Cour de cassation, 24 octobre 2018. 17-19.263

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 octobre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11292 F Pourvoi n° Q 17-19.263 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Jean-Jacques Y..., domicilié [...] (Maroc), contre l'arrêt rendu le 7 février 2017 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Sup intérim 39, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Sup intérim 24, dont le siège est [...] , anciennement Sup intérim Franche Comté, défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 septembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. Y..., de la SCP Boulloche, avocat des sociétés Sup intérim 39 et Sup intérim 24 ; Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre octobre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Vesoul du 21 janvier 2012 en ce qu'il a rejeté les demandes de M. Y... en paiement des commissions, d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes, d'AVOIR condamné M. Y... aux dépens de la procédure d'appel à l'exception des frais d'expertise qui ont été partagés par moitié entre les parties et à payer aux sociétés Sup Interim 39 et Sup Interim Franche Comté une somme de 2 500 euros à chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « M. Y... formule à titre principal, deux demandes, la première portant sur la période de janvier 2005 à août 2007 et la seconde de septembre 2007 à août 2009 du fait du changement de rattachement à compter de septembre 2007 à la société Sup Interim Franche Comté, alors qu'il était auparavant rattaché à Sup Interim 39. Il présente ses demandes sous forme d'un tableau repris par l'expert dans son rapport duquel il ressort qu'il calcule la rémunération variable sur la base d'un intéressement de 8% sur la marge brute et de 4% sur les allégements de charge. Ainsi, il chiffre sa demande à 916 605,02 € pour la première période et à 697 225,95€ pour la seconde période soit un total de 1 613 276€. A titre subsidiaire, il présente une autre demande sous la forme d'un second tableau repris par l'expert, calculant la rémunération selon la formule utilisée par la société mais en retenant non pas un taux de 4% mais de 8% . Il aboutit alors à une réclamation totale de 306 791,33 euros. Il ressort du contrat de travail du 5 avril 1999 conclu entre les parties que M. Y... engagé comme responsable d'agence chargé de celle de Vesoul doit percevoir la rémunération suivante détaillée dans l'article 4: «-une rémunération fixe de 12 000 francs pour un horaire de 169 h, -une rémunération variable sous forme d'intéressement de 8% de «la marge brute réalisée», -une rémunération variable sous forme d'intéressement soit «4% du montant des allégements des charges patronales (pendant la période du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) ». Le contrat de travail ne comporte aucune méthode de calcul de la marge brute ni ne précise le périmètre de la marge «réalisée». Si le contrat fait référence à un taux unique de 8%, il est constant que celui-ci a évolué en fonction des responsabilités de M. Y... qui devient responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, sans aucun avenant écrit, pas plus que lorsqu'il passe de l'agence de Sup Interim à Sup Interim 39 puis à Sup Interim Franche Comté . Il est constant que la marge brute sur laquelle les commissions tant de 8% que de 4%, va être calculée par l'employeur selon la méthode mathématique suivante: « chiffre d'affaires encaissé (montant des salaires intérimaires hors congés payés et indemnités de fin de mission X 1,90 +indemnités non assujetties versées).» L'expert précise que cette formule mathématique n'appelle pas d'observations particulières étant parfaitement cohérente, le fait de retenir un coefficient de pondération de 1,90 étant classique précisant qu'il s'agit de prendre en considération un taux moyen de charges liées à l'activité. Toutefois, il est constant que M. Y... a bénéficié du taux de 8% d'avril 1999 à février 2005 inclus, sur l'activité qu'il conduisait à titre personnel puis avec un taux de 4% complémentaire à celui de 8% à compter d'août 2002 correspondant à un intéressement secteur. A compter de mars 2005, il a perçu uniquement un taux de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de sa direction en l'absence de toute activité commerciale personnelle. L'expert note qu'il est cohérent et d'usage qu'un responsable de secteur puisse percevoir un intéressement sur l'activité réalisée par ses commerciaux relevant de son périmètre comme il est compréhensible que l'accroissement de responsabilités de l'intéressé ne lui ait plus permis de conserver une activité personnelle et donc les 8% prévus . L'expert relève que les commissions ont toujours été calculées et versées selon la même méthode de calcul retenue par la société sur les périodes vérifiées de 2005 à 2009, sans substitution d'une formule par une autre. Seul le taux a varié en fonction de l'évolution de l'activité de M. Y.... L'expert certifie que M. Y... a bien perçu un intéressement sur les allégements de charges patronales loi Juppé puis loi Fillon en lien avec celui de 8% . Il a cessé dès que l'intéressement secteur de 4% soit sur la période de 2005 à 2009, n'a plus été versé. Enfin, l'expert a certifié qu'après examen des journaux de paie et de vente que les montants versés correspondaient bien aux montants dus en fonction du chiffre d'affaires à retenir «dans un souci de pleine corroboration des chiffres par ces documents comptables». L'expert ajoute que l'examen des documents globaux comme les bilans ou comptes de résultat ne présentent aucun intérêt. Il certifie que M. Y... a perçu les commissions qui étaient dues en application de la formule retenue par la société et du taux lié aux fonctions. Sur la notion de marge brute, l'expert note que la société Sup Interim emploie le même terme pour deux finalités différentes, l'une salariale afin de déterminer l'intéressement dû aux commerciaux et responsables selon la formule mathématique rappelée et, l'autre de gestion comme outil de pilotage avec une formule différente dont la différence réside dans la prise en compte des charges sociales provisionnées dans la marge dite commerciale et non pour la marge dite salariale. L'expert conclut qu'il n'existe pas de définition habituelle normalisée ou commune de la notion de marge brute retenant qu'il peut y avoir plusieurs marges brutes pour une même entreprise selon ce qu'elle souhaite analyser. Il indique que seule l'entreprise est en capacité de retenir la définition qui lui semble pertinente au regard de son activité et de l'objectif recherché. Il ajoute que l'indicateur salarial n'a pas vocation à déterminer un élément de rémunération et rappelle qu'il appartient à l'entreprise de déterminer en fonction de l'objectif poursuivi, le niveau de charges à prendre en considération. L'expert précise sur les calculs opérés par M. Y... au soutien de ses demandes chiffrées, que la reconstitution réalisée avec neutralisation approximative des décalages faute de documents, n'est pas pertinente car le raisonnement suivi en exercice comptable de janvier à décembre ne peut qu'être erroné en la matière, du fait des décalages de paie et des différents formats de présentation des documents de la société. Pour les allégements de charges, l'expert fait remarquer que le contrat prévoit un intéressement sur la durée d'application de la loi Juppé alors que lorsqu'il a été remplacé par la loi Fillon, l'intéressement a été maintenu jusqu'en 2005 et supprimé en même temps que l'intéressement de 8%, la société affirmant que les deux taux d'intéressements étaient liés. Il souligne que le conseil de M. Y... pour chiffrer sa réclamation, a effectué un calcul de proportionnalité à partir d'un document unique produit par la société récapitulant pour l'année 2008, les salaires et cotisations versées à l'Urssaf, document figurant en pièce annexe 19 du rapport d'expertise. L'expert note que l'exercice d'extrapolation auquel s'est livré M. Y... sur cette faible base en réduit la portée, le document étant inexploitable en l'état. L'expert note qu'il ne dispose pas d'élément plus probant. L'expert souligne que le tableau des réclamations formées à titre principal, sur la marge économique comme base de calcul de l'intéressement secteur est faux dans le total mis en compte du fait des calculs approximatifs des allègements des charges comme celui établi pour la demande formée à titre subsidiaire. M. Y... demande à bénéficier d'un calcul basé sur les règles posées par son contrat de travail alors qu'il résulte expressément de celui-ci qu'il est embauché comme responsable d'agence et de celle de Vesoul avec possibilité de mutation dans tout autre établissement. La rémunération variable sous forme d'intéressement est de 8% de la marge brute réalisée. De l'analyse de ce contrat, il apparaît que la marge brute à retenir est celle réalisée personnellement par M. Y... dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il avait à cette époque des commerciaux sous sa responsabilité. De plus, il avait à réaliser des objectifs en terme de chiffre d'affaires et de marge et devait rendre compte de ses démarches et résultats. De plus, l'indication des termes « marge brute réalisée» ne saurait être correspondre à celle de l'agence mais vise son activité personnelle telle que décrite dans son contrat à savoir trouver des clients, entretenir la clientèle existante et s'assurer du paiement des prestations. M. Y... n'a pas contesté avoir été à l'époque le seul commercial de l'agence. Eu égard au changement de fonctions de M. Y... devenu d'abord responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, la société a modifié la rémunération variable en maintenant la rémunération de 8% à laquelle elle ajoute une rémunération de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de son secteur pour finalement supprimer celle de 8% au profit du taux de 4% . Il en résulte que la société a adapté la rémunération à l'évolution des responsabilités de M. Y... qui l'ont conduit à réduire son activité personnelle puis à la supprimer. Dès lors, il en résulte que les modalités de calcul de la rémunération variable telles que prévues dans le contrat de travail devenaient inapplicables de sorte qu'il appartient à la cour de rechercher la commune intention des parties pour déterminer les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération. Il apparaît des éléments que la société a effectivement fait progressivement évoluer les modalités de la rémunération pour qu'elles soient conformes aux responsabilités de M. Y.... Il est par ailleurs démontré et non démenti par M. Y... qu'il a toujours disposé d'une fiche de calcul des commissions qui était annexée à son bulletin de paye et qu'il a toujours perçu le montant calculé par l'employeur sans la moindre réclamation, protestation ou demande d'explication sur ce point et ce durant toute l'exécution du contrat soit pendant dix ans. Par ailleurs, si la formule mathématique ne figure pas dans le contrat de travail de M. Y..., il résulte des contrats produits qu'elle a été introduite en 2000 pour les commerciaux embauchés à partir de cette date (M A..., Mme Della B...) et qu'elle n'y figurait pas dans les contrats antérieurs comme ceux de Mme C..., Mme D..., M. E... , formule qui est qualifiée de classique et d'habituelle par l'expert. De plus, il apparaît que la société utilise cette formule pour tous ses commerciaux de sorte qu'il doit être considéré qu'elle relevait d'un usage , usage au demeurant connu et accepté par M. Y... qui ne l'a jamais remis en cause. Ces éléments démontrent que ces nouvelles modalités ont été convenues et appliquées en toute connaissance de cause par les deux parties comme le fait d'avoir lié la rémunération variable aux fonctions de M. Y... et ne sont que l'expression de leur commune intention, étant observé comme l'a précisé l'expert qu'il est cohérent et d'usage qu'un responsable de secteur puisse percevoir un intéressement sur l'activité réalisée par les commerciaux et compréhensible que l'augmentation des responsabilités ne lui permette plus de réaliser une activité personnelle. Sur la notion de marge brute, M. Y... entend utiliser la définition commerciale de celle-ci alors que la société entend lui donner une définition «salariale». Or, si l'expert indique qu'il n'existe pas de définition normalisée, la définition «salariale» a pour objectif de déterminer l'intéressement dû aux commerciaux. La marge économique est un indicateur pour la société de sa situation économique et de sa rentabilité qui n'a pas vocation à s'appliquer pour le calcul de commissions dont l'objectif est de rémunérer le travail du commercial au vu des ventes réalisées et le directeur pour le travail de ses équipes, cette rémunération devant être source de motivation pour les commerciaux comme pour le directeur. S'il ne peut être contesté que la loi Fillon a créé un dispositif plus avantageux que la loi Juppé dont a nécessairement profité l'entreprise puisqu'il réduisait les charges sociales et augmentait la marge commerciale, il ne saurait être un élément prouvant que la marge brute convenue était la marge commerciale alors que la rémunération était liée à la seule activité du salarié définie par ses fonctions et responsabilités. L'absence de toute protestation du mode de rémunération connu et appliqué pour tous et d'une manière identique démontre que l'assiette du taux de commission procédait bien de la volonté commune des parties. Enfin, la société détaille les rémunérations mensuelles brutes perçues par M. Y... qui prouvent qu'elle a été en constante progression passant de 42 550 euros en 2001 à 93 178 euros en 2008 et 82481 euros en 2009 mais sur 10 mois. Au vu de ces éléments, il convient de constater que M. Y... a été rempli de ses droits, ce qui conduit à rejeter ses demandes et à confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes du 21 janvier 2012. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : M. Y... qui succombe dans la présente procédure, sera condamné au paiement des dépens de la procédure d'appel à l'exception des frais d'expertise qui seront partagés par moitié par les parties, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande d'allouer aux société Sup Interim 39 et Sup Interim Franche Comté une somme de 2500 euros à chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile.» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « M. Jean-Jacques Y... est nommé responsable de secteur à compter du 01 octobre 2001. Que cette nomination à un poste de responsable de secteur s'accompagne de l'attribution d'une commission de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux de chaque agence. Que le premier versement de cette commission a été réalisé au mois d'août 2002 et que cette commission s'appuie sur les marges brutes de Dôle, Gray et saint Vit qui font parties du secteur de M. Jean-Jacques Y.... Que M. Jean-Jacques Y... conteste la définition de la marge brute ainsi que la base de calcul servant à déterminer sa commission de 4% sur la marge brute des commerciaux des agences de son secteur. Que la marge brute utilisée pour le calcul des commissions de Mme Séverine Della B... (responsable d'agence), de Melle Virgine F... et de Melle Sandrine G... contrat de travail d'attachée commerciale en date du 02 octobre 2000) est clairement spécifiée dans leurs contrats respectifs. Que cette définition de la marge brute est identique à celle définie dans le contrat de travail en date du 19 janvier 2010 de M. Hervé A..., responsable de secteur. Que M. A... était responsable d'agence de saint Vit en 2002 au moment où m. Jean-Jacques Y... était responsable de ce secteur. Que la définition de la marge brute telle que l'a précisée l'employeur était connue, dès 2002, de M. Jean-Jacques Y.... Que les bulletins de paie des commerciaux de son secteur comportaient en annexe un tableau de calcul des commissions, avec les chiffres pris en compte pour la base de calcul et les commissions à verser à M. Jean-Jacques Y.... Qu'en conséquence, il convient de débouter M. Jean-Jacques Y... de sa demande de rappel d'intéressement sur la période de 01 janvier 2005 au 31 août 2007 » ; 1°) ALORS QUE le contrat est la loi des parties ; qu'aux termes de son contrat de travail du 05 avril 1999, M. Jean-Jacques Y... avait été embauché en qualité de « responsable d'agence », ce qui, en termes d « attributions et responsabilités », impliquait le respect de « l'objectif d'une agence » c'est-à-dire « l'obtention du résultat défini en accord avec la direction » ; qu' « en contrepartie de l'accomplissement des fonctions » il était versé au salarié, outre « une rémunération fixe de 12 000F pour un horaire forfaitaire de 169 Heures », « une rémunération variable sous forme d'intéressement soit 8% de la marge brute réalisée » et « une rémunération variable sous forme d'intéressement soit 4% du montant des allégements de charges patronales (pendant la durée du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) » étant précisé que « M. Y... ne pourra prétendre à aucun commissionnement sur les commandes non acceptées par la direction ; que les commissions seront payées sous réserve de la facture correspondante ; que M. Y... Jean-Jacques s'engage à faire le nécessaire auprès des clients afin d'accélérer le paiement des commandes effectives » (cf. production n° 9) ; qu'en ce qu'elle était versée en contrepartie de ses fonctions de responsable d'agence selon l'atteinte de l'objectif inhérent à celle-ci, la rémunération variable due au salarié, dont aucune formule de calcul n'était précisée, était nécessairement assise sur la marge brute réalisée par l'agence dont le salarié était responsable sans être limitée à sa seule activité commerciale individuelle ; qu'en jugeant qu'il résultait du contrat de travail que la marge brute à retenir était celle réalisée personnellement par le salarié, dans le cadre de sa seule activité commerciale individuelle, et que l'employeur avait valablement pu appliquer, pour déterminer la marge brute à retenir, la formule mathématique suivante « chiffre d'affaires encaissé – (montant des salaires intérimaires hors congés payés et indemnités de fin de mission X 1,90 + indemnités non assujetties versées) » malgré l'absence de toute indication en ce sens dans le contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; 2°) ALORS subsidiairement QUE les stipulations ambiguës ou peu précises du contrat de travail doivent, en cas de doute, s'interpréter dans le sens le plus favorable au salarié; qu'en l'espèce, déplorant une baisse de son taux de commissionnement de 8% à 4%, à compter de mars 2005, le salarié interprétait la notion de « marge brute » sur la base de laquelle sa rémunération variable devait être calculée par référence à la marge brute de son agence puis, à compter de son accession au poste de responsable secteur, par référence à la marge brute de son secteur ; que de son côté, la société Sup intérim prétendait se référer à la marge brute dégagée par l'activité commerciale personnelle du salarié expliquant, selon elle, que du fait de son accession à des postes dont les responsabilités accrues ne permettaient plus au salarié d'avoir une activité personnelle, l'intéressé ait vu son commissionnement de 8% progressivement disparaître au profit d'un taux complémentaire de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de sa direction ; qu'en retenant la notion de marge brute, telle qu'interprétée par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 1162 et 1134 du code civil, dans leur rédaction applicable en la cause ; 3°) ALORS à titre plus subsidiaire QUE le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, insistant sur le fait qu'il occupait à l'origine « une activité de responsable d'agence et non de simple commercial » (cf. les conclusions d'appel de l'exposant p. 26, §6), M. Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel oralement soutenues (cf. arrêt p. 7, § pénultième), que « la marge brute réalisée, visée par la clause de rémunération est donc obligatoirement celle réalisée par l'agence et ultérieurement le secteur, et non celle réalisée personnellement par M. Y... » (cf. les conclusions de l'exposant p. 14, §7); qu'à ce titre, il contestait l'argument de la société Sup Interim selon lequel l'intéressement de 4% qu'elle lui avait versé serait un intéressement nouveau venant s'ajouter aux dispositions contractuelles initiales en ce qu' « en réalité, ce n'était que l'application du contrat, sous la réserve d'une diminution illicite du taux de commissionnement » (p. 26, §2) ; qu'en affirmant, pour débouter le salarié de sa demande de rappel de commission, qu'il était constant que le salarié avait bénéficié du taux de 8% d'avril 1999 à février 2005 inclus sur l'activité qu'il conduisait « à titre personnel » puis avec un taux de 4% complémentaire à celui de 8% à compter d'août 2002 correspondant à un intéressement secteur outre que le salarié ne contestait pas avoir été, lors de son embauche, le seul commercial de l'agence, lorsque loin d'être constants, ces différents points étaient expressément contestés par M. Y..., la cour d'appel a dénaturé les conclusions du salarié et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge doit préciser l'origine de ses constatations ; qu'en affirmant, par motifs réputés adoptés, que la nomination du salarié au poste de responsable de secteur à compter du 01 octobre 2001 s'était accompagnée de l'attribution de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux de chaque agence, sans préciser les pièces sur lesquelles elle s'est fondée pour retenir cette « constatation », tandis que le salarié soutenait que ce taux était seulement une minoration unilatérale de son taux de commissionnement initial de 8%, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QU'il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il a exécuté les obligations qui lui incombent envers le salarié ; qu'en énonçant, dès lors, pour débouter le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui payer des rappels de commission, qu'il y avait lieu de retenir que la marge brute réalisée visée par le contrat de travail était celle réalisée personnellement par le salarié après application d'une formule mathématique déterminée, faute pour le salarié de démontrer qu'il avait à cette époque des commerciaux sous sa responsabilité, quand il appartenait à la société d'apporter la preuve que le salarié occupait des fonctions de simple commercial malgré sa qualification de « responsable d'agence », la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé, en conséquence, les dispositions de l'article 1315 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige ; 6°) ALORS QUE l'accord du salarié sur son mode de rémunération ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté ; qu'en l'espèce, il était constant que tandis que son contrat de travail du 5 avril 1999 prévoyait, outre une rémunération fixe de 12 000 francs pour un horaire de 169h, le versement d'une rémunération variable sous forme d'intéressement de 8% de la marge brute réalisée et une rémunération variable sous forme d'intéressement soit « 4% du montant des allégements des charges patronales (pendant la période du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) », le salarié, passé chef de secteur puis direction régional, avait seulement perçu, à compter de mars 2005, un taux de 4% de la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de sa direction, selon une formule mathématique déterminée, sans que cette évolution de ses modalités de rémunération ne fasse l'objet d'un avenant écrit ; que pour considérer que le salarié avait accepté ces modalités de calcul de ses commissionnements, la cour d'appel s'est bornée à relever que des fiches de calcul annexées au bulletin de paye avaient toujours été remises au salarié sans protestation de sa part, que les contrats de travail nouvellement conclus, à compter de 2000, faisaient figurer la formule mathématique litigieuse, que la pratique de cette formule ressortait d'un usage connu et jamais remis en cause par le salarié, l'expert dont les investigations n'avaient porté que la période 2005 à 2009 retenant que les calculs pratiqués étaient courants ; qu'en se déterminant ainsi, au regard de circonstances postérieures, ne visant pas personnellement l'intéressé ou faisant seulement ressortir une absence de contestation de sa part, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à caractériser que le salarié avait expressément accepté le calcul de sa rémunération en fonction de son activité personnelle et selon une formule mathématique affectée d'un taux de minoration, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Vesoul du 21 janvier 2012 en ce qu'il a rejeté les demandes de M. Y... en paiement des commissions, d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes, d'AVOIR condamné M. Y... aux dépens de la procédure d'appel à l'exception des frais d'expertise qui seront partagés par moitié entre les parties et à payer aux sociétés Sup Interim 39 et Sup Interim Franche Comté une somme de 2 500 euros à chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « M. Y... formule à titre principal, deux demandes, la première portant sur la période de janvier 2005 à août 2007 et la seconde de septembre 2007 à août 2009 du fait du changement de rattachement à compter de septembre 2007 à la société Sup Interim Franche Comté, alors qu'il était auparavant rattaché à Sup Interim 39. Il présente ses demandes sous forme d'un tableau repris par l'expert dans son rapport duquel il ressort qu'il calcule la rémunération variable sur la base d'un intéressement de 8% sur la marge brute et de 4% sur les allégements de charge. Ainsi, il chiffre sa demande à 916 605,02 € pour la première période et à 697 225,95€ pour la seconde période soit un total de 1 613 276€. A titre subsidiaire, il présente une autre demande sous la forme d'un second tableau repris par l'expert, calculant la rémunération selon la formule utilisée par la société mais en retenant non pas un taux de 4% mais de 8% . Il aboutit alors à une réclamation totale de 306 791,33 euros. Il ressort du contrat de travail du 5 avril 1999 conclu entre les parties que M. Y... engagé comme responsable d'agence chargé de celle de Vesoul doit percevoir la rémunération suivante détaillée dans l'article 4: «-une rémunération fixe de 12 000 francs pour un horaire de 169 h, -une rémunération variable sous forme d'intéressement de 8% de «la marge brute réalisée», -une rémunération variable sous forme d'intéressement soit «4% du montant des allégements des charges patronales (pendant la période du maintien de la loi Juppé sur les allégements de charges sur les bas salaires) ». Le contrat de travail ne comporte aucune méthode de calcul de la marge brute ni ne précise le périmètre de la marge «réalisée». Si le contrat fait référence à un taux unique de 8%, il est constant que celui-ci a évolué en fonction des responsabilités de M. Y... qui devient responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, sans aucun avenant écrit, pas plus que lorsqu'il passe de l'agence de Sup Interim à Sup Interim 39 puis à Sup Interim Franche Comté . Il est constant que la marge brute sur laquelle les commissions tant de 8% que de 4%, va être calculée par l'employeur selon la méthode mathématique suivante: « chiffre d'affaires encaissé (montant des salaires intérimaires hors congés payés et indemnités de fin de mission X 1,90 +indemnités non assujetties versées).» L'expert précise que cette formule mathématique n'appelle pas d'observations particulières étant parfaitement cohérente, le fait de retenir un coefficient de pondération de 1,90 étant classique précisant qu'il s'agit de prendre en considération un taux moyen de charges liées à l'activité. Toutefois, il est constant que M. Y... a bénéficié du taux de 8% d'avril 1999 à février 2005 inclus, sur l'activité qu'il conduisait à titre personnel puis avec un taux de 4% complémentaire à celui de 8% à compter d'août 2002 correspondant à un intéressement secteur. A compter de mars 2005, il a perçu uniquement un taux de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de sa direction en l'absence de toute activité commerciale personnelle. L'expert note qu'il est cohérent et d'usage qu'un responsable de secteur puisse percevoir un intéressement sur l'activité réalisée par ses commerciaux relevant de son périmètre comme il est compréhensible que l'accroissement de responsabilités de l'intéressé ne lui ait plus permis de conserver une activité personnelle et donc les 8% prévus . L'expert relève que les commissions ont toujours été calculées et versées selon la même méthode de calcul retenue par la société sur les périodes vérifiées de 2005 à 2009, sans substitution d'une formule par une autre. Seul le taux a varié en fonction de l'évolution de l'activité de M. Y.... L'expert certifie que M. Y... a bien perçu un intéressement sur les allégements de charges patronales loi Juppé puis loi Fillon en lien avec celui de 8% . Il a cessé dès que l'intéressement secteur de 4% soit sur la période de 2005 à 2009, n'a plus été versé. Enfin, l'expert a certifié qu'après examen des journaux de paie et de vente que les montants versés correspondaient bien aux montants dus en fonction du chiffre d'affaires à retenir «dans un souci de pleine corroboration des chiffres par ces documents comptables». L'expert ajoute que l'examen des documents globaux comme les bilans ou comptes de résultat ne présentent aucun intérêt. Il certifie que M. Y... a perçu les commissions qui étaient dues en application de la formule retenue par la société et du taux lié aux fonctions. Sur la notion de marge brute, l'expert note que la société Sup Interim emploie le même terme pour deux finalités différentes, l'une salariale afin de déterminer l'intéressement dû aux commerciaux et responsables selon la formule mathématique rappelée et, l'autre de gestion comme outil de pilotage avec une formule différente dont la différence réside dans la prise en compte des charges sociales provisionnées dans la marge dite commerciale et non pour la marge dite salariale. L'expert conclut qu'il n'existe pas de définition habituelle normalisée ou commune de la notion de marge brute retenant qu'il peut y avoir plusieurs marges brutes pour une même entreprise selon ce qu'elle souhaite analyser. Il indique que seule l'entreprise est en capacité de retenir la définition qui lui semble pertinente au regard de son activité et de l'objectif recherché. Il ajoute que l'indicateur salarial n'a pas vocation à déterminer un élément de rémunération et rappelle qu'il appartient à l'entreprise de déterminer en fonction de l'objectif poursuivi, le niveau de charges à prendre en considération. L'expert précise sur les calculs opérés par M. Y... au soutien de ses demandes chiffrées, que la reconstitution réalisée avec neutralisation approximative des décalages faute de documents, n'est pas pertinente car le raisonnement suivi en exercice comptable de janvier à décembre ne peut qu'être erroné en la matière, du fait des décalages de paie et des différents formats de présentation des documents de la société. Pour les allégements de charges, l'expert fait remarquer que le contrat prévoit un intéressement sur la durée d'application de la loi Juppé alors que lorsqu'il a été remplacé par la loi Fillon, l'intéressement a été maintenu jusqu'en 2005 et supprimé en même temps que l'intéressement de 8%, la société affirmant que les deux taux d'intéressements étaient liés. Il souligne que le conseil de M. Y... pour chiffrer sa réclamation, a effectué un calcul de proportionnalité à partir d'un document unique produit par la société récapitulant pour l'année 2008, les salaires et cotisations versées à l'Urssaf, document figurant en pièce annexe 19 du rapport d'expertise. L'expert note que l'exercice d'extrapolation auquel s'est livré M. Y... sur cette faible base en réduit la portée, le document étant inexploitable en l'état. L'expert note qu'il ne dispose pas d'élément plus probant. L'expert souligne que le tableau des réclamations formées à titre principal, sur la marge économique comme base de calcul de l'intéressement secteur est faux dans le total mis en compte du fait des calculs approximatifs des allègements des charges comme celui établi pour la demande formée à titre subsidiaire. M. Y... demande à bénéficier d'un calcul basé sur les règles posées par son contrat de travail alors qu'il résulte expressément de celui-ci qu'il est embauché comme responsable d'agence et de celle de Vesoul avec possibilité de mutation dans tout autre établissement. La rémunération variable sous forme d'intéressement est de 8% de la marge brute réalisée. De l'analyse de ce contrat, il apparaît que la marge brute à retenir est celle réalisée personnellement par M. Y... dès lors qu'il n'est pas démontré qu'il avait à cette époque des commerciaux sous sa responsabilité. De plus, il avait à réaliser des objectifs en terme de chiffre d'affaires et de marge et devait rendre compte de ses démarches et résultats. De plus, l'indication des termes « marge brute réalisée» ne saurait être correspondre à celle de l'agence mais vise son activité personnelle telle que décrite dans son contrat à savoir trouver des clients, entretenir la clientèle existante et s'assurer du paiement des prestations. M. Y... n'a pas contesté avoir été à l'époque le seul commercial de l'agence. Eu égard au changement de fonctions de M. Y... devenu d'abord responsable de secteur à compter du 1er octobre 2001, puis directeur régional à compter du 1er août 2004, la société a modifié la rémunération variable en maintenant la rémunération de 8% à laquelle elle ajoute une rémunération de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux relevant de son secteur pour finalement supprimer celle de 8% au profit du taux de 4% . Il en résulte que la société a adapté la rémunération à l'évolution des responsabilités de M. Y... qui l'ont conduit à réduire son activité personnelle puis à la supprimer. Dès lors, il en résulte que les modalités de calcul de la rémunération variable telles que prévues dans le contrat de travail devenaient inapplicables de sorte qu'il appartient à la cour de rechercher la commune intention des parties pour déterminer les modalités de calcul de la partie variable de la rémunération. Il apparaît des éléments que la société a effectivement fait progressivement évoluer les modalités de la rémunération pour qu'elles soient conformes aux responsabilités de M. Y.... Il est par ailleurs démontré et non démenti par M. Y... qu'il a toujours disposé d'une fiche de calcul des commissions qui était annexée à son bulletin de paye et qu'il a toujours perçu le montant calculé par l'employeur sans la moindre réclamation, protestation ou demande d'explication sur ce point et ce durant toute l'exécution du contrat soit pendant dix ans. Par ailleurs, si la formule mathématique ne figure pas dans le contrat de travail de M. Y..., il résulte des contrats produits qu'elle a été introduite en 2000 pour les commerciaux embauchés à partir de cette date (M A..., Mme Della B...) et qu'elle n'y figurait pas dans les contrats antérieurs comme ceux de Mme C..., Mme D..., M. E... , formule qui est qualifiée de classique et d'habituelle par l'expert. De plus, il apparaît que la société utilise cette formule pour tous ses commerciaux de sorte qu'il doit être considéré qu'elle relevait d'un usage, usage au demeurant connu et accepté par M. Y... qui ne l'a jamais remis en cause. Ces éléments démontrent que ces nouvelles modalités ont été convenues et appliquées en toute connaissance de cause par les deux parties comme le fait d'avoir lié la rémunération variable aux fonctions de M. Y... et ne sont que l'expression de leur commune intention, étant observé comme l'a précisé l'expert qu'il est cohérent et d'usage qu'un responsable de secteur puisse percevoir un intéressement sur l'activité réalisée par les commerciaux et compréhensible que l'augmentation des responsabilités ne lui permette plus de réaliser une activité personnelle. Sur la notion de marge brute, M. Y... entend utiliser la définition commerciale de celle-ci alors que la société entend lui donner une définition «salariale». Or, si l'expert indique qu'il n'existe pas de définition normalisée, la définition «salariale» a pour objectif de déterminer l'intéressement dû aux commerciaux. La marge économique est un indicateur pour la société de sa situation économique et de sa rentabilité qui n'a pas vocation à s'appliquer pour le calcul de commissions dont l'objectif est de rémunérer le travail du commercial au vu des ventes réalisées et le directeur pour le travail de ses équipes, cette rémunération devant être source de motivation pour les commerciaux comme pour le directeur. S'il ne peut être contesté que la loi Fillon a créé un dispositif plus avantageux que la loi Juppé dont a nécessairement profité l'entreprise puisqu'il réduisait les charges sociales et augmentait la marge commerciale, il ne saurait être un élément prouvant que la marge brute convenue était la marge commerciale alors que la rémunération était liée à la seule activité du salarié définie par ses fonctions et responsabilités. L'absence de toute protestation du mode de rémunération connu et appliqué pour tous et d'une manière identique démontre que l'assiette du taux de commission procédait bien de la volonté commune des parties. Enfin, la société détaille les rémunérations mensuelles brutes perçues par M. Y... qui prouvent qu'elle a été en constante progression passant de 42 550 euros en 2001 à 93 178 euros en 2008 et 82481 euros en 2009 mais sur 10 mois. Au vu de ces éléments, il convient de constater que M. Y... a été rempli de ses droits, ce qui conduit à rejeter ses demandes et à confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes du 21 janvier 2012. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : M. Y... qui succombe dans la présente procédure, sera condamné au paiement des dépens de la procédure d'appel à l'exception des frais d'expertise qui seront partagés par moitié par les parties, ce qui entraîne le rejet de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande d'allouer aux société Sup Interim 39 et Sup Interim Franche Comté une somme de 2500 euros à chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile.» ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « M. Jean-Jacques Y... est nommé responsable de secteur à compter du 01 octobre 2001. Que cette nomination à un poste de responsable de secteur s'accompagne de l'attribution d'une commission de 4% sur la marge brute réalisée par les commerciaux de chaque agence. Que le premier versement de cette commission a été réalisé au mois d'août 2002 et qe cette commission s'appuie sur les marges brutes de Dôle, Gray et saint Vit qui font parties du secteur de M. Jean-Jacques Y.... Que M. Jean-Jacques Y... conteste la définition de la marge brute ainsi que la base de calcul servant à déterminer sa commission de 4% sur la marge brute des commerciaux des agences de son secteur. Que la marge brute utilisée pour le calcul des commissions de Mme Séverine Della B... (responsable d'agence), de Melle Virgine F... et de Melle Sandrine G... contrat de travail d'attachée commerciale en date du 02 octobre 2000) est clairement spécifiée dans leurs contrats respectifs. Que cette définition de la marge brute est identique à celle définie dans le contrat de travail en date du 19 janvier 2010 de M. Hervé A..., responsable de secteur. Que M. A... était responsable d'agence de saint Vit en 2002 au moment où m. Jean-Jacques Y... était responsable de ce secteur. Que la définition de la marge brute telle que l'a précisée l'employeur était connue, dès 2002, de M. Jean-Jacques Y.... Que les bulletins de paie des commerciaux de son secteur compotaient en annexe un tableau de calcul des commissions, avec les chiffres pris en compte pour la base de calcul et les commissions à verser à M. Jean-Jacques Y.... Qu'en conséquence, il convient de débouter M. Jean-Jacques Y... de sa demande de rappel d'intéressement sur la période de 01 janvier 2005 au 31 août 2007 » ; ALORS QUE le juge doit, à peine de nullité, motiver sa décision ; qu'en l'espèce, les rappels de commissions sollicitées par le salarié qu'il chiffrait de manière globale visait non seulement l'intéressement contractuel au titre de la « marge brute réalisée », mais aussi celui assis sur les dispositifs d'allégements de charges patronales dont l'entreprise avait bénéficiés d'abord en vertu de la Loi Juppé puis de la Loi Fillon, l'intéressé soutenant ne plus avoir perçu de somme à ce titre à tout le moins depuis janvier 2005 (cf. p. 27 et s.) ; qu'en affirmant que le salarié avait été rempli de ses droits après avoir seulement constaté que l'employeur avait retenu une définition de la « marge brute » appropriée, sans dire en quoi le salarié avait été rempli de ses droits s'agissant de la part variable de sa rémunération liée aux allégements de charges patronales, la cour d'appel qui a privé sa décision de motifs, a violé l'article 455 du code de procédure civile.