Cour d'appel, 01 décembre 2023. 20/00139

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 1ER DECEMBRE 2023 N° 2023/ 287 Rôle N° RG 20/00139 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFMND SAS SEMIFLOR C/ [F] [W] Copie exécutoire délivrée le :01/12/2023 à : Me Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Elric HAWADIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 19 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00287. APPELANTE SAS SEMIFLOR, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Catherine BERTHOLET de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée pour plaidoirie par Me Marie-Caroline SEUVIC-CONROY, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Madame [F] [W], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Elric HAWADIER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Décembre 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Selon contrat à durée indéterminée du 6 juin 1995, la SAS Semiflor a recruté Mme [W] en qualité d'employée libre-service. Selon contrat à durée indéterminée du 1er octobre 2007, la SAS Semiflor a recruté Mme [W] en qualité de manager de rayon. Au dernier état de la relation de travail, Mme [W] exerçait les fonctions d'adjointe à la direction, catégorie agent de maîtrise. ' Le 26 septembre 2017, la SAS Semiflor a changé de gérant. Mme [W] a été placée en arrêt de travail le 28 septembre 2017. ' Le 25 novembre 2017, Mme [W] a été convoquée à un entretien préalable en vue de son licenciement fixé au 8 décembre 2017. L'entretien a été reporté au 18 décembre 2017, à la demande de Mme [W]. Le 22 décembre 2017, Mme [W] a été licenciée pour faute grave. ' Le 25 septembre 2018, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une demande en contestation de son licenciement et en indemnisation du préjudice subi, en dommages-intérêts distincts pour préjudice moral, psychologique, de réputation et de carrière et en paiement de la prime annuelle exigible au mois de décembre 2017. ' Par jugement du 19 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus a': - dit et jugé': - qu'il y avait lieu de rejeter les pièces 30 et 31 du défendeur ; - que les faits de harcèlements reprochés au nouvel employeur n'étaient pas établis et que de ce fait, il ne serait pas fait droit à la demande d'annulation du licenciement de Mme [W]'; - que le licenciement de Mme [W] pour faute grave en date du 22 décembre ne reposait pas sur une faute réelle et sérieuse'; - que ce fait, les indemnités compensatrices de préavis et de licenciement sont dues'; - que la demande de prime annuelle était justifiée'; - -en conséquence, - condamné la SAS Semiflor à payer à Mme [W] les sommes suivantes': - 6.600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; - 660 euros bruts de congés payés sur préavis'; - 24.031,95 euros à titre d'indemnité de licenciement'; - 54.450 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - 3.300 euros bruts à titre de prime annuelle pour l'année 2017'; - 1.500 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - débouté Mme [W] du surplus de ses demandes, - ordonné l'établissement par l'employeur d'un bulletin de salaire pour le préavis les congés payés sur préavis, l'indemnité de licenciement et la prime annuelle 2017 et de ce fait, la rectification de l'attestation Pôle Emploi, - rappelé que le préavis, congés payés sur préavis, indemnité de licenciement et la prime annuelle sont exécutoires de droit, - débouté la SAS Semiflor de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS Semiflor à supporter les entiers dépens. ' La SAS Semiflor a fait appel de ce jugement le 7 janvier 2020. ' A l'issue de ses conclusions du 5 septembre 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SAS Semiflor demande de: - la déclarer bien fondée en son appel'; - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : - a dit que le licenciement de Mme [W] pour faute grave en date du 22 décembre ne repose pas sur une faute réelle et sérieuse'; - l'a condamnée au paiement des sommes suivantes': - 6.600,00 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; - 660,00 euros bruts de congés payés sur préavis'; - 24.031,95 euros à titre d'indemnité de licenciement'; - 54.450,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - 3.300,00 euros bruts à titre de prime annuelle pour l'année 2017'; - 1.500,00 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; - a ordonné l'établissement par l'employeur d'un bulletin de salaire pour le préavis les congés payés sur préavis, l'indemnité de licenciement et la prime annuelle 2017 et de ce fait, la rectification de l'attestation Pôle Emploi'; - l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; - confirmer le jugement en ce qu'il débouté Mme [W] de sa demande indemnitaire au titre de la prétendue nullité du licenciement et constaté l'absence de tout harcèlement moral'; - et statuant à nouveau': - débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions'; - condamner Mme [W] au paiement d'une somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. ' Selon ses conclusions du 8 novembre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [W] demande de': - confirmer les chefs du jugement déférés condamnant la SAS Semiflor à lui payer les sommes suivantes': - 6.600 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 660 euros à titre de congés payés sur préavis'; - 24.031,95 euros à titre d'indemnité de licenciement'; - 3.300 euros à titre de rappel de prime annuelle 2017'; - 1.500 euros d'indemnité par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, au titre des frais irrépétibles de première instance'; - confirmer le chef du jugement condamnant la SAS Semiflor à lui remettre un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément au jugement'; - et, incidemment'; - s'agissant de la requalification du licenciement pour faute grave notifié par la SAS Semiflor le 22 décembre 2017': - à titre principal'; - infirmer le chef du jugement la déboutant de sa demande de requalification du licenciement pour faute grave en licenciement nul, procédant d'un harcèlement moral'; - écarter les barèmes prévus à l'article l. 1235-3 du code du travail, inapplicables au licenciement nul'; - réformer le chef du jugement condamnant la SAS Semiflor à lui payer la somme de 54.450 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - et en conséquence, statuant à nouveau'; - requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement nul'; - condamner la SAS Semiflor à lui payer la somme de 72.600 euros (22 mois) à titre d'indemnité pour licenciement nul, en réparation des préjudices subis par elle du fait de la perte de son emploi'; - à titre subsidiaire'; - confirmer les chefs du jugement rendu le 19 décembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Fréjus ayant': - requalifié le licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle'; - condamné la SAS Semiflor à lui payer la somme de 54.450 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en réparation des préjudices subis par elle du fait de la perte de son emploi'; - s'agissant des préjudices distincts subis'; - infirmer le chef du jugement la déboutant de sa demande de condamnation de la SAS Semiflor à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation des préjudices financiers et moraux distincts subis résultant directement des fautes imputables à la SAS Semiflor et des circonstances entourant et suivant le licenciement'; - et, en toute hypothèse, statuant à nouveau'; - débouter la SAS Semiflor de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions'; - condamner la SAS Semiflor à lui payer la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices distincts subis (moraux, psychologiques, de réputation, etc.), du fait des manquements de l'employeur à ses obligations et des circonstances entourant et suivant le licenciement, particulièrement brutal et vexatoire'; - y ajoutant'; - condamner la SAS Semiflor à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens, au titre des frais irrépétibles de l'appel. ' La clôture de l'instruction a été prononcée le 8 septembre 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. ' MOTIVATION: ' Sur la nullité du licenciement': ' Moyens des parties': ' La SAS Semiflor soutient, en premier lieu, que cette demande est irrecevable, s'agissant d'une demande nouvelle en cause d'appel dès lors que, devant le conseil de prud'hommes, Mme [W] n'avait pas sollicité la nullité de son licenciement et n'avait pas invoqué l'existence de faits de harcèlement moral. ' Sur le fond, elle conclut à l'absence de nullité du licenciement au motif qu'aucun fait de harcèlement moral ne peut lui être reproché. ' Elle relève que Mme [W] ne s'est jamais plainte de ses conditions de travail au cours des relations contractuelles et n'a jamais alerté l'inspection du travail des agissements dont elle se prétend victime. ' Elle soutient que Mme [W] ne rapporte pas la preuve de ses allégations, selon lesquelles elle aurait fait l'objet de la part des nouveaux gérants de la société, à compter du 26 septembre 2017, de critiques injustifiées, de hurlements, de consignes données en criant, de portes claquées au nez ou de projections de caddies. ' Elle affirme que les témoignages produits par Mme [W] à l'appui de sa demande sont de complaisance ou ne relate pas de faits précis. ' Elle précise que Mme [W] n'a travaillé que deux jours sous la direction des nouveaux gérants. ' Elle expose en outre que les pièces médicales produites aux débats par Mme [W] ne rapportent pas la preuve de la dégradation de son état de santé en raison du comportement des nouveaux gérants puisqu'elles se bornent à retranscrire les propos de Mme [W] ou n'émettent aucun lien entre ses problèmes de santé et les conditions de travail de Mme [W]. Elle indique par ailleurs que les problèmes de santé de Mme [W] sont survenus postérieurement à son licenciement. ' Enfin, elle invoque divers témoignages attestant de l'attitude correcte de ses nouveaux gérants envers les salariés de la société. ' Mme [W] expose que la SAS Semiflor ne peut conclure à l'irrecevabilité de sa demande en nullité de son licenciement pour harcèlement moral aux motifs qu'une telle prétention présente un lien suffisant avec sa demande initiale en requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, qu'en effet, ces deux demandes sont étroitement liées puisqu'elles tendent toutes deux à voir dire et juger le licenciement illégitime et toute décision définitive rendue sur la requalification du licenciement aura autorité de chose jugée, sans que les deux demandes, présentées à titre principal et subsidiaire, puissent être examinées séparément et que l'ampleur de la dégradation de son état de santé en raison du comportement de la SAS Semiflor justifie l'indemnisation intégrale de son préjudice. ' A l'appui de sa demande en nullité de son licenciement, Mme [W] affirme qu'elle a fait l'objet de la part des nouveaux gérants de la SAS Semiflor de faits de harcèlement moral et leur reproche en outre d'avoir gravement manqué à leur obligation de sécurité de résultat et à leurs obligations en matière de protection de la santé des travailleurs. Elle soutient que ces manquements fautifs sont directement à l'origine de la dégradation très brutale et durable de son état de santé. ' Elle expose que les nouveaux gérants de la SAS Semiflor s'expriment de manière agressive et, qu'au cours de la journée du 27 septembre 2017, elle a fait l'objet de la part de ces derniers de faits constitutifs de harcèlement moral caractérisés par des hurlements à son encontre, de critiques lui reprochant la perte de chiffre d'affaires, la fermeture brutale d'une porte à son nez ou encore la projection d'un caddie en sa direction, que ces faits ont entraîné la dégradation de son état de santé en raison d'un état dépressif alors que, lors de sa précédente visite médicale, il avait été relevé que son état était normal. Elle précise enfin que, contrairement aux allégations de la SAS Semiflor, elle avait bien alerté l'inspection du travail sur les agissements de la SAS Semiflor. ' Réponse de la cour': ' L'article 954 du code de procédure civile prévoit notamment que les conclusions comprennent un dispositif récapitulant les prétentions et que la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. ' En l'espèce si, dans la partie motivation de ses conclusions, la SAS Semiflor soulève l'irrecevabilité de la demande de Mme [W] en annulation de son licenciement, elle n'a formé, dans le dispositif de celles-ci, aucune prétention de ce chef. Il n'y a donc pas lieu à statuer sur ce point. ' Il résulte des articles L. 1152-2 et L. 1152-3 du code du travail que le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul si ce licenciement trouve directement son origine dans ces faits de harcèlement ou leur dénonciation. ' L'article L. 1152-1 du code du travail prévoit qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. ' L'article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, qu'au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. ' Ce mécanisme probatoire impose seulement au salarié, en premier lieu, de présenter des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il est donc indifférent que, pendant l'exécution du contrat de travail, Mme [W] n'ai pas saisi l'inspection du travail. ' Mme [W] produit aux débats les témoignages de': - Mme [J]', ancienne salariée de la société, qui expose notamment que, en vue de la cession du magasin, un inventaire avait eu lieu les 25 septembre 2017 à l'occasion duquel les futurs gérants étaient présents, que ce fut une journée de tension, que les futurs gérants n'arrêtaient pas de hurler et de mettre la pression sur les employés, que le 26 septembre 2017, les nouveaux gérants avaient pris possession des lieux et du personnel et qu'ils avaient commencé par bouleverser le planning horaire de la semaine suivante, que le 30 septembre 2017, ils avaient organisé une réunion avec le personnel au cours de laquelle ils avaient pris à partie les salariés, leur reprochant d'avoir rendu la société au bord du dépôt de bilan, et lui avait reproché en ce qu'il a concerné divers manquements, - M.[X], salarié de la société à l'époque de la cession, qui témoigne que ses conditions de travail se sont rapidement dégradées suite à l'arrivée des nouveaux gérants, que ceux-ci s'exprimaient de manière agressive, qu'il semblerait que Mme [W] en ait fait «'les frais'», qui avait entendu le gérant hurler «'bouge'» à Mme [W], que c'était choquant, violent et humiliant, il s'en était suivi un échange de paroles assez mouvementé et qui s'était terminé quand Mme [W] avait menacé d'appeler la police, - M.[N], ancien boucher de la SAS Semiflor, qui atteste avoir appelé Mme [W] pour prendre des nouvelles et que cette dernière lui avait fait part de son mal-être, partagé par plusieurs salariés, suite à la découverte de plusieurs annonces d'offres d'emploi sur le site « le bon coin » concernant cinq postes au sein de la société et que le mal-être était d'autant plus fort que le nouveau gérant n'arrêtait pas de les réprimander et de les ramasser de façon violente et dégradante, - Mme [R], enquêtrice marketing, qui déclare qu'elle se présentait régulièrement depuis une dizaine d'années au sein du magasin de la SAS Semiflor, que le 27 novembre 2017 elle s'était présentée au magasin et que le responsable l'avait invité à sortir. ' Par ailleurs, le 30 août 2017, les futurs gérants de la SAS Semiflor ont mis en ligne des offres d'emploi relatives à des postes de chef de magasin, chef boucher, comptable et boucher. ' Il est constant que les nouveaux gérants ont pris leurs fonctions le 26 septembre 2017. Par ailleurs, il ressort du témoignage précité de Mme [J] qu'ils se trouvaient sur place lors de l'inventaire de cession du 25 septembre 2017. ' Mme [W] a été placé en arrêt de travail le 28 septembre 2017. Elle verse à l'instance des documents médicaux dont il ressort qu'elle présente un état dépressif depuis le 28 septembre 2017 et qu'elle bénéficie d'un suivi psychothérapeutique depuis le 6 février 2018. ' Les faits relatés par Mme [J] sont dépourvus de caractère probant concernant le harcèlement moral invoqué par Mme [W]. En effet, d'une part, son témoignage ne caractérise aucun fait précis concernant Mme [W] pour les journées des 25 et 26 septembre 2017 et, d'autre part, Mme [W] se trouvait déjà en arrêt de travail concernant la journée du 30 septembre 2017. Par ailleurs, le témoignage de M.[N], par sa généralité, ne permet d'identifier aucun fait précis concernant Mme [W]. Il est en outre observé que les offres d'emploi du 30 août 2017 précitées ne concernaient pas le poste de cette salariée. Enfin, le témoignage de Madame [R], qui ne relate aucun fait précis concernant Mme [W] s'avère inopérant dans le cadre de la présente instance. ' Le seul témoignage de M.[X], qui ne porte que sur un seul évènement, s'avère insuffisant à rapporter la preuve des agissements reprochés à la SAS Semiflor par Mme [W] avant son arrêt de travail, notamment des critiques injustifiées, des consignes données en criant, des claquements de portes au nez ou la projection de caddies en sa direction. ' Il est de jurisprudence constante qu'un fait isolé ne peut constituer à lui seul un harcèlement moral. ' Dès lors, la seule altercation relatée par M.[X], à la supposer établie, ne permet pas de présumer l'existence de faits de harcèlement moral à l'égard de Mme [W]. Le jugement déféré, qui a rejeté les demandes de Mme [W] de ce chef, sera donc infirmé. ' Sur le licenciement pour faute grave': ' Moyens des parties': ' La SAS Semiflor soutient qu'elle était fondée à procéder au licenciement pour faute grave de Mme [W] ' Elle lui reproche en premier lieu d'avoir volontairement omis de commander divers produits à l'occasion d'une opération «'anniversaire 1,2,3,4'» (produits «'secs'» et nombreux produits des rayons frais': boucherie libre-service ' charcuterie traditionnelle ' fromage traditionnel ' boulangerie pâtisserie', etc.) alors qu'une telle mission relevait du périmètre de sa mission. ' Elle indique que si Mme [W] avait délégué la passation de certaines commandes, ce dont elle ne justifie pas, il lui appartenait de les superviser et de veiller au bon approvisionnement du magasin et de prendre toutes les mesures et décisions nécessaires en vue notamment de faire appliquer «'la législation en matière de publicité mensongère'» (prix, disponibilité des articles mentionnés sur les prospectus). ' Elle précise que la promotion «'anniversaire'» dure quatre semaines et génère le chiffre d'affaires le plus important de l'année et que les manquements de Mme [W] ont entraîné une perte notable de chiffre d'affaires (rayon épicerie a été de -11,36'%, au rayon liquide de -10,39'% et au rayon dph de -11,34'%). ' Elle lui fait grief en second lieu, à l'occasion de deux autres opérations commerciales, «'prenez-goût à nos régions'» et «'Foire au porc'», d'avoir omis de commander les produits, entraînant une perte importante de chiffre d'affaires et le discrédit de la société auprès de ses clients. ' Elle précise qu'elle a constaté que, de manière générale le personnel du magasin était livré à lui-même, dans la mesure où Mme [W] ne donnait pas d'instructions, laissant les salariés déduire de leurs seules constatations les missions qu'ils devaient accomplir et se prévaut du témoignage de divers salariés selon lesquels Mme [W] se trouvait sous l'emprise de l'alcool pendant l'exécution de ses fonctions. ' Elle indique enfin avoir découvert, lors des entretiens individuels du 20 novembre 2017, qu'en janvier 2017, Mme [W] avait fait preuve de désinvolture en omettant de prendre en compte une alarme relative à un problème avec les températures des meubles congélateurs entraînant ainsi le dégel de toute la marchandise surgelée et une perte de 2.716,66'€. ' Elle estime en conséquence que Mme [W] a, de manière réitérée, manqué à ses obligations professionnelles en ne commandant pas, à plusieurs reprises, les produits concernés par des opérations commerciales et en ne donnant aucune instruction aux salariés placés sous sa responsabilité alors que cela relevait pleinement de ses fonctions et que cette accumulation de fautes, son manque de professionnalisme et sa désinvolture affichée, démontrant sa volonté de tout faire pour nuire aux nouveaux repreneurs du magasin, a rendu impossible la poursuite du contrat de travail, y compris pendant le préavis, justifiant ainsi son licenciement pour faute grave. ' En réponse à l'argumentation de Mme [W], elle conteste avoir eu l'intention de la licencier dès le 30 août 2017 aux motifs que les offres de recrutement qu'elle invoque à l'appui d'une telle affirmation ne concernent pas son poste et que les témoignages produist par Mme [W] au soutien d'une telle allégation sont de complaisance. ' Mme [W] conteste le bien-fondé de son licenciement pour faute grave aux motifs que la décision de procéder à la rupture du contrat de travail était déjà prise le 30 août 2017 puisque, à cette date, la SAS Semiflor avait fait paraître une offre d'emploi pour un poste de chef de magasin, que les griefs qui lui sont reprochés ne peuvent être constitutifs d'une faute grave, que le défaut de passation de commandes de produits ne lui est pas imputable et ne saurait résulter d'un comportement volontaire de sa part destiné à nuire à l'entreprise ou à sa reprise puisque ces commandes auraient dû être réalisées au mois de juin 2017, date à laquelle le changement de direction à venir n'était même pas connu du personnel', qu'elle n'était pas en charge des commandes des produits frais des rayons «'traditionnels'» (ou «'traiteur'») existants qui incombaient à chacun des responsables de rayons, qu'elle n'était pas chargée de contrôler le travail des autres agents de maîtrise, responsables de leur propre rayon «'traditionnel'», que la SAS Semiflor ne justifie pas d'une baisse de chiffre d'affaires en octobre 2017 par rapport à l'année précédente, qu'en effet, le livre de caisse d'octobre 2016 révèle que les résultats mensuels étaient déjà en forte baisse par rapport aux résultats du mois d'octobre 2015, notamment dans les secteurs «'libre-service'» et «'industriels'» et, qu'en toute hypothèse, ce premier grief ne résulte donc pas d'une faute qui lui est imputable ni d'un comportement volontaire de la part de quiconque. ' Elle expose par ailleurs que le grief fondé sur son refus de se déplacer au magasin en janvier 2017 suite au signalement d'un dysfonctionnement d'un congélateur, faute qui était connue dès janvier 2017 de l'ancienne direction qui n'a pas estimé devoir le sanctionner, qu'en effet, cette panne est survenue alors qu'elle était en congés et que ce grief est prescrit. ' Elle conteste en outre les témoignages versés aux débats par la SAS Semiflor aux motifs que leurs rédacteurs lui sont inconnus ou qu'il s'agit de témoignages de complaisance, que la légitimité de son licenciement doit s'apprécier en considération des griefs énoncés dans la lettre de licenciement et que les faits relatés dans ces témoignages ne peuvent justifier un licenciement fondé sur d'autres griefs. ' Réponse de la cour': ' Il est de jurisprudence constante que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il est de principe que la charge de la preuve incombe à l'employeur, le salarié n'ayant rien à prouver. ' Par ailleurs, l'article L. 1332-4 du code du travail édicte qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. ' La lettre de licenciement adressée à Mme [W] le 22 décembre 2017 est rédigée dans les termes suivants': «Nous faisons suite à l'entretien préalable auquel nous vous avons convoquée, étant précisé que vous avez demandé le report du premier entretien prévu le 8 décembre 2017, ce à quoi nous avons consenti et vous n'avez pas daigné vous présenter au second le 18 décembre 2017. Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. Cette décision repose sur les éléments suivants : Alors que nous avons repris l'entreprise le 26/09/2017, nous avons été confrontés très vite à de gros soucis qui ont déstabilisé le chiffre d'affaires de l'entreprise et ont nui à la réputation commerciale de l'entreprise. En effet, nous avons découvert que nous n'avez pas commandé les produits « sec » ainsi que certains produits des rayons frais (boucherie ls ' charcuterie trad ' formage trad ' boulpat) concernant l'opération commerciale anniversaire 1,2,3,4, qui s'est déroulé du 1 au 31 octobre 2017. Ces opérations, comme vous le savez, durant 4 semaines génèrent le chiffre d'affaires le plus gros de l'année. Les mécaniques commerciales relatives à ces prospectus au nombre de 4 étaient de l'ordre de « un produit acheté un produit offert », ou lot virtuel « le second produit à ' 80 % ». Ces opérations ont été en commande au mois de juin 2017. Cela a concerné les centaines de produits en promo que nous n'avons pas pu mettre en tête de gondole pendant 4 semaines consécutives. Pour information, rien que la première semaine, l'impact sur le rayon épicerie a été de ' 11.36 %, au rayon liquide de ' 10.39 %, au rayon dph ' 11.54 %. Cela a eu pour résultat une première semaine d'octobre à ' 11.54 % par rapport à l'année N-1. Grâce à notre réseau nous avons pu nous dépanner sur base sur les sur stock la quatrième semaine. Nous avons pu réguler la chute du chiffre d'affaires à ' 6.47 % sur le mois d'octobre, sans parvenir à l'enrayer totalement du fait de l'ampleur de votre carence. De plus, non seulement nous avons subi ces manquements très graves mais en plus à peine nous commencions à nous relever que coup sur coup, nous avons dû faire face à l'absence de commande des produits en prospectus de deux autres prospectus à savoir : '« Prenez goût à nos régions » du 14 au 19 novembre 2017 '« Foire au porc » - du 5 au 12 décembre 2017-12-21 Ces prospectus avaient été distribués à la clientèle et les clients venaient avec leur prospectus à la main nous demander les produits. Cela a eu pour impact une perte très importante de chiffre d'affaires, de marge. La nouvelle direction a été discréditée par rapport à la clientèle car il y a eu tromperie. En effet, encore une centaine de produits qui auraient dû être commandés, ne l'ont pas été et n'étaient donc pas présents dans les rayons en dépit de ce qui était annoncé par ces publicités concernant notre magasin et pas uniquement l'enseigne ! En votre qualité d'adjointe de direction, agent de maîtrise de niveau 6, vous disposiez, grâce à l'avenant signé le 1/09/2009, d'un certain nombre de responsabilité. Vous disposiez d'un certain nombre de moyens et notamment l'autorité nécessaire sur le personnel travaillant sous vos ordres. Et vous aviez tout pouvoir pour prendre toutes mesures et toutes décisions en vue d'appliquer et de faire appliquer. Vous agissiez par délégation de pouvoir et de responsabilité pour apporter votre collaboration dans tous les domaines de votre compétence. Or nous avons constaté et il nous a été confirmé que le personnel était livré à lui-même, dans la mesure où vous ne donniez pas d'instructions, laissant les salariés déduire de leurs seules constatations, les missions qu'ils devaient accomplir. Votre comportement indique un désintérêt tel pour votre mission qu'il illustre une volonté manifeste de nuire à l'entreprise qui vous emploie et de compromettre la reprise de l'entreprise par les nouveaux repreneurs. Il caractérise une faute grave. Ceci est d'autant plus grave que nous n'en êtes pas à votre premier dérapage puisque nous avons découvert en faisant passer les entretiens individuels le 20/11/2017, qu'en janvier 2017 vous avez commis une exaction très importante ayant porté un grave préjudice à l'entreprise. En effet, alors que vous aviez les clefs et la permanence de l'alarme, la télésurveillance vous a contacté pour vous indiquer qu'il y avait un problème avec les températures des meubles congélateurs et vous n'avez pas daigné vous déplacer pour vérifier et régler le problème. Cela a eu pour conséquence le dégel de toute la marchandise surgelée qui a représenté 2.716,66 euros de casse ! Votre licenciement interviendra dès réception du présent courrier'». ' Les offres d'emploi mises en ligne par les nouveaux gérants de la SAS Semiflor ne portaient pas sur le poste de Mme [W]. Elle ne peut donc en déduire que son ex-employeur avait déjà décidé de procéder à son licenciement. ' La SAS Semiflor, qui soutient avoir découvert lors des entretiens individuels du 20 novembre 2017 que, courant janvier 2017, Mme [W] à fait preuve de désinvolture concernant un problème de température avec les meubles congélateurs, ne verse aux débats aucun élément de preuve de nature à démontrer qu'elle n'a pris connaissance de ces faits, qui ont entraîné une perte de marchandises à cette époque, qu'à l'occasion de ces entretiens. Dès lors ces faits sont prescrits et ne peuvent être invoqués à l'appui du licenciement pour faute grave de Mme [W]. ' De même, les témoignages invoqués par la SAS Semiflor, portant sur une prétendue addiction à l'alcool de Mme [W], par leur généralité, ne permettent pas de caractériser le désintérêt de Mme [W] pour sa mission voire sa volonté manifeste de nuire à l'entreprise. Ces faits ne peuvent donc être invoqués à l'appui du licenciement de Mme [W]. ' Mme [W] occupait au sein de la SAS Semiflor le poste d'agent de direction, niveau 6, soit l'avant-dernier niveau hiérarchique des emplois de son employeur. ' Il ressort de la fiche de fonctions de Mme [W], lorsqu'elle occupait le poste de manager de rayon frais et des déclarations de Mme [W] devant le médecin du travail, aux termes desquelles elle a indiqué qu'elle consacrait 80% de son temps notamment à la passation des commandes et aux relations avec les fournisseurs, que la passation des commandes ressortait de son champ de compétence. ' Il résulte clairement des «'books de commande'» produits à l'instance par la SAS Semiflor que les marchandises afférentes à diverses opérations commerciales organisées par la SAS Semiflor (Anniversaire 1,2,3,4 du 1er au 31 octobre 2017, « Prenez goût à nos régions » du 14 au 19 novembre 2017 et «'Foire au porc » du du 5 au 12 décembre 2017'») n'ont pas fait l'objet d'une commande préalable par Mme [W], entraînant ainsi un approvisionnement insuffisant du magasin, une rupture de stock, le mécontentement de la clientèle et portant ainsi atteinte à l'image de la société. En outre, peu important que les résultats de la société pour l'année 2015 étaient déjà en baisse par rapport à ceux de l'année 2015, ce défaut d'approvisionnement a entraîné une réduction notable du chiffre d'affaires attendu par la SAS Semiflor à l'occasion de ces évènements promotionnels. ' Il n'y a pas lieu à rechercher si Mme [W] avait l'intention de nuire à son employeur. En effet, celle-ci ayant fait l'objet d'un licenciement pour faute grave et non pour faute lourde, cette dernière se définissant comme la faute commise par le salarié dans le but de nuire à son employeur ou à l'entreprise, il convient seulement de rechercher si les faits commis par Mme [W] étaient d'une importance telle qu'ils rendaient impossibles son maintien dans l'entreprise. ' Dans le cas d'espèce, Mme [W], à qui il incombait, en sa qualité d'adjointe à la direction, de passer les commandes en vue de l'organisation de divers évènements promotionnels, ne s'est pas acquittée de son obligation, entraînant ainsi un approvisionnement insuffisant du magasin en marchandise. Ces faits ont entraîné une rupture des stocks, le mécontentement de la clientèle, porté atteinte à l'image de la SAS Semiflor et entraîné une baisse notable du chiffre d'affaires de la société. Par leur importance, ils ont rendu impossible le maintien de Mme [W] dans l'entreprise, justifiant ainsi son licenciement pour faute grave. ' Le jugement déféré, qui a dit que le licenciement de Mme [W] était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SAS Semiflor à lui payer diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail, sera infirmé. ' Sur les dommages-intérêts distincts de la rupture du contrat de travail : ' Moyens des parties': ' Concernant les dommages-intérêts réclamés par Mme [W] en réparation du préjudice moral qu'elle aurait subi du fait de la rupture de son contrat de travail, la SAS Semiflor soutient que Mme [W] n'apporte aucun élément probant permettant de justifier des conditions abusives de rupture de son contrat de travail, qu'elle ne justifie pas du préjudice subi et cette demande devra être rejetée. ' Mme [W] expose qu'elle a été licenciée dans des circonstances violentes, brutales et vexatoires, réitérées au cours de l'instance alors qu'aucun incident n'avait perturbé les relations contractuelles pendant plus de 22 ans, qu'elle a été confrontée du jour au lendemain à une rétrogradation de fait, en étant cantonnée à des tâches de mise en rayon, à des actes de dénigrement public et s'est même vue malmener devant ses anciens collègues, que la SAS Semiflor a adopté en cours d'instance une attitude calomnieuse à son égard et qu'elle est donc fondée, en raison de la dégradation de son état de santé mais aussi de l'attitude procédurale de la SAS Semiflor caractérisée par l'inexécution des dispositions exécutoires du jugement ordonnant la remise d'une attestation Pôle Emploi puis d'adresser à cet organisme des déclarations mensongères pour différer pendant plusieurs mois son indemnisation,à solliciter l'allocation de dommages-intérêts distincts. ' Réponse de la cour': ' L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Par application du même article, la modification des éléments du contrat de travail par l'employeur nécessite l'accord du salarié. ' Mme [W] ne rapporte pas la preuve de la modification de ses fonctions par la SAS Semiflor. De même, les témoignages précités de'Mme [J], M.[X], M.[N] et Mme [R] s'avèrent insuffisants à démontrer qu'elle a été dénigrée ou malmenée devant ses collègues de travail. ' Mme [W], qui fait grief à la SAS Semiflor d'avoir adopté à son égard une attitude calomnieuse pendant l'instance ne fournit aucune précision sur le grief ainsi reproché à l'égard de la SAS Semiflor. Par ailleurs, elle ne caractérise pas le préjudice qu'elle aurait subi à raison du retard dans l'exécution par la SAS Semiflor des dispositions exécutoires du jugement frappé d'appel. En outre, elle ne démontre pas que la SAS Semiflor a adressé à Pôle Emploi des déclarations mensongères dans le but de différer son indemnisation. ' Enfin, il est de principe que le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation. Il n'est pas démontré par Mme [W] qu'elle a été licenciée dans des circonstances abusives ou vexatoires. ' Le jugement déféré, qui a débouté Mme [W] de sa demande en dommages-intérêts de ce chef, sera confirmé. ' Sur la prime annuelle': ' Moyens des parties': ' Concernant la demande en rappel sur prime annuelle, la SAS Semiflor expose que le droit au paiement d'une prime au prorata du temps de présence à un salarié ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d'une disposition expresse ou d'un usage, dont il appartient au salarié demandeur d'apporter la preuve, que les dispositions de la convention collective applicable précisent que la prime annuelle n'est versée que si le salarié est titulaire d'un contrat de travail en vigueur au moment du versement, que Mme [W] a quitté l'entreprise en décembre 2017 et qu'elle ne peut donc prétendre au paiement d'une prime annuelle. ' Mme [W] soutient que la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable au sein de l'entreprise prévoit le paiement d'une prime annuelle égale au montant du salaire du mois de novembre, au profit de tout salarié disposant d'une ancienneté supérieure à un an et dont le contrat n'est pas suspendu depuis plus d'un an, que l'usage en vigueur dans l'entreprise consistait à verser la totalité de la prime en décembre, que son bulletin de paie du mois de décembre 2017 ne comporte pas cette prime et que le jugement déféré, qui a condamné la SAS Semiflor au paiement de cette prime, devra être confirmé. ' Réponse de la cour': ' Il est de principe que, lorsqu'une prime constitue une' partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, le salarié peut prétendre à son versement prorata temporis et que' cet élément de rémunération s'acquiert au fur et à mesure de l'année, de sorte que s'il est prévu que son versement doit intervenir à une échéance postérieure, il s'agit d'une simple modalité de paiement qui n'interdit pas au salarié dont le départ de l'entreprise intervient avant cette échéance de prétendre à son paiement pour la durée écoulée. ' A l'inverse, lorsqu'une prime est constitutive d'une gratification, le salarié ayant quitté l'entreprise avant sa date de versement n'a droit à un paiement au prorata de son temps de présence qui ne peut résulter que d'une convention expresse ou d'un usage dont il lui appartient d'administrer la preuve. ' L'article 3.6 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 dispose que': Les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs fois au cours de l'année. Dans le cas où la prime est versée en plusieurs fois, le ou les versements précédant le solde constituent une avance remboursable si le salarié a quitté l'entreprise avant la date de versement dudit solde. Cette prime ne fait pas partie de la rémunération totale retenue pour le calcul de l'indemnité de congés payés. Les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes : 3.6.1. Un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement, l'ancienneté étant appréciée dans les conditions fixées à l'article 3.13 de la présente convention collective. En cas d'ouverture de l'établissement en cours d'année, la condition d'ancienneté est ramenée à 6 mois, et la prime sera versée au prorata du temps de présence ; 3.6.2. Être titulaire au moment du versement d'un contrat de travail en vigueur, ou suspendu depuis moins de 1 an. Cette condition n'est toutefois pas applicable en cas de départ à la retraite ou de mise à la retraite, de décès, de licenciement économique, ou de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année. Le montant de la prime sera calculé prorata temporis, et égal au 1/12 du salaire brut de base (taux horaire x nombre d'heures payées) perçu (ou reconstitué conformément au 2e alinéa de l'art. 3.6.4) au cours de la période servant de référence pour le calcul de la prime. ' Il ne ressort pas des dispositions conventionnelles qui précèdent que la prime invoquée par Mme [W] constitue une partie variable de sa rémunération. La convention collective prévoit expressément que cette prime, est due aux salariés titulaires d'un contrat de travail en vigueur au moment du paiement ou suspendu depuis moins de 1 an. ' Mme [W] a été licenciée le 22 décembre 2017. Elle ne faisait plus partie des effectifs à la date prévue pour son versement. Elle ne démontre pas qu'il était d'usage dans la société de verser cette prime au prorata du temps de présence dans la société. Le jugement déféré, qui a fait droit à sa demande de ce chef, sera infirmé. ' Sur les mesures accessoires': ' Mme [W], partie perdante qui sera condamnée aux dépens, sera déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles. Il n'apparait pas inéquitable de débouter la SAS Semiflor de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS'; La cour, statuant publiquement et contradictoirement'; INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 19 décembre 2019 en ce qu'il a': - dit et jugé': - que le licenciement de Mme [W] pour faute grave en date du 22 décembre ne reposait pas sur une faute réelle et sérieuse'; - que de ce fait, les indemnités compensatrices de préavis et de licenciement étaient dues'; - que la demande de prime annuelle était justifiée'; - condamné la SAS Semiflor à payer à Mme [W] les sommes suivantes': - 6.600 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis'; - 660 euros bruts de congés payés sur préavis'; - 24.031,95 euros à titre d'indemnité de licenciement'; - 54.450 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse'; - 3.300 euros bruts à titre de prime annuelle pour l'année 2017'; - 1.500 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - ordonné l'établissement par l'employeur d'un bulletin de salaire pour le préavis les congés payés sur préavis, l'indemnité de licenciement et la prime annuelle 2017 et de ce fait, la rectification de l'attestation Pôle Emploi, - rappelé que le préavis, congés payés sur préavis, indemnité de licenciement et la prime annuelle sont exécutoires de droit, - condamné la SAS Semiflor à supporter les entiers dépens, ' LE CONFIRME pour le surplus, ' DEBOUTE Mme [W] de ses demandes, DEBOUTE la SAS Semiflor de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE Mme [W] aux dépens de première instance et d'appel. ' Le Greffier Le Président