prévu à l'article L. 3141-3 ouvre droit à une'indemnité'égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1° De l'indemnité de congé de l'année précédente ; 2° Des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévues aux articles L. 3121-30, L. 3121-33 et L. 3121-38 ; 3° Des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L. 3141-4 et L. 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. Lorsque la durée du congé est différente de celle prévue à l'article L. 3141-3, l'indemnité est calculée selon les règles fixées au présent I et proportionnellement à la durée du congé effectivement dû. II.-Toutefois, l'indemnité prévue au I du présent article ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler. Cette rémunération, sous réserve du respect des dispositions légales, est calculée en fonction : 1° Du salaire gagné dû pour la période précédant le congé ; 2° De la durée du travail effectif de l'établissement. (...) ». En l'espèce, en premier lieu, s'agissant du nombre de jours de'congés'payés'annuels acquis au moment de la rupture du contrat de travail, il ressort des bulletins de salaire ainsi que du solde de tout compte que le mandataire ne conteste pas que l'employeur est redevable d'une indemnité pour 12 jours de congés payés non pris. S'agissant du calcul de l'indemnité'compensatrice'de'congés'payés, le mandataire, alors qu'il a la charge de la preuve de ce que l'entreprise s'est acquittée de ses obligations salariales à ce titre, ne produit aucun élément démontrant que le mode de calcul appliqué est celui qui, entre la méthode dite du maintien de salaire ou la règle du dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence, aurait été le plus favorable. Aucune explication n'est fournie de sorte que M. [R] est fondé à réclamer la somme de 504,20 euros à titre de complément de l'indemnité compensatrice de congés payés. Cette somme sera fixée au passif de la procédure collective. Sur l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé Le mandataire conclut au rejet de cette demande réfutant toute intention de l'employeur de se soustraire aux formalités obligatoires en la matière. M. [R] sollicite la confirmation de la décision qui lui a alloué la somme de 3.837,96 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. * * * M.[R] obtient gain de cause quant au rappel de salaire qu'il sollicite alors même qu'il avait formé une réclamation à ce titre dans son courrier du 20 juin 2019 pendant la relation contractuelle, l'employeur lui demandant de : « 'reconsidérer votre demande, de prendre en compte qui nous avons subi (chacun pour sa part) insatisfaction, manque à gagner (heures, gasoil et autres dépenses afférentes au déplacement de véhicule) sans aucun dédommagement complémentaire qui aurait pu être réattribué' ». L'élément intentionnel requis par l'article L. 8221-5 du code du travail est ainsi suffisamment établi de sorte que jugement sera confirmé sur ce point et la somme allouée en paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, sera fixée au passif de la procédure collective. Sur les autres demandes - Sur la délivrance de documents Le mandataire devra délivrer un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail (anciennement Pôle Emploi) rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, la mesure d'astreinte sollicitée n'étant pas en l'état justifiée. - Sur les intérêts Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, tout en précisant que l'ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts. - Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective mais il n'apparaît pas justifié de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, compte tenu de la situation de la société. L'arrêt à intervenir sera déclaré opposable à l'AGS dans la limite légale de sa garantie, à l'exlusion des dépens. PAR CES MOTIFS, La cour Confirme le jugement entrepris sauf à préciser que la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif est exprimée en brut et sauf en ce qu'il a condamné M, [F] [T] à payer à M. [R] les sommes suivantes': - 601,54 euros bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement, -1.461,31 euros bruts au titre de rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de congés payés, - 1.090,71 euros pour les congés payés afférents au rappel de salaires sur les heures supplémentaires, - 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens, Infirme la décision pour le surplus, Y ajoutant, Fixe les créances de M.[R] au passif de la procédure collective de M. [F] [T], représentée par son mandataire judiciaire, la SELARL Ekip', prise en la personne de Maître [J], aux sommes suivantes': - 10.902,66 euros bruts au titre des heures supplémentaires, - 1.090,27 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 791 euros bruts au titre de la contrepartie au droit à repos compensateur, - 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de l'exécution déloyale du contrat de travail, - 2.406,17 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 240,61 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 551,41 euros représentant l'indemnité légale de licenciement, - 2.406,17 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 504,20 euros bruts à titre de complément de l'indemnité compensatrice de congés payés, - 14.437,02 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, Dit qu'il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, tout en précisant que l'ouverture de la procédure collective a suspendu le cours des intérêts, Ordonne au mandataire judiciaire de délivrer à M. [R] un bulletin de salaire récapitulatif des sommes allouées, un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte ainsi qu'une attestation France Travail rectifiés en considération des condamnations prononcées et ce, dans le délai de deux mois à compter de la signification de la présente décision, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions, Dit l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS-CGEA de [Localité 3], dans la limite légale de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire