Cour de cassation, 19 juin 2019. 18-11.909

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10707 F Pourvoi n° S 18-11.909 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. C... K..., domicilié [...] , EN PRESENCE : - de la société A... P..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en la personne de Mme G... J..., en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. C... E..., contre l'arrêt rendu le 22 décembre 2017 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme Laurence Q..., divorcée E..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi de Flers, dont le siège est [...], défendeurs à la cassation ; La société A... P..., prise en la personne de Mme J..., a formé un pourvoi provoqué contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Van Ruymbeke, conseiller rapporteur, M. Ricour, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. E... et de la société A... P..., ès qualités, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de Mme Q... ; Sur le rapport de Mme Van Ruymbeke, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société A... P..., prise en la personne de Mme J..., en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. C... K... de son intervention ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et ceux du pourvoi provoqué annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal que provoqué ; Condamne M. E... et Mme J..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne solidairement M. E... et Mme J..., ès qualités, à payer la somme de 3 000 euros à Mme Q... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. E.... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné Monsieur E... à verser à Madame Q..., en deniers ou quittances, diverses sommes à titre de rappel de salaire et des congés payés afférents, pour les années 2010 à 2013, disant que le rappel de salaire et des congés payés étaient des sommes brutes dont se déduiraient les cotisations afférentes et que le total de la condamnation produirait intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur E... ne conteste pas l'existence d'un contrat de travail de 1993 à avril 2004 mais soutient que "à compter de cette date, Madame Q... ne travaillera plus réellement pour (lui)", que les activités de son entreprise et de celle de son épouse étaient imbriquées générant une "société créée de fait" gérée par Madame Q... si bien qu'aucun lien de subordination n'existait plus entre eux et que "le contrat de travail avait perdu toute existence" ; que cette présentation est contestée par Madame Q... ; que bien qu'il n'existe pas de contrat écrit, Madame Q... n'a pas à démontrer l'existence d'un contrat de travail puisque ce point n'est pas contesté ; Il appartient en revanche à Monsieur E... de démontrer que ce contrat a "disparu" ou s'est nové en une société de fait comme il le soutient ; que les seuls éléments qu'il produit sont constitués par une photo des bâtiments où figurent les enseignes de son entreprise et de celle de Madame Q..., une publicité où sous le nom maison E... sont présentés à la fois une activité de cuisinier traiteur et une activité de location de salle et de gîte, une autre présentant sous l'en-tête la table d'Eglantine la possibilité de louer une salle "avec ou sans traiteur" et où figure le nom de "M K...-traiteur", enfin un article paru dans un journal dont le nom n'est pas précisé et à une date inconnue où sous le titre "gîte et couverts à la table d'Eglantine", cet établissement est décrit comme "tenu par Laurence et C... E..., traiteurs depuis 1985" ; qu'il ressort de ces éléments que Madame Q... et Monsieur E... ont cherché à présenter leurs deux entreprises (complémentaires et situées au même endroit) comme une seule entreprise ; que toutefois, ni la fusion effective de ces deux entités ni, a fortiori, la direction de cette entité fusionnée par Madame Q... ne sont démontrées ; que ces éléments ne permettent donc pas d'établir que le contrat de travail les liant aurait "disparu" ou se serait nové en une société de fait ; que de surcroît, jusqu'en octobre 2013, Monsieur E... a établi des bulletins de paie, versé un salaire à Madame Q... et payé les cotisations afférentes ; que le contrat de travail a donc persisté jusqu'en novembre 2013 ; ET AUX MOTIFS QUE faute de contrat écrit, le contrat de travail est présumé être à temps plein ; que Madame Q... a d'ailleurs été payée sur la base d'un temps plein jusqu'au mois de mars 2010, puis à temps partiel d'avril 2010 à août 2011, de mars 2012 à mars 2013 et de juin à octobre 2013 ; que Monsieur E... n'apporte aucun élément établissant que Madame Q... a effectivement travaillé à temps partiel pendant ces périodes, qu'elle pouvait connaître son rythme de travail et n'était pas constamment à sa disposition ; qu'il n'explique d'ailleurs pas pour quelle raison, "du fait de son activité non salariée" qui existait pourtant déjà depuis 6 ans, elle n'aurait brusquement plus travaillé pour lui qu'à temps partiel (pour des durées parfois de 10H mensuelles seulement) ; que Madame Q... est donc fondée à obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE Madame Q... revendique un classement au niveau IV échelon 1 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants et le rappel de salaire afférent ; que Monsieur E... soutient que cette convention n'est pas applicable, subsidiairement, que Madame Q... ne relevait pas de ce niveau ; que tous les bulletins de paie de Madame Q... mentionnent cette convention collective ; qu'il existe donc une présomption d'applicabilité ; qu'en outre, parmi les activités de l'entreprise mentionnées figurent celles de "restaurant, licence 5" qui relèvent de cette convention ; que Monsieur E... soutient qu'il ne disposait pas de restaurant et que son activité principale est celle de traiteur ; qu'entrent dans le champ d'application de la convention litigieuse "les traiteurs organisateurs de réception" ; que Monsieur E... affirme que l'organisation des réceptions relevait de l'entreprise de Madame Q... et que lui se cantonnait à une activité de traiteur ; que Madame Q... produit toutefois des devis établis à en-tête de "C... K... cuisinier traiteur-organisateur de réceptions" (pour des réceptions prévues les 25, 26 et 30 novembre 2011, 13 décembre 2012, 19, 22, 24 octobre, 12, 16, 29 novembre 2013, 14 avril 2014) et une facture portant la même en-tête datée du 19 janvier 2009 ; que Monsieur E... ne produit aucun élément venant étayer sa contestation et contredire ceux apportés par Madame Q... ; que la convention applicable est donc celle des hôtels cafés et restaurants ; que deux clients indiquent avoir fait appel à de multiples reprises aux services de Monsieur E... en qualité de traiteur et avoir eu Madame Q... pour interlocutrice ou principale interlocutrice ; qu'elle "s'occupait de la décoration, de la mise en place de l'espace restauration, du recrutement et du management des serveurs. Elle était aussi bien à l'accueil, qu'en cuisine et qu'en salle pour le service" (Mme U...) ; qu'elle gérait les devis, l'élaboration des menus, la préparation de la salle, la location de matériels complémentaires, était présente très tôt pour "peaufiner tous les détails" et donner les consignes aux extras (M. Y...) ; que des clients plus ponctuels et amis attestent qu'elle avait seule "la responsabilité de l'organisation, de la mise en place de la salle, du service, du personnel et des clients" (Mme T...), "elle participait à l'organisation, servait et même assurait la responsabilité de certains banquets quand il y en avait plusieurs le même week-end" (Mme S...) ; que Madame Q... produit également des devis (ceux précédemment évoqués) qu'elle a signés ; que ces tâches correspondent à des "travaux d'exploitation complexe faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés" ; que son autonomie est, à tout le moins, celle prévue par le niveau revendiqué et ainsi décrite : "instructions à caractère général portant sur le domaine d'activité. Pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d'exécution, les moyens et les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l'initiative." ; que ses responsabilités incluent 1'"organisation du travail des collaborateurs" ou la 'Participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel." ; qu'en conséquence, Madame Q... relève bien du niveau IV échelon 1, "son expérience confirmée et réussie" suppléant l'absence de BTS ou bac comme la convention le permet ; que Madame Q... peut donc prétendre à un rappel de salaire correspondant au salaire minimal conventionnel pour cette classification sur la base d'un temps plein ; ALORS QUE, premièrement, lorsqu'un salarié se voit investi, au sein d'une société de fait, de pouvoirs assimilés à ceux d'un mandataire social et que les fonctions exercées en qualité de mandataire social absorbent les fonctions précédemment exercées dans le cadre d'un contrat de travail, le contrat de travail fait l'objet d'une novation en mandat social ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 après avoir constaté, que Madame Q... avait, à compter de l'année 2004, exploité en commun avec son époux, Monsieur E... , une entité économique constitué de leurs deux entreprises individuelles, dans le cadre d'une confusion de leurs patrimoines et avec une volonté de partager tant les moyens que les bénéfices et les pertes, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1271, 3° du code civil dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, l'exploitation en commun, par deux conjoints, d'un fonds de commerce avec un pouvoir de direction et de contrôle attribué à chacun d'eux, est incompatible avec la qualité de salarié de l'un ou l'autre des conjoints ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 après avoir constaté, que Madame Q... avait, à compter de l'année 2004, exploité en commun avec son époux, Monsieur E... , une entité économique constituant, compte tenu de la confusion de leurs patrimoines et de l'exploitation, un unique fonds de commerce, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1271, 3° du code civil dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce ; ALORS QUE, troisièmement, et en toute hypothèse, le lien de subordination révélant l'existence d'un contrat de travail est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la nature juridique de la relation entre les parties dépendant exclusivement des conditions effectives dans lesquelles est exercée l'activité par la personne qui revendique la qualité de salarié ; qu'en l'absence de contrat écrit, l'existence d'un contrat de travail ne peut être établi qu'en démontrant l'existence et la persistance d'un lien de subordination ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 sans, à aucun moment, rechercher, comme elle y était expressément invitée par Monsieur E..., si Madame Q... n'avait pas exercé ses fonctions en toute autonomie, en dehors de tout lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, le fait, pour un salarié, de jouir d'une autonomie totale dans l'organisation de son emploi du temps est exclusif du bénéfice de la présomption, en l'absence d'écrit, que le contrat de travail à temps partiel a été conclu pour un temps complet ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur E... à payer à Madame Q..., un rappel de salaire sur la base d'un temps complet, en considérant que Monsieur E... n'apportait aucun élément établissant que Madame Q... avait effectivement travaillé à temps partiel à compter de l'année 2004, qu'elle pouvait connaître son rythme de travail et n'était pas constamment à sa disposition, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si Madame Q... ne fixait pas elle-même la durée de son travail et si elle ne disposait une totale autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, ensemble celles de l'article 1315 du Code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, et enfin il résulte de l'article 34 la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 et de son annexe d'application n° 1, « grille de classification » que les agents de maîtrise occupent des emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTS ou au bac et que si ce niveau de connaissance n'est acquis ni par voie scolaire, ni par une formation professionnelle interne équivalente, il peut l'être par une expérience professionnelle confirmée et réussie ayant abouti à l'acquisition effective et donc contrôlable des connaissances équivalentes ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que Madame Q... relevait du niveau IV échelon 1 de la catégorie maîtrise, en se bornant à faire état, par un motif d'ordre général, d'une « expérience confirmée et réussie » suppléant l'absence de BTS ou de bac, sans énoncer aucun élément de fait de nature à faire ressortir que Madame Q... justifiait d'une telle expérience et qu'elle avait effectivement acquis des connaissance équivalentes à celles acquises dans le cadre d'un BTS ou, à tout le moins, d'un baccalauréat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe d'application n° 1, « grille de classification » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, ensemble de l'article 34 de ladite convention collective. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné Monsieur E... a condamné Monsieur E... à verser à Madame Q... une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE Madame Q... a été payée pour un travail à temps complet jusqu'au mois de mars 2010 puis, sans qu'aucun changement de situation ne soit intervenu, pour un temps partiel avec retour ponctuel à un temps complet de septembre à décembre 2011 ; que compte tenu du fait que Madame Q... et Monsieur E... travaillaient ensemble, celui-ci n'a pu ignorer la réalité des heures travaillées par Madame Q... ; que c'est donc intentionnellement qu'il a mentionné un nombre d'heures inférieur au temps réellement accompli, peu important que Madame Q... ait accepté cette situation ; que celle-ci est donc fondée à obtenir une indemnité pour travail dissimulé ; ALORS QUE, premièrement, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif condamnant l'employeur à payer une indemnité forfaitaire de travail dissimulé, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile, ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est, de manière intentionnelle, soustrait aux formalités déclaratives et de délivrance au salarié des documents relatifs à son contrat de travail, ou s'il a volontairement mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule inexactitude des bulletins de paie ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que Monsieur E... avait dissimulé une partie du travail effectué par Madame Q..., en se bornant à affirmer que compte tenu du fait que Madame Q... et Monsieur E... travaillaient ensemble, celui-ci n'avait pu ignorer la réalité des heures travaillées par Madame Q..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en réalité, ce n'était pas Madame Q... qui fixait sa propre durée de travail ni caractériser, en toute hypothèse, l'intention de E... de dissimuler des heures de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, ensemble des articles L.1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail. Moyens produits au pourvoi provoqué par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la société A... P..., ès qualités. PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné Monsieur E... à verser à Madame Q..., en deniers ou quittances, diverses sommes à titre de rappel de salaire et des congés payés afférents, pour les années 2010 à 2013, disant que le rappel de salaire et des congés payés étaient des sommes brutes dont se déduiraient les cotisations afférentes et que le total de la condamnation produirait intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur E... ne conteste pas l'existence d'un contrat de travail de 1993 à avril 2004 mais soutient que "à compter de cette date, Madame Q... ne travaillera plus réellement pour (lui)", que les activités de son entreprise et de celle de son épouse étaient imbriquées générant une "société créée de fait" gérée par Madame Q... si bien qu'aucun lien de subordination n'existait plus entre eux et que "le contrat de travail avait perdu toute existence" ; que cette présentation est contestée par Madame Q... ; que bien qu'il n'existe pas de contrat écrit, Madame Q... n'a pas à démontrer l'existence d'un contrat de travail puisque ce point n'est pas contesté ; Il appartient en revanche à Monsieur E... de démontrer que ce contrat a "disparu" ou s'est nové en une société de fait comme il le soutient ; que les seuls éléments qu'il produit sont constitués par une photo des bâtiments où figurent les enseignes de son entreprise et de celle de Madame Q..., une publicité où sous le nom maison E... sont présentés à la fois une activité de cuisinier traiteur et une activité de location de salle et de gîte, une autre présentant sous l'en-tête la table d'Eglantine la possibilité de louer une salle "avec ou sans traiteur" et où figure le nom de "M K...-traiteur", enfin un article paru dans un journal dont le nom n'est pas précisé et à une date inconnue où sous le titre "gîte et couverts à la table d'Eglantine", cet établissement est décrit comme "tenu par Laurence et C... E..., traiteurs depuis 1985" ; qu'il ressort de ces éléments que Madame Q... et Monsieur E... ont cherché à présenter leurs deux entreprises (complémentaires et situées au même endroit) comme une seule entreprise ; que toutefois, ni la fusion effective de ces deux entités ni, a fortiori, la direction de cette entité fusionnée par Madame Q... ne sont démontrées ; que ces éléments ne permettent donc pas d'établir que le contrat de travail les liant aurait "disparu" ou se serait nové en une société de fait ; que de surcroît, jusqu'en octobre 2013, Monsieur E... a établi des bulletins de paie, versé un salaire à Madame Q... et payé les cotisations afférentes ; que le contrat de travail a donc persisté jusqu'en novembre 2013 ; ET AUX MOTIFS QUE faute de contrat écrit, le contrat de travail est présumé être à temps plein ; que Madame Q... a d'ailleurs été payée sur la base d'un temps plein jusqu'au mois de mars 2010, puis à temps partiel d'avril 2010 à août 2011, de mars 2012 à mars 2013 et de juin à octobre 2013 ; que Monsieur E... n'apporte aucun élément établissant que Madame Q... a effectivement travaillé à temps partiel pendant ces périodes, qu'elle pouvait connaître son rythme de travail et n'était pas constamment à sa disposition ; qu'il n'explique d'ailleurs pas pour quelle raison, "du fait de son activité non salariée" qui existait pourtant déjà depuis 6 ans, elle n'aurait brusquement plus travaillé pour lui qu'à temps partiel (pour des durées parfois de 10H mensuelles seulement) ; que Madame Q... est donc fondée à obtenir un rappel de salaire sur la base d'un temps plein ; ET AUX MOTIFS ENCORE QUE Madame Q... revendique un classement au niveau IV échelon 1 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants et le rappel de salaire afférent ; que Monsieur E... soutient que cette convention n'est pas applicable, subsidiairement, que Madame Q... ne relevait pas de ce niveau ; que tous les bulletins de paie de Madame Q... mentionnent cette convention collective ; qu'il existe donc une présomption d'applicabilité ; qu'en outre, parmi les activités de l'entreprise mentionnées figurent celles de "restaurant, licence 5" qui relèvent de cette convention ; que Monsieur E... soutient qu'il ne disposait pas de restaurant et que son activité principale est celle de traiteur ; qu'entrent dans le champ d'application de la convention litigieuse "les traiteurs organisateurs de réception" ; que Monsieur E... affirme que l'organisation des réceptions relevait de l'entreprise de Madame Q... et que lui se cantonnait à une activité de traiteur ; que Madame Q... produit toutefois des devis établis à en-tête de "C... K... cuisinier traiteur-organisateur de réceptions" (pour des réceptions prévues les 25, 26 et 30 novembre 2011, 13 décembre 2012, 19, 22, 24 octobre, 12, 16, 29 novembre 2013, 14 avril 2014) et une facture portant la même en-tête datée du 19 janvier 2009 ; que Monsieur E... ne produit aucun élément venant étayer sa contestation et contredire ceux apportés par Madame Q... ; que la convention applicable est donc celle des hôtels cafés et restaurants ; que deux clients indiquent avoir fait appel à de multiples reprises aux services de Monsieur E... en qualité de traiteur et avoir eu Madame Q... pour interlocutrice ou principale interlocutrice ; qu'elle "s'occupait de la décoration, de la mise en place de l'espace restauration, du recrutement et du management des serveurs. Elle était aussi bien à l'accueil, qu'en cuisine et qu'en salle pour le service" (Mme U...) ; qu'elle gérait les devis, l'élaboration des menus, la préparation de la salle, la location de matériels complémentaires, était présente très tôt pour "peaufiner tous les détails" et donner les consignes aux extras (M. Y...) ; que des clients plus ponctuels et amis attestent qu'elle avait seule "la responsabilité de l'organisation, de la mise en place de la salle, du service, du personnel et des clients" (Mme T...), "elle participait à l'organisation, servait et même assurait la responsabilité de certains banquets quand il y en avait plusieurs le même week-end" (Mme S...) ; que Madame Q... produit également des devis (ceux précédemment évoqués) qu'elle a signés ; que ces tâches correspondent à des "travaux d'exploitation complexe faisant appel au choix des modes d'exécution, à la succession des opérations, et nécessitant des connaissances professionnelles développées ou étendues en raison du nombre et de la complexité des produits et/ou des services vendus et/ou des moyens et méthodes employés" ; que son autonomie est, à tout le moins, celle prévue par le niveau revendiqué et ainsi décrite : "instructions à caractère général portant sur le domaine d'activité. Pouvoir de décision défini, mais concernant des modes d'exécution, les moyens et les méthodes, l'organisation du travail, la succession et le programme des activités, y compris pour des collaborateurs. Situations de travail qui font souvent appel à l'initiative." ; que ses responsabilités incluent 1'"organisation du travail des collaborateurs" ou la 'Participation à la gestion du matériel, des matières et du personnel." ; qu'en conséquence, Madame Q... relève bien du niveau IV échelon 1, "son expérience confirmée et réussie" suppléant l'absence de BTS ou bac comme la convention le permet ; que Madame Q... peut donc prétendre à un rappel de salaire correspondant au salaire minimal conventionnel pour cette classification sur la base d'un temps plein ; ALORS QUE, premièrement, lorsqu'un salarié se voit investi, au sein d'une société de fait, de pouvoirs assimilés à ceux d'un mandataire social et que les fonctions exercées en qualité de mandataire social absorbent les fonctions précédemment exercées dans le cadre d'un contrat de travail, le contrat de travail fait l'objet d'une novation en mandat social ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 après avoir constaté, que Madame Q... avait, à compter de l'année 2004, exploité en commun avec son époux, Monsieur E... , une entité économique constitué de leurs deux entreprises individuelles, dans le cadre d'une confusion de leurs patrimoines et avec une volonté de partager tant les moyens que les bénéfices et les pertes, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1271, 3° du code civil dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce, ensemble les articles 1871 et 1873 du code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, l'exploitation en commun, par deux conjoints, d'un fonds de commerce avec un pouvoir de direction et de contrôle attribué à chacun d'eux, est incompatible avec la qualité de salarié de l'un ou l'autre des conjoints ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 après avoir constaté, que Madame Q... avait, à compter de l'année 2004, exploité en commun avec son époux, Monsieur E... , une entité économique constituant, compte tenu de la confusion de leurs patrimoines et de l'exploitation, un unique fonds de commerce, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1271, 3° du code civil dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce ; ALORS QUE, troisièmement, et en toute hypothèse, le lien de subordination révélant l'existence d'un contrat de travail est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, la nature juridique de la relation entre les parties dépendant exclusivement des conditions effectives dans lesquelles est exercée l'activité par la personne qui revendique la qualité de salarié ; qu'en l'absence de contrat écrit, l'existence d'un contrat de travail ne peut être établi qu'en démontrant l'existence et la persistance d'un lien de subordination ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que le contrat de travail de Madame Q..., conclu en 1993, avait persisté jusqu'en novembre 2013 sans, à aucun moment, rechercher, comme elle y était expressément invitée par Monsieur E..., si Madame Q... n'avait pas exercé ses fonctions en toute autonomie, en dehors de tout lien de subordination, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; ALORS QUE, quatrièmement, et en tout cas, le fait, pour un salarié, de jouir d'une autonomie totale dans l'organisation de son emploi du temps est exclusif du bénéfice de la présomption, en l'absence d'écrit, que le contrat de travail à temps partiel a été conclu pour un temps complet ; de sorte qu'en condamnant, en l'espèce, Monsieur E... à payer à Madame Q..., un rappel de salaire sur la base d'un temps complet, en considérant que Monsieur E... n'apportait aucun élément établissant que Madame Q... avait effectivement travaillé à temps partiel à compter de l'année 2004, qu'elle pouvait connaître son rythme de travail et n'était pas constamment à sa disposition, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si Madame Q... ne fixait pas elle-même la durée de son travail et si elle ne disposait une totale autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-14 du code du travail, ensemble celles de l'article 1315 du Code civil ; ALORS QUE, cinquièmement, et enfin il résulte de l'article 34 la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 et de son annexe d'application n° 1, « grille de classification » que les agents de maîtrise occupent des emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTS ou au bac et que si ce niveau de connaissance n'est acquis ni par voie scolaire, ni par une formation professionnelle interne équivalente, il peut l'être par une expérience professionnelle confirmée et réussie ayant abouti à l'acquisition effective et donc contrôlable des connaissances équivalentes ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que Madame Q... relevait du niveau IV échelon 1 de la catégorie maîtrise, en se bornant à faire état, par un motif d'ordre général, d'une « expérience confirmée et réussie » suppléant l'absence de BTS ou de bac, sans énoncer aucun élément de fait de nature à faire ressortir que Madame Q... justifiait d'une telle expérience et qu'elle avait effectivement acquis des connaissance équivalentes à celles acquises dans le cadre d'un BTS ou, à tout le moins, d'un baccalauréat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe d'application n° 1, « grille de classification » à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, ensemble de l'article 34 de ladite convention collective. SECOND MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné Monsieur E... a condamné Monsieur E... à verser à Madame Q... une somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter du 8 novembre 2014 ; AUX MOTIFS QUE Madame Q... a été payée pour un travail à temps complet jusqu'au mois de mars 2010 puis, sans qu'aucun changement de situation ne soit intervenu, pour un temps partiel avec retour ponctuel à un temps complet de septembre à décembre 2011 ; que compte tenu du fait que Madame Q... et Monsieur E... travaillaient ensemble, celui-ci n'a pu ignorer la réalité des heures travaillées par Madame Q... ; que c'est donc intentionnellement qu'il a mentionné un nombre d'heures inférieur au temps réellement accompli, peu important que Madame Q... ait accepté cette situation ; que celle-ci est donc fondée à obtenir une indemnité pour travail dissimulé ; ALORS QUE, premièrement, la cassation du chef du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, entraînera, par voie de conséquence, la cassation du chef du dispositif condamnant l'employeur à payer une indemnité forfaitaire de travail dissimulé, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile, ALORS QUE, deuxièmement, et en toute hypothèse, la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur s'est, de manière intentionnelle, soustrait aux formalités déclaratives et de délivrance au salarié des documents relatifs à son contrat de travail, ou s'il a volontairement mentionné un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que le caractère intentionnel de l'infraction de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule inexactitude des bulletins de paie ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que Monsieur E... avait dissimulé une partie du travail effectué par Madame Q..., en se bornant à affirmer que compte tenu du fait que Madame Q... et Monsieur E... travaillaient ensemble, celui-ci n'avait pu ignorer la réalité des heures travaillées par Madame Q..., sans rechercher, comme elle y était invitée, si, en réalité, ce n'était pas Madame Q... qui fixait sa propre durée de travail ni caractériser, en toute hypothèse, l'intention de E... de dissimuler des heures de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail, ensemble des articles L.1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail.