Cour de cassation, 01 juillet 2009. 07-44.635

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé par l'association Arepa le 10 août 1998, par contrat à durée déterminée en qualité d'assistant de résidence, indice 280 ; que six autres contrats à durée déterminée successifs ont été conclus ; que, le 30 août 1999, M. X... a été engagé en qualité de directeur de résidence, position Cadre III A, moyennant un salaire de 20 000 francs pour 169 heures, selon un contrat à durée indéterminée ; que le contrat prévoyait que le directeur n'était pas soumis à un régime d'astreinte ou à une quelconque obligation ou sujétion en dehors de son travail, mais qu'il pouvait être amené à intervenir en dehors de son temps de travail effectif, et, compte tenu de leur caractère exceptionnel, ces interventions étaient rémunérés forfaitairement et faisaient partie intégrante du salaire ; que le salarié a été licencié le 2 juillet 2001 pour faute grave ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre des heures supplémentaires et des astreintes et contestant la mesure de licenciement, M. X... a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Vu les articles 13 des statuts de l'Arepa et L. 1235-1, du code du travail ; Attendu que pour décider que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a retenu qu'il était constant que la procédure de licenciement de M. X... avait été menée jusqu'à son terme, sans que les dispositions de l'article 13 des statuts de l'Arepa relatives à l'information des délégués du personnel du projet de licenciement d'un salarié aient été suivies par l'employeur, alors qu'elles constituaient pour le salarié menacé d'un licenciement disciplinaire, une garantie de fond, protectrice de ses intérêts et qu'il s'ensuivait que le licenciement de M. X... était sans cause réelle et sérieuse ; Attendu, cependant, que selon l'article 13 des statuts de l'Arepa, aucun licenciement, mutation d'office ou mise à pied ne peut être effectué sans que les délégués du personnel du collège de l'intéressé soient confidentiellement informés huit jours avant la notification de la décision à l'agent ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher, comme elle y était invitée par l'employeur qui indiquait dans ses conclusions avoir avisé la déléguée du personnel par courrier du 21 juin 2001, si celui-ci n'avait pas satisfait à ses obligations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; Et, sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 212-4 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de complément de treizième mois et de dommages-intérêts pour défaut d'information du salarié sur l'ouverture de ses droits à repos compensateurs, la cour d'appel a retenu que s'il n'était produit aucune pièce faisant état d'une quelconque obligation imposée au salarié en sa qualité d'assistant de résidence en dehors des heures de travail contractuelles, il n'en demeurait pas moins que le salarié avait l'obligation de loger sur place dans la chambre de garde mise à sa disposition par l'employeur ; que cette obligation avait pour finalité de permettre à l'association Arepa, en cas d'incident survenant dans une résidence accueillant des personnes âgées, de pouvoir compter à toute heure du jour ou de la nuit sur le salarié afin d'être à même de prendre sur le champ les mesures nécessaires au bien être des résidents ; que le salarié avait l'obligation à partir d'un local spécialement aménagé à cet effet, de répondre à tout moment aux sollicitations de son employeur ou d'un résident ; que le salarié étant de ce fait empêché de vaquer librement à ses occupations personnelles, la période comprise entre le 10 août 1998 et le 30 août 1999 et située dans la semaine du lundi matin au vendredi soir, en dehors de l'horaire de travail s'analysait en un temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel ; Attendu cependant que constitue un travail effectif au sens de l'article L. 212-4 du code du travail, dans sa rédaction alors en vigueur, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, sans caractériser l'impossibilité pour le salarié de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; Et, sur le troisième moyen : Vu l'article L. 3121-5 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer une somme au titre des astreintes, la cour d'appel a énoncé que si le salarié, en tant que directeur de résidence, ne se voyait pas imposer un régime d'astreinte, il n'en était pas moins contractuellement tenu de répondre à tout instant, y compris en dehors de son temps de travail, aux sollicitations de l'association Arepa et d'effectuer alors un temps de travail effectif que le salarié avait l'obligation de se trouver en dehors de ses horaires de travail, sinon à son domicile, du moins non loin de celui-ci, afin d'être à même de répondre à tout moment à une éventuelle sollicitation de son employeur ; qu'il se trouvait ainsi chaque semaine du lundi au vendredi soir, en dehors de ses horaires de travail, en période d'astreinte, laquelle période, tout en ne constituant pas un temps de travail effectif, devait cependant être indemnisée en tant que telle, peu important qu'il n'ait reçu aucune sollicitation de son employeur ; Attendu cependant que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la clause prévoyant la rémunération forfaitaire en cas d'intervention exceptionnelle en dehors du temps de travail, ne pouvait emporter pour le salarié, par ailleurs expressément dispensé de service d'astreinte, l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour l'association Arepa PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et d'AVOIR en conséquence condamné l'AREPA à lui verser la somme de 26.000 à titre de dommages et intérêts de ce chef ; AUX MOTIFS QUE « l'article 13 des statuts de l'AREPA dispose qu'aucun licenciement, mutation d'office ou mise à pied ne pourra être effectué sans que les délégués du personnel du collège de l'intéressé soient confidentiellement informés huit jours avant la notification de la décision à l'agent ; que l'intéressé sera consulté par ces délégués sur l'opportunité de leur faire communiquer son dossier et devra donner cette autorisation par écrit ; que les délégués pourront alors en accord avec lui provoquer une réunion comprenant autant de représentants de la direction que de délégués du personnel ; qu'il est constant que la procédure de licenciement de Monsieur X... a été menée jusqu'à son terme, sans que ces dispositions conventionnelles aient été suivies par l'employeur, alors qu'elles constituaient pour le salarié, menacé d'un licenciement disciplinaire, une garantie de fond, protectrice de ses intérêts ; qu'il s'en suit que le licenciement de Monsieur X... est sans cause réelle et sérieuse » ; ALORS QU'en énonçant qu'il aurait été « constant » que l'employeur n'établissait pas avoir informé les délégués du personnel huit jours avant la notification du licenciement de Monsieur X... survenu le 2 juillet 2001, sans s'expliquer comme elle y était expressément invitée (conclusions de l'exposante p.4, al.4) sur la lettre recommandée avec accusé de réception du 21 juin 2001 par laquelle l'AREPA justifiait avoir informé dans le délai prévu la déléguée du personnel de ce qu'une procédure de licenciement était engagée à l'encontre de Monsieur X..., ce dont il résultait que l'employeur avait satisfait à ses obligations statutaires, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a ainsi violé l'article 4 du Nouveau Code de Procédure Civile ; QUE, pour les mêmes raisons, s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si la Société AREPA n'avait pas rempli les obligations mises à sa charge par l'article 13 de ses statuts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte et de l'article L.122-14-3 du Code du Travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association AREPA à payer à Monsieur X... les sommes de 45.788,32 à titre de rappel de salaire, 4.578,83 à titre de congés payés afférents, 3.815,69 à titre de supplément de 13ème mois, et 15.000 à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information de l'ouverture de ses droits à repos compensateurs ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur X... a occupé, du 17 août 1998 au 30 août 1999, les fonctions d'assistant de résidence, et non celles de garde remplaçant ; que c'est dès lors de manière inopérante qu'il invoque les dispositions applicables aux gardiens ; qu'il incombe à la Cour de déterminer si, du fait de ses fonctions d'assistant de résidence, il était ou non tenu d'assurer dans l'établissement concerné, en plus de ses horaires de travail, une présence permanente afin de répondre à la demande de son employeur, à d'éventuelles sollicitations ; que les différents contrats de travail à durée déterminée conclu entre le 17 août 1998 et le 2 août 1999 mentionnaient que l'horaire de travail était « défini selon le planning de la résidence » et renvoyaient expressément à une annexe 4 intitulée « Obligations professionnelles des assistants de résidence » ; que cette annexe comportait les dispositions suivantes : - « le temps de présence au bureau se décomposera ainsi : 9 heures – 12 heures et 14 heures – 18 heures. L'assistant de résidence a droit à son congé hebdomadaire de 2 jours et aux jours fériés payés ; - L'assistant de résidence logera dans la chambre dite de garde mise à sa disposition » ; que s'il n'est produit aux débats aucune pièce faisant état d'une quelconque obligation imposée à Monsieur X... en sa qualité d'assistant de résidence en dehors des horaires de travail ci-dessus mentionnés, il n'en demeure pas moins que le salarié avait l'obligation de loger sur place dans la chambre de garde mise à sa disposition par l'employeur ; que ce logement ne peut dès lors être considéré comme un avantage en nature, mais comme un accessoire considéré par les parties comme indispensable à l'exercice des fonctions d'assistant de résidence ; qu'il apparaît à cet égard que l'obligation de loger sur place pendant la durée de chacun des contrat de travail à durée déterminée, hormis la période des congés et des jours fériés, pour laquelle des remplaçants étaient embauchés, avait pour finalité de permettre à l'association AREPA, en cas d'incident survenant dans une résidence accueillant des personnes âgées, de pouvoir compter à toute heure du jour ou de la nuit sur le salarié afin d'être à même de prendre sur le champ les mesures nécessaires au bien être des résidents ; qu'ainsi, Monsieur X... avait l'obligation, à partir d'un local spécialement aménagé à cet effet, de répondre à tout moment aux sollicitations de son employeur ou d'un résident ; que le salarié étant de ce fait empêché de vaquer librement à ses occupations personnelles, la période comprise entre le 10 août 1998 et le 30 août 1999 et située dans la semaine, du lundi matin au vendredi soir, en dehors de l'horaire de travail (…) s'analyse en un temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel ; … ; que M. X... peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires pour la période du 10 août 1998 au 30 août 1999, pour le temps de travail effectif accompli chaque semaine, du lundi matin au vendredi soir, en dehors de l'horaire de travail, en qualité d'assistant de résidence ; qu'en application des dispositions de l'article L.212-5 du Code du Travail, dans leur rédaction alors applicable, les heures supplémentaires effectuées au delà de la durée légale hebdomadaire de travail, alors fixée à 39 heures, donnent lieu à une majoration de 5% du salaire à partir de la 40ème heure jusqu'à la 47ème incluse, et à une majoration de 50% pour les heures suivantes ; que la période de travail effectif hebdomadaire, en dehors de l'horaire de travail de M. X... tel que fixé à l'annexe 4 précitée des contrat de travail à durée déterminée, commençait le lundi de 12 à 14 heures, reprenait le même jour à 18 heures jusqu'au lendemain 9 heures et ainsi de suite jusqu'au vendredi à 14 heures ; qu'il s'en suit que chaque semaine, le salarié accomplissait en sus de ses horaires de travail contractuellement prévus 70 heures supplémentaires ; que compte tenu du salaire mensuel brut de 8.940 francs fixé par les contrats à durée déterminée pour la période du 10 août 1998 au 30 août 1999 le salaire brut horaire était de 52,89 francs ; qu'il s'ensuit que pour chaque semaine, Monsieur X..., qui ne formule aucune demande relative à une majoration pour travail de nuit, est en droit de prétendre, au titre des sept premières heures supplémentaires devant être majorées de 25 %, à la somme de 462,84 francs et au titre des 63 autres heures supplémentaires devant être majorées de 50%, à la somme de 4.998,10 francs ; qu'en conséquence, il convient de condamner l'association AREPA à payer à Monsieur X... au titre des heures supplémentaires effectuées du 10 août 1998 au 10 août 1999, 283.968,88 francs auxquels il convient d'ajouter, pour la période du 10 au 30 août 1999, 16.382,82 francs, soit un total de 300.351,70 francs, ce qui représente une somme de 45.788,32 , ainsi que la somme de 4.578,83 au titre des congés payés afférents ; … ; qu'il s'ensuit que M. X... est en droit de percevoir un supplément d'indemnité de 13ème mois, calculé sur la base des rappels de salaire qui lui ont été accordés pour cette période au cours de laquelle il exerçait les fonctions d'assistant de résidence ; que ces rappels de salaire étant de 45.788,32 , il convient de condamner l'association AREPA à lui verser au titre du supplément de 13ème mois la somme de 3.815,69 ; que Monsieur X... était en droit de prétendre, au titre de la période de travail effectif qu'il avait effectué en sus de ses horaires de travail pendant la période du 10 août 1998 au 30 août 1999, à des repos compensateurs dont il a été privé, faute d'avoir été informé par son employeur de ses droits à cet égard ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; que la Cour, compte tenu des explications des parties à l'audience et des pièces qu'elles ont produites aux débats est en mesure d'évaluer le montant de cette indemnité à la somme de 15.000 » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le travail effectif au sens de l'article L.212-4 du Code du Travail est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives « sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles » ; qu'en l'espèce, en se fondant, pour prétendre caractériser l'existence d'un travail effectif de la part de Monsieur X... entre le 10 août 1998 et le 29 août 1999, sur les seuls contrats de travail à durée déterminée d'où il résultait que le salarié avait simplement l'obligation de loger sur place (arrêt, p.7, al.4 et 5), sans s'appuyer sur aucun autre élément pour établir qu'il se serait effectivement trouvé contraint de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, ce qui ne résultait d'ailleurs pas des prévisions de son contrat de travail, ni qu'il aurait été empêché de vaquer à des occupations personnelles, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles L.212-1-1, L.212-5 (dans sa rédaction applicable à l'époque des faits) L.212-5-1 et L.224-1 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'au cours de la période comprise entre le 10 août 1998 et le 30 août 1999, Monsieur X... a été embauché par six contrats de travail à durée déterminée successifs conclus pour des motifs différents ; que prive sa décision de base légale au regard des articles L.122-3-11, L.212-1-1, L.212-5 (dans sa rédaction applicable à l'époque des faits) L.212-5-1 et L.224-1 du code du travail, la cour d'appel qui décide d'octroyer au salarié un rappel de salaire pour heures supplémentaires sur une base de 24 heures sur 24, 7 jours sur 7 pendant 55 semaines (1 an et 3 semaines) sans vérifier si les différents contrats à durée déterminée n'avaient pas été entrecoupés par des périodes de latence. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le pourvoi reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'association AREPA à payer à Monsieur X... la somme de 9.500 au titre des astreintes pour la période du 30 août 1999 au 1er juillet 2001 ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail à durée indéterminée du 30 août 1999 engageant Monsieur X... en qualité de directeur de résidence comporte les clauses suivantes, ainsi rédigées : « au delà de la durée légale du temps de travail hebdomadaire et pendant toute la durée du présent contrat, Monsieur gilles X... s'engage à consacrer toute son activité à l'AREPA (…). Un système de garde et de surveillance étant en place dans la résidence, le directeur n'est pas soumis à un régime d'astreinte ou à une quelconque obligation ou sujétion en dehors de son travail. Toutefois il peut être amené exceptionnellement à intervenir en dehors de son temps de travail et donc à assurer un temps de travail effectif. Compte tenu du caractère exceptionnel de ces interventions, les parties conviennent qu'elles sont rémunérées forfaitairement et font partie intégrante de son salaire ; qu'il s'ensuit que si, formellement, Monsieur X..., en tant que directeur de résidence, ne se voyait pas imposer un régime d'astreinte, il n'en était pas moins contractuellement tenu de répondre à tout instant, y compris en dehors de son temps de travail, aux sollicitations de l'association AREPA et d'effectuer alors un temps de travail effectif ; qu'à cet égard, l'obligation imposée au salarié d'habiter à proximité de la résidence, ainsi que l'établit une attestation en date du 29 novembre 1999 de la responsable du service des foyers-logements de l'association AREPA, produite par le salarié, constituait une garantie pour l'employeur de pouvoir disposer à tout instant, en cas d'urgence, des services de Monsieur X... ; Qu'il est ainsi établi que Monsieur X... avait l'obligation, en tant que directeur de résidence, de se trouver en dehors de ses horaires de travail, sinon à son domicile, du moins non loin de celui-ci, afin d'être à même de répondre à tout moment à une éventuelle sollicitation de son employeur ; qu'il se trouvait ainsi chaque semaine du lundi matin au vendredi soir, en dehors de ses horaires de travail, en période d'astreinte, laquelle période, tout en ne constituant pas un temps de travail effectif, devait cependant être indemnisée en tant que telle, indépendamment de ses heures de travail effectif, peu important qu'il n'ait reçu aucune sollicitation de son employeur ; … ; qu'en ce qui concerne les fonctions de directeur de résidence qu'il a exercées à compter du 30 août 1999, Monsieur X... était en droit de prétendre à la rémunération des périodes d'astreinte qu'il a effectué du 1er septembre 1999 au 1er juillet 2001 ; qu'une telle rémunération ne fait l'objet d'aucune dispositions conventionnelle ; que n'ayant pas obtenu le paiement de ces périodes d'astreinte, Monsieur X... a subi de ce fait un préjudice qui doit être réparé ; que compte tenu des explications des parties et des pièces qu'elles ont produites aux débats, la Cour est en mesure d'évaluer le montant de ce préjudice à la somme de 9.500 » ; ALORS QUE l'astreinte est la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, peu important que les interventions ne soient qu'éventuelles ou occasionnelles ; et que ne constitue pas une période d'astreinte mais une période de repos, la période durant laquelle le salarié est susceptible de n'être sollicité qu'« exceptionnellement » par son employeur ; que dès lors, en se référant au seul contrat de travail de Monsieur X... qui mentionnait qu'en sa qualité de directeur, il pourrait être amené à intervenir en dehors de son temps de travail mais seulement à titre « exceptionnel », la cour d'appel n'a pas caractérisé une période d'astreinte, en violation de l'article L.212-4 bis du Code du Travail.