Cour de cassation, 20 février 2019. 17-22.482

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 février 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10195 F Pourvoi n° P 17-22.482 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Sebach France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 juin 2017 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. D... F..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Gilibert, conseiller rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Sebach France, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. F... ; Sur le rapport de Mme Gilibert, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Sebach France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Sebach France à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt février deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Sebach France Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé que le licenciement de M. F... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société Sebach France à lui payer la somme de 35 000 euros nets d'indemnité en application des dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail ; AUX MOTIFS QUE, sur la formalité relative au recueil de l'avis des délégués du personnel prévue par l'article L. 1226-12 alinéa 1er du code du travail : l'article L. 2312-2 du code du travail dispose que la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif de onze salariés et plus est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes ; QUE l'article L. 1111-2 du code du travail prévoit les modalités de calcul des effectifs de l'entreprise, selon que les salariés sont titulaires de contrats de travail à durée indéterminée ou déterminée, à temps plein ou à temps partiel ; QUE le registre du personnel communiqué aux débats par la société n'est pas renseigné de façon complète (absence de précision du type de contrat) ; QUE ce registre au surplus n'est pas communiqué intégralement, mais seulement en ses feuillets 3 et 4 avec une première date d'embauche le 13 janvier 2011 alors que les états du personnel 2011 et 2012 communiqués par l'employeur montrent que plusieurs salariés avaient été embauchés avant 2011 et que les effectifs ont atteint onze salariés pendant douze mois au cours des trois années ayant précédé l'engagement de la procédure de licenciement, aucune contestation n'étant émise sur le fait que la totalité de ces onze personnes étaient liées à l'entreprise par un contrat de travail ; QUE l'employeur ne pouvait se soustraire à l'obligation prévue par l'article L. 1226-12 du code du travail, dès lors que la mise en place des délégués du personnel était obligatoire en application de l'article L. 2312- 2 du code du travail ; QU'en l'espèce, force est de constater que l'employeur ne justifie ni d'un procès-verbal de carence, ni de l'impossibilité d'organiser des élections avant l'engagement de la procédure de licenciement de M. F... ; QUE la consultation des délégués du personnel, qui devait intervenir après l'avis définitif d'inaptitude et avant l'engagement de la procédure de licenciement, est une formalité substantielle dont le non respect entraîne le caractère illicite du licenciement et ouvre droit pour le salarié à l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du code du travail à savoir au moins 12 mois de salaire ; Sur la recherche de reclassement : QUE la preuve du caractère sérieux et loyal de la recherche de reclassement incombe à l'employeur, sur qui pèse l'obligation de proposer un autre emploi adapté aux capacités du salarié et prenant en compte les préconisations du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant au sein de l'entreprise, l'emploi proposé devant être aussi comparable que possible au précédent au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; QU'en l'espèce et suite à la seconde visite de reprise du 17 janvier 2013 le médecin du travail a déclaré M. F... inapte à son poste de chauffeur livreur, mais pouvant faire des activités ne nécessitant pas d'efforts de manutention lourde ni efforts de levée ou traction ni conduite prolongée de camion, - occuper un poste d'entretien simple des cabines sur des parcours courts sans la livraison ou sinon montage en atelier, - travailler à temps partiel -.accomplir un travail administratif voire commercial ; QUE la Société verse aux débats : - le courrier en vue d'un reclassement, adressé le 18 janvier 2013 à la société mère située en Italie à [...], courrier contenant l'avis du médecin du travail, ainsi que l'énumération des permis de conduire détenus par M. F... ; - la réponse négative en date du 23 janvier 2013 de cette société ; - un tableau des postes existant au sein de la société (attaché commercial, chauffeur opérateur, responsable de l'administration des ventes, assistante commerciale, responsable de parc, secrétaire administrative, comptable, responsable comptable et responsable d'exploitation) ; - le registre du personnel, partiellement communiqué ; - l'organigramme du personnel de la société Sebach en 2011 et en 2012 ; - l'attestation de la Présidente de la société italienne, confirmant avoir été sollicitée par le directeur de la société Sebach France en vue du reclassement de M. F... et avoir répondu par la négative le 23 janvier 2013, n'étant pas en mesure de proposer un poste au reclassement conforme aux préconisations du médecin du travail ; QUE la société Sebach soutient en outre et sans être contestée sur ce point, que M. F... n'avait pas les compétences ou les diplômes requis pour occuper des postes de nature commerciale ou administrative ; QUE la société soutient encore que hormis le poste de chauffeur opérateur pour lequel M. F... était déclaré inapte, ne restait que le poste de responsable de parc dont les missions principales consistent au chargement déchargement du matériel, conduite et nettoyage d'engins ; QU'elle ajoute qu'aucun aménagement ou modification n'était possible, les postes existants ne permettant pas la limitation des ports de charges ni efforts de levée ou de traction et ces postes nécessitant d'être titulaire du permis remorque et d'un Caces pour la conduite des chariots au dépôt ; QUE toutefois, l'employeur ne donne aucune explication sur l'existence et le contenu d'un poste de magasinier-préparateur occupé par un salarié (M. L...) mais dont le registre du personnel montre qu'il a quitté l'entreprise un mois après le licenciement de M. F... ; QUE surtout, l'employeur ne saurait sans contradiction soutenir qu'aucun poste de l'entreprise ne permettait d'éviter la limitation des ports de charge ou les efforts de levée ou de traction alors qu'il affirme dans le même temps que le principe en vigueur au sein de l'entreprise est l'interdiction de la manutention à main nues, que les opérations de déchargement ou de chargement s'effectuent à l'aide d'un chariot élévateur mis à disposition, de roues de manutentions ou d'élévateurs présents sur les camions ; QU'enfin, M. F... justifie de ce qu'il disposait d'un CACES (certificat d'aptitude à la conduite d'engins en sécurité) 3-B « élévation multi-directionnelle » valable jusqu'au 14 septembre 2012 et qu'il avait subi un test pratique pour la conduite des types minis-engins et engins de manutention valable jusqu'au 14 septembre 2017, l'employeur pouvant au besoin lui permettre de compléter cette formation s'il estimait qu'il ne disposait pas de la totalité des permis requis pour conduire les chariots au dépôt de l'entreprise ; QUE force est dès lors de constater qu'en s'abstenant de toute proposition de poste ou d'aménagement du poste ou encore de la durée du travail ainsi que le préconisait le médecin du travail à la suite de l'étude des postes existants au sein de l'entreprise, l'employeur a manqué à son obligation d'une recherche sérieuse et loyale de reclassement ; QUE les dispositions de l'article L. 1226-15 du code du travail n'ont dès lors pas été respectées ; 1- ALORS QU'il est de l'office du juge, dès lors qu'il n'est pas spécialement contesté par le salarié que l'effectif de l'entreprise n'imposait pas l'organisation d'élections, de déterminer cet effectif au besoin en ordonnant la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction ; que dès lors, la cour d'appel ne pouvait se borner à considérer que les pièces produites par l'employeur n'étaient pas suffisantes ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-12 alinéa 1er du code du travail et L. 2312-2 du code du travail ; 2- ALORS QUE l'accomplissement par l'employeur de son obligation de reclassement s'apprécie au jour où le licenciement est prononcé ; que la cour d'appel ne pouvait dès lors, pour considérer que l'employeur ne faisait pas la preuve de l'accomplissement de ses obligations à cet égard, retenir qu'un poste s'était libéré un mois après le licenciement de M. F..., sans rechercher si l'employeur avait pu, au moment de ce licenciement, avoir connaissance du prochain départ du salarié ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail ; 3- ALORS QU'il appartenait à la cour d'appel de déterminer si l'employeur établissait que les postes disponibles dans l'entreprise, quels que fussent les principes de manutention mécanisée qui y étaient en vigueur, nécessitaient concrètement des efforts de levage et de poussée qui les rendaient incompatibles avec l'état de santé du salarié ; qu'en se bornant à relever une contradiction, la cour d'appel, qui s'est déterminée par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-10 du code du travail.