Cour d'appel, 23 novembre 2023. 22/00174

[K] [I] C/ UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA - AGS [Localité 4] PÔLE EMPLOI AGENCE [Localité 4] CENTRE S.C.P. BTSG prise en la personne de Me [P] [Y], agissant es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOLYDA, domiciliée de droit au siège social Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2023 MINUTE N° N° RG 22/00174 - N° Portalis DBVF-V-B7G-F4RI Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, décision attaquée en date du 02 Février 2022, enregistrée sous le n° F20/00200 APPELANT : [K] [I] [Adresse 1] [Localité 5] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 212310022022001909 du 05/05/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Dijon) représenté par Me Amandine CHAVANCE, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE INTIMÉES : UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA - AGS [Localité 4] [Adresse 6] [Adresse 6] [Localité 4] représentée par Me Florence GAUDILLIERE, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Justine CALO, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE, et Me Carole FOURNIER, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE PÔLE EMPLOI AGENCE [Localité 4] CENTRE [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Me Anne GESLAIN de la SELARL DU PARC - CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de DIJON substituée par Me Diane MARQUE, avocat au barreau de DIJON S.C.P. BTSG prise en la personne de Me [P] [Y], agissant es qualités de liquidateur judiciaire de la SARL SOLYDA, domiciliée de droit au siège social [Adresse 2] 71100 [Localité 4] représentée par Me Jean-Luc SERIOT de la SCP GALLAND ET ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Octobre 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, Katherine DIJOUX-GONTHIER, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Jennifer VAL, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Jennifer VAL, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE M. [K] [I] a été embauché par la société SOLYDA par un contrat à durée indéterminée à temps complet du 2 mai 2016 en qualité de responsable commercial, chef des ventes, statut cadre, coefficient 108 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment du 1er juin 2004. Par jugement du 11 octobre 2018, le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société SOLYDA et désigné la SCP BTSG², représentée par Maître [P] [Y], en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 25 juillet 2019, le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône a prononcé la liquidation judiciaire de la société SOLYDA et désigné la SCP BTSG², représentée par Maître [P] [Y] en qualité de liquidateur. Le 26 juillet 2019, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique fixé au 5 août 2019. Il a été licencié pour motif économique le 7 août suivant. Le 29 août 2019, le Pôle Emploi de [Localité 4] a rejeté la qualité de salarié de M. [I]. Par requête du 15 septembre 2020, M. [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône afin de juger qu'il a la qualité de salarié de la société SOLYDA en vertu de son contrat de travail du 2 mai 2016, que celui-ci est valable et ordonner à la SCP BTSG² d'établir et présenter à l'AGS-CGEA de [Localité 4] un relevé de créance salariale correspondant, entre autres, au mois de juillet, août et septembre 2018 et ordonner à l'AGS-CGEA de [Localité 4] de mettre à disposition du mandataire judiciaire les fonds nécessaires au règlement des sommes dues au salarié sous astreinte de 100 euros par jour de retard et condamner la SCP BTSG² à lui reverser sans délai les sommes dues, outre des dommages-intérêts pour préjudice moral. Par jugement du 2 février 2022, le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône a jugé que M. [I] n'a pas le statut de salarié de la société SOLYDA et rejeté l'ensemble de ses demandes. Par déclaration du 26 février 2022, M. [I] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières écritures du 6 septembre 2023, l'appelant demande de : - réformer le jugement déféré, - juger qu'il avait la qualité de salarié de la société SOLYDA en vertu de son contrat de travail du 2 mai 2016, - juger que ce contrat de travail est valable, - ordonner à la SCP BTSG² d'établir et présenter au CGEA AGS de [Localité 4] un relevé de créance salariale correspondant, entre autres, au mois de juillet, août et septembre 2018, étant rappelé que le salaire de base brut de M. [I] s'élevait à 3 205 euros, - ordonner au CGEA AGS de [Localité 4] de mettre à la disposition du mandataire judiciaire les fonds nécessaire au règlement des sommes dues aux salariés dans un délai de 5 jours suivant la réception du relevé de créance salariale, sous astreinte de 100 euros par jour de retard, - condamner la SCP BTSG² à reverser sans délai les sommes dues, - condamner Pôle Emploi à verser, du fait de la reconnaissance du statut de salarié, le droit à l'assurance chômage auquel il a droit, - condamner in solidum le CGEA AGS de [Localité 4], la SCP BTSG² et Pôle Emploi ou qui mieux de droit à lui payer la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral, - condamner in solidum le CGEA AGS de [Localité 4], la SCP BTSG² et Pôle Emploi ou qui mieux de droit aux entiers dépens, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à venir. Aux termes de ses dernières écritures du 9 juin 2022, la SCP BTSG², représentée par Maître [P] [Y], es qualité de liquidateur judiciaire de la société SOLYDA, demande de : à titre principal, - confirmer le jugement déféré, à titre subsidiaire, - débouter M. [I] de sa demande de reconnaissance de la qualité de salarié de la société SOLYDA, à titre infiniment subsidiaire, - débouter M. [I] de ses demandes indemnitaires, en tout état de cause, - condamner M. [I] à lui régler la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières écritures du 11 septembre 2023, Pôle Emploi demande de : - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, à titre subsidiaire et si par exceptionnel la cour reformait le jugement déféré et reconnaissait la qualité de salarié de M. [I], - condamner l'AGS CGEA de [Localité 4] à verser à Pôle Emploi la contribution due au titre du contrat de sécurisation professionnelle, - débouter M. [I] de sa demande d'indemnisation au titre du préjudice moral, en tout état de cause, - condamner M. [I] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières écritures du 10 août 2022, l'AGS CGEA de [Localité 4] demande de : - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, à titre principal, sur la nullité du contrat de travail, - constater que Mme [I] ne justifie pas de sa qualité de gérante lors de la signature du contrat de travail, - constater que Mme [I] n'avait aucun pouvoir pour conclure un contrat de travail au nom de la société SOLYDA, - prononcer la nullité du contrat de travail de M. [I] du 2 mai 2016, à titre subsidiaire, sur l'absence de qualité de salarié, - constater l'absence de prestation de travail et de tout lien de subordination entre M. [I] et la société SOLYDA, - constater l'exercice en toute indépendance par M. [I] d'une activité positive de gestion et de direction de la société, - constater la carence de M. [I] dans l'administration de la preuve, - constater que M. [I] n'a pas le statut de salarié, - constater que M. [I] est gérant de fait de la société SOLYDA, - prononcer la mise hors de cause de l'UNEDIC délégation AGS-CGEA de [Localité 4], à titre subsidiaire, - constater que M. [I] est défaillant dans la charge de la preuve, - le débouter de l'intégralité de ses demandes, et subsidiairement les minorer notoirement, - juger qu'en aucun cas l'AGS CGEA ne saurait intervenir en garantie de sommes sollicitées au titre d'astreintes et de l'article 700 du code de procédure civile, - constater en tout état de cause que la garantie de l'UNEDIC AGS ne peut aller au-delà des limites prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, - juger que le montant maximal avancé par l'UNEDIC l'AGS ne saurait être supérieur au montant du plafond applicable, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à titre infiniment subsidiaire et en tout état de cause : - donner acte à l'UNEDIC AGS de ce qu'elle ne prendrait éventuellement en charge que les salaires et accessoires, dans le cadre des dispositions des articles L.625-3 et suivants du code de commerce, uniquement dans la limite des articles L.3253-8 et suivants du code du travail, que les créances directement nées de l'exécution du contrat de travail et ne prendrait donc en charge, notamment, ni les dommages-intérêts pour résistance injustifiée ou pour frais irrépétibles, ni les astreintes, ni les sommes attribuées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - juger que l'UNEDIC AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-17 et L.3253-19 du code du travail, - juger que l'obligation de l'UNEDIC AGS de [Localité 4] de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, - statuer ce que de droit sur les dépens. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la qualité de salarié de M. [I] : M. [I] soutient que : - la société SOLYDA , créée le 1er décembre 2010, est une entreprise familiale dont il a assuré la co-gérance avec M. [G] jusqu'au 23 mai 2014, puis la gérance seul jusqu'au 29 avril 2016. Du fait de la dégradation de son état de santé, c'est son épouse Mme [A] [I] qui a repris la gérance de droit du 29 avril 2016 au 2 août 2017, date à laquelle leur fils, [L] [I], est lui-même devenu gérant de la société. Pour sa part, il a été embauché en qualité de responsable commercial-chef des ventes le 2 mai 2016, - après l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, il n'a pas perçu son salaire en juillet, août, et septembre 2018, et ce malgré le fait que sur les conseils de la SCP BTSG², la société SOLYDA a déposé un dossier auprès de Pôle Emploi pour chacun de ses salariés, à la suite de quoi cet organisme lui a reconnu le statut de salarié le 8 avril 2019 par la notification d'un accord de participation à l'assurance chômage, - le mandataire lui a payé son salaire de fin juillet à début août 2019, ce qui signifie que non seulement la SCP BTSG² lui reconnaissait le statut de salarié mais également l'AGS CGEA, - contre toute attente, le jour où il devait signer son solde de tout compte, la SCP BTSG² lui a annoncé qu'elle ne pouvait le lui remettre car elle avait reçu un courrier de l'AGS CGEA rejetant sa prise en charge à la suite du changement de position de Pôle Emploi (pièces n° 2 et 32), - malgré sa demande de réexamen de sa situation par la commission de recours, Pôle Emploi l'a invité à adresser son recours à l'AGS CGEA, seul habilité à se prononcer sur sa qualité de salarié dans le cadre d'une procédure collective (pièces n° 31 et 32), or à aucun moment l'AGS CGEA ne lui a adressé de courrier ni à la société SOLYDA indiquant que le statut de salarié lui était désormais refusé, ce alors même que cette qualité lui avait été reconnue antérieurement tant par le mandataire judiciaire que par l'AGS CGEA et Pôle Emploi, que le mandataire lui avait payé son salaire fin juillet/début août 2019 et l'a convoqué à un entretien avant licenciement puis licencié pour motif économique. a- Sur la nullité du contrat de travail : En application des dispositions de l'article L1221-1 du code du travail, le contrat de travail demeure un contrat soumis aux règles de droit commun, ce qui implique la capacité de contracter (article 1128 du code civil). Il en résulte que seul le représentant d'une société a le pouvoir de conclure un contrat de travail et le défaut de capacité pour agir entraîne la nullité du contrat. La SCP BTSG² soutient à titre principal que le conseil de prud'hommes ne s'est aucunement interrogé sur la qualité de Mme [I] lors de la signature du contrat de travail revendiqué. Or le contrat de travail produit précise qu'il a été régularisé entre la société SOLYDA, représentée par Mme [B] [I] agissant en qualité de gérante, et M. [I] sans qu'aucun justificatif confirmant la qualité de gérante de Mme [I] à cette date ne soit produit. Dès lors, à défaut de justifier de cette qualité ou de communiquer un pouvoir de recruter un salarié pour le compte de la société dans le cadre d'une délégation spéciale, Mme [I] n'avait aucune qualité pour signer un tel contrat, lequel est de fait nul et de nul effet. Pôle Emploi soutient également qu'aucun élément ne permet de justifier de la qualité de gérante de Mme [I]. Au contraire, l'extrait Kbis de la société produit porte le nom de M. [L] [I] et la production d'une page du site "société.com" ne suffit pas à démontrer la gérance d'une société. Donc à défaut de pouvoir justifier de la réalité de la qualité de gérante de Mme [I] lors de la signature du contrat de travail, celui-ci est nul et nul d'effet. L'AGS-CGEA de [Localité 4] soutient aussi que le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône a omis de statuer sur la demande de nullité du contrat de travail et n'a pas vérifié si Mme [I] avait bien qualité pour signer un contrat de travail. Or aucun élément n'est produit aux débats pour justifier de cette qualité lors de la signature du contrat de travail, de sorte qu'elle ne disposait d'aucun pouvoir de recruter pour le compte de la société, elle n'était pas juridiquement habilitée à signer un contrat de travail, étant précisé qu'elle-même bénéficiait d'un contrat de travail au sein de la société AMAZON France Logistique à compter du 10 novembre 2016, ce qui rendait impossible qu'elle dirige la société SOLYDA. Donc en l'absence de qualité pour conclure le contrat de travail revendiqué, celui-ci devra être qualifié de nul et de nul effet. M. [I] oppose que le changement de gérance a été décidé en 2015 et c'est ainsi que Mme [I] a repris la gérance le 29 avril 2016 puis signé son contrat de travail le 2 mai suivant. Il ajoute que : - si les pathologies cardiaques et les troubles circulatoires cérébraux dont il souffrait limitent son activité et réduisent ses capacités à faire des tâches physiques ou nécessitant une concentration prolongée (pièce n° 35), il demeurait en pleine capacité et possession de ses moyens lors de la signature de son contrat de travail le 2 mai 2016, de sorte qu'aucun vice n'a affecté son consentement, - Mme [I] n'a jamais eu le statut de conjoint collaborateur et a exercé les fonctions de gérant du 29 avril 2016 au 2 août 2017, date à laquelle la gérance a été reprise par [L] [I] (pièce n° 25) et son statut de salarié au sein de la société AMAZON à compter du 10 novembre 2016 démontre qu'elle ne pouvait avoir le statut de conjoint collaborateur même si elle assumait parallèlement la gérance de la société. Néanmoins, nonobstant le fait qu'il n'est aucunement allégué que le contrat de travail serait affecté d'un vice du consentement résultant de l'état de santé dégradé de M. [I], de sorte que ses développements à cet égard sont sans objet, la cour rappelle que la contestation de la capacité d'une partie à conclure un contrat de travail se distingue de la contestation du bien fondé dudit contrat. Par ailleurs, en application de l'article 1353 du code civil, la charge d'établir la réalité de la qualité de gérante de la société SOLYDA de Mme [I] à la date du 2 mai 2016, fait allégué par M. [I] à l'appui de sa prétention de validité du contrat de travail, incombe à ce dernier. Or sur ce point, nonobstant l'absence d'extrait K-Bis datant de la période considérée, il ressort d'un extrait du site "société.com", dont il n'est aucunement allégué qu'il s'agirait d'un faux, que du 29 avril 2016 au 2 août 2017, Mme [A] [I] était gérante (pièce n° 25). La cour relève par ailleurs que les autres informations qui figurent sur ce document (historique des gérants et date d'exercice, adresse, capital social, date d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire et mandataire désigné, ...) sont exactes comparées aux statuts de la société (pièce n° 22), extrait K-Bis du 7 octobre 2018 (pièce n° 16), jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône (pièce n° 17) notamment. Il s'en déduit que le moyen tiré de l'incapacité de Mme [I] à embaucher son mari au nom de la société SOLYDA n'est pas fondé. b - Sur la contestation du contrat de travail : Le contrat de travail implique une prestation de travail fournie pour autrui en contrepartie d'une rémunération et la soumission à une subordination juridique à la personne pour le compte de laquelle cette prestation est fournie. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. L'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité. C'est à celui qui se prévaut d'un contrat de travail d'en établir l'existence. À l'inverse, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve. La SCP BTSG² soutient que le statut de M. [I] dans la société depuis sa création est incompatible avec l'existence d'un quelconque lien de subordination entre lui et n'importe quel autre employé de l'entreprise. Créateur et co-gérant avec M. [G] de la société jusqu'au 23 mai 2014, il en a été le seul gérant du 23 mai 2014 au 29 avril 2016 et à la suite de la cession de parts sociales intervenue le 6 décembre 2017, il est resté associé majoritaire, de sorte qu'il ne peut sérieusement soutenir qu'il a été placé en quelques jours sous l'autorité hiérarchique de son épouse, par ailleurs salariée de la société AMAZON France quelques mois plus tard. Il ne caractérise pas non plus un lien de subordination avec son fils à partir du jour où celui-ci est devenu gérant de droit le 2 août 2017, de sorte que ni Mme [I] ni son fils [L] n'ont été en capacité de superviser et de sanctionner le travail commercial réalisé par M. [I] et c'est la précipitation, au lendemain de son grave problème de santé survenu le 29 avril 2016, qui a fait que le couple a imaginé la signature d'un contrat de travail fictif pour permettre à M. [I] de bénéficier comme salarié des garanties sociales attachées à ce statut. Pôle Emploi soutient pour sa part que M. [I] indique lui-même avoir été victime de graves problèmes de santé, de sorte qu'il est impensable qu'il ait pu réaliser son activité professionnelle conformément au contrat de travail conclu et qu'aucun élément ne vient attester de l'effectivité du travail réalisé entre 2016 et 2019 en qualité de responsable commercial. Il ajoute qu'il ne ressort pas des pièces produites un lien de subordination entre M. [I] et les différents gérants successifs et qu'il voit mal comment Mme [I], jamais employée au sein de l'entreprise familiale, a pu gérer la société, d'abord parce que l'activité de gérant ne s'improvise pas, ensuite parce qu'elle a été embauchée par la société AMAZON France quelques mois plus tard. Il en est de même, selon lui, de M. [L] [I] lorsqu'il a repris la gérance de droit de la société alors qu'il n'était âgé que de 24 ans et après seulement deux ans d'apprentissage (pièce n° 1), étant observé que sur l'organigramme de la société SOLYDA, MM. [I] et son fils [L] sont placés au même niveau de hiérarchie et l'affirmation de ce dernier indiquant que les directives étaient données oralement ne saurait suffire. Il indique enfin que M. [L] [I] indique au sein du questionnaire destiné à Pôle Emploi que les instructions lui étaient données par son père, que ce dernier contrôlait également son activité et possédait des délégations de pouvoir étendues ou sans rapport avec sa fonction salariale (pièces n° 1 et 2). Rappelant que sa garantie est subordonnée à l'existence d'un lien de subordination et que le cumul d'un mandat social avec un contrat de travail est subordonné à des conditions strictes définies par la jurisprudence, l'AGS-CGEA soutient que M. [I] ne produit aucune preuve démontrant qu'il exerçait véritablement une prestation de travail au sein de la société SOLYDA, ni qu'il recevait des instructions de cette dernière, alors même que la dégradation de son état de santé faisait qu'il n'était absolument pas en capacité d'effectuer la moindre prestation de travail. Il ajoute qu'il ne recevait aucun ordre et n'était contrôlé par personne, son épouse - embauchée par une autre entreprise à compter du 10 novembre 2016 - ne pouvant lui donner de directives et encore moins contrôler le travail effectué, pas plus que son fils devenu gérant à compter du 2 août 2017 et dont la rémunération était 50% inférieure à celle de son père à la date de la liquidation judiciaire. Enfin, la procuration bancaire sur les comptes de la société SOLYDA est nulle car elle a été éditée en septembre 2019 sans préciser si M. [I] détenait déjà une procuration bancaire avant cette date, ce qui d'ailleurs était le cas. En réalité, M. [I], qui a toujours été actionnaire majoritaire de la société et gérant de droit jusqu'à son hospitalisation, a imaginé un stratagème au lendemain de son accident médical afin de conclure un contrat de travail fictif au sein de sa propre entreprise et ainsi profiter des garanties offertes par la qualité de salarié tant à l'égard de la sécurité sociale qu'à l'égard de la procédure collective. M. [I] oppose pour sa part que : - l'argument de l'AGS-CGEA de [Localité 4] selon lequel le cumul entre la qualité de gérant de droit et celle de salarié est refusé lorsque le mandat social absorbe les fonctions techniques et qu'il en est ainsi pour la fonction de directeur commercial dans les entreprises commerciales dont l'objet est la vente, la direction commerciale étant elle-même l'un des objets de la direction commerciale, est inopérant puisque l'objet social de la société SOLYDA n'était nullement la vente (pièce n° 22). En outre, il détenait seulement 35% des parts et n'avait donc pas la qualité d'associé majoritaire, - il n'a pas non plus assuré la gérance de fait de la société SOLYDA au sens de l'article L.245-16 du code de commerce et ni l'AGS-CGEA ni la SCP BTSG² ne démontrent le contraire, - son épouse et son fils ont exercé la gérance eux-mêmes : * Mme [I] a souscrit un contrat de prêt d'investissement le 9 mars 2017 (pièce n° 38), * M. [L] [I] a souscrit une convention de compte professionnel auprès de la Banque Populaire le 22 octobre 2018 (pièce n° 39), a reçu la carte bancaire afférente à ce compte (pièce n° 40), était le seul interlocuteur du Crédit Agricole (pièce n° 41), était seul destinataire d'un courrier de préavis de clôture de compte de la part de la Société Générale (pièce n° 42), avait tout pouvoir à l'égard de cet établissement bancaire pour représenter la société SOLYDA (pièce n° 43), a donné pour instruction à l'expert-comptable d'établir des statuts de la société avec précision des parts de chacun des associés (pièce n° 58), signait seul les documents commerciaux et administratifs (contrat d'entretien du matériel incendie et embauche d'une secrétaire comptable (pièces n° 44 et 45), était seul interlocuteur de la caisse des congés payés intempéries BTP (pièce n° 14), traitait seul des contrats avec la clientèle, notamment l'OPAC de Saône-et-Loire (pièces n° 46 à 48), lui-même n'ayant jamais eu de procuration sur le compte professionnel souscrit auprès de la Banque Populaire (pièce n° 19), - M. [L] [I] atteste que son père était bien sous sa subordination et la circonstance que la gérance ait été successivement assurée par Mme [I] et par son fils ne suffit pas pour exclure tout lien de subordination, - M. [V] confirme que jusqu'à son licenciement économique, seul [L] [I] lui a donné des ordres et des consignes de travail (pièce n° 11) et l'organigramme de la société SOLYDA démontre qu'en sa qualité de responsable commercial il était sous l'autorité du gérant (pièce n° 51), - MM. [M], artisan, [J], fournisseurs, et [T], partenaire commercial, attestent qu'il n'avait qu'une activité commerciale et que la partie administrative était contrôlée par son épouse et la partie technique et commerciale par son fils (pièces n° 52 à 55), - la SCP BTSG² est mal venue à contester la qualité de salarié de M. [I] alors qu'elle l'a reconnue après avoir demandé au gérant de la société SOLYDA de confirmer le lien de subordination de M. [I] (pièce n° 20), et que le ministère public, qui est intervenu à l'occasion de la procédure de redressement, n'a relevé aucune irrégularité (pièces n° 17 et 18), - l'AGS-CGEA de [Localité 4] n'est pas davantage fondé à contester sa qualité de salarié et c'est d'une manière totalement arbitraire qu'il a refusé de lui attribuer ce statut sans prendre contact avec lui ni demandé un quelconque document, - il n'est pas démontré que l'écriture sur le dossier renvoyé par la société SOLYDA à Pôle Emploi est celle de M. [I]. En l'espèce, il est constant qu'un contrat de travail a été signé entre les parties, de sorte que la charge de la preuve du caractère fictif de la relation de travail, résultant du fait selon les intimés que M. [I] n'était soumis à aucun contrôle ni lien de subordination ou encore qu'en raison de son état de santé il n'a exercé aucune activité réelle pour le compte de son prétendu employeur, incombe à ceux qui la conteste, soit à la SCP BTSG², Pôle Emploi et l'AGS-CGEA et non à M. [I]. Or il ressort de l'examen des pièces produites que : - l'affirmation de Pôle Emploi et de l'AGS-CGEA selon laquelle les graves problèmes de santé de M. [I] rendent "impensable" qu'il ait pu réaliser entre 2016 et 2019 son activité professionnelle conformément au contrat de travail ne repose sur aucun élément et le fait qu'il soit affecté de graves pathologies, comme en attestent les certificats médicaux produits (pièces n° 22 et 27), n'est aucunement exclusif d'une activité professionnelle de responsable commercial, ce qui ne relève ni d'une activité physique intense ni d'un travail en extérieur, bien que ses capacités soient effectivement diminuées (pièce n° 35), - l'affirmation de la SCFP BTSG², de Pôle Emploi et de l'AGS-CGEA selon laquelle M. [I] n'était soumis à aucun contrôle ni aucun lien de subordination n'est pas plus démontrée. A cet égard, le fait qu'il soit co-créateur de la société SOLYDA puisqu'il en ait été co-gérant puis gérant n'est pas de nature à démontrer le caractère fictif de son contrat de travail signé le 2 mai 2019, la gérance de la société étant alors exercée par son épouse puis ultérieurement par son fils. En outre, il n'est pas démontré que sa participation dans le capital de la société a dépassé 35% comme indiqué dans les statuts de la société mis à jour le 6 décembre 2017 (pièce n° 22) ni en quoi le seul fait d'être embauché par une société gérée par son épouse puis par son fils serait exclusif d'un lien de subordination, pas plus qu'il ne peut être déduit du fait que Mme [I] a ensuite travaillé comme salariée d'une autre entreprise ou de l'âge de son fils qui lui a succédé qu'ils étaient l'un comme l'autre dans l'incapacité d'assurer la gérance de la société SOLYDA et incidemment de contrôler l'activité de M. [I]. De même, contrairement à ce qui est allégué, l'organigramme de la société SOLYDA produit par M. [I] démontre qu'il était placé sous l'autorité du gérant et non au même niveau hiérarchique, ce que confirment les différentes attestations également produites par lui et que ne contredit pas le fait que sa rémunération était supérieure à celle de son fils gérant, ses activités étant d'une autre nature. S'agissant des questionnaires Pôle Emploi rédigés par la société SOLYDA et par M. [I] lui-même, peu important qu'il ne soit pas démontré que l'écriture soit celle de M. [I] lui-même, aucune allégation de faux n'étant formulée, il ressort de leur examen des indications contradictoires, M. [L] [I] indiquant recevoir régulièrement des "instructions" orales de la part de son père et être contrôlé par lui (pièce n° 1) tandis que M. [K] [I] affirme recevoir tous les jours des instructions orale de son fils qui contrôle son activité (pièce n° 2). La cour relève toutefois qu'il ne ressort pas de ces questionnaires la démonstration formelle d'une absence de lien de subordination de M. [L] [I] sur son père [K] [I] dans la mesure où, au-delà du caractère imprécis des questions posées, les instructions dont il est question et que le premier dit recevoir du second n'étant pas définies et il ne peut être déterminé avec certitude si la réponse de M. [L] [I] se rapporte à son activité de gérant de la société, ce qui impliquerait effectivement la reconnaissance d'absence de lien de subordination vis-à-vis de son père et même une gestion de fait de celui-ci, ou à celle qu'il décrit de conducteur de travaux, responsable des visites et du chiffrage des chantiers, gestion des plannings et exécution de travaux, ce qui est la question immédiatement précédente sur le questionnaire. En outre, il n'est aucunement question des conditions d'exercice ou de l'absence d'exercice par M. [L] [I] de son pouvoir disciplinaire afférent à un lien de subordination. Enfin, l'argument que ce serait en réaction à ses graves problèmes de santé que M. [I] aurait imaginé de signer un contrat de travail fictif pour lui permettre de bénéficier comme salarié des garanties sociales attachées à ce statut relèvent de la conjecture. Dans ces conditions, peu important que la SCP BTSG² et Pôle Emploi aient dans un premier temps accepté de lui accorder le statut de salarié dès lors que la prise en compte initiale de sa situation ne saurait valoir droit acquis pour la suite, il résulte des développements qui précèdent que l'AGS-CGEA, Pôle Emploi et la SCP BTSG², es qualité de liquidateur judiciaire de la société SOLYDA, échouent à rapporter la preuve du caractère fictif du contrat de travail de M. [I] signé le 2 mai 2019, le jugement déféré étant infirmé sur ce point. Il s'en suit que les demandes du salarié aux fins : - d'établissement par la SCP BTSG² et de présentation à l'AGS-CGEA d'un relevé de créance salariale correspondant au mois de juillet, août et septembre 2018, - d'ordonner à l'AGS-CGEA de [Localité 4] de mettre à la disposition du mandataire judiciaire les fonds nécessaire au règlement des sommes dues aux salariés, seront accueillies. En revanche, les circonstances de l'espèce ne justifie pas que la mise à disposition des fonds nécessaires au règlement des sommes dues au salarié soit assortie d'une astreinte, la demande à ce titre étant rejetée par confirmation du jugement déféré. Il n'y a pas non plus lieu de condamner la SCP BTSG² à reverser sans délai les sommes dues à M. [I] et de condamner Pôle Emploi à lui verser le droit à l'assurance chômage auquel il a droit, ces demandes étant induites de la reconnaissance de son statut de salarié. Le jugement déféré qui a rejeté ces demandes sera donc confirmé. II - Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral : Considérant que le refus de lui reconnaître la qualité de salarié lui a causé un préjudice important puisqu'il se trouve désormais dans une situation précaire, surrendetté, vivant dans une caravane et qu'il s'est trouvé radié de la sécurité sociale faute de statut professionnel, M. [I] sollicite la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral. La SCP BTSG² oppose que l'intéressé est défaillant dans l'administration de la preuve du bien fondé de ses revendications, notamment indemnitaires, et conclut à leur rejet, ou à tout le moins à une minoration notoire. Pôle Emploi conclut au rejet de la demande faute de démontrer un quelconque préjudice. L'AGS-CGEA rappelle que seules sont garanties les créances qui sont dues en exécution du contrat de travail de sorte qu'il ne saurait être tenu à garantir les sommes allouées au titre d'un harcèlement moral. Etant rappelé qu'il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats, la cour relève qu'en l'espèce, M. [I] n'apporte aucun élément permettant de justifier de la réalité d'un préjudice, lequel ne saurait en tout état de cause résulter du seul fait pour les intimés d'avoir contesté le statut de salarié de M. [I]. La demande à ce titre sera donc rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. III - Sur la demande reconventionnelle de Pôle Emploi : Pôle Emploi soutient que du fait de la reconnaissance de la qualité de salarié de M. [I], il convient d'en tirer les conséquences nécessaires, à savoir que son licenciement doit être regardé comme ayant un motif économique et donc qu'il devait se voir proposer le bénéfice d'un contrat de sécurisation professionnelle régit par les articles L.1233-65 et suivants du code du travail. Or l'article L.1233-69 du code du travail prévoit que l'employeur contribue au financement du contrat de sécurisation professionnelle par un versement représentatif de l'indemnité compensatrice de préavis, dans la limite de trois mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes. La détermination du montant de ce versement et leur recouvrement, effectué selon les règles et sous les garanties et sanctions mentionnées au premier alinéa de l'article L.5422-16, sont assurés par l'institution mentionnée à l'article L.5312-1. Il ajoute que l'article 23 alinéa 2 de la convention du 26 janvier 2015 relative au contrat de sécurisation professionnelle prévoit que pour les licenciements postérieurs à l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, Pôle Emploi adresse l'appel de contribution due au titre du contrat de sécurisation professionnelle au mandataire judiciaire compétent, afin que ce dernier puisse vérifier son montant. A défaut de fonds disponibles au sein de l'entreprise, le mandataire judiciaire établit un relevé de créances pour prise en charge par le régime de garantie des créances des salariés. Il sollicite en conséquence la condamnation de l'AGS CGEA de [Localité 4] à lui verser la contribution due au titre du contrat de sécurisation professionnelle. L'AGS CGEA de [Localité 4] ne formule aucune observation à cet égard. Il résulte des développements qui précèdent que M. [I] est légitime à revendiquer le statut de salarié, il convient de tirer toutes les conséquences de son licenciement pour motif économique. La contribution due à Pôle Emploi au titre du contrat de sécurisation professionnelle établie dans les conditions prévues par l'article L.1233-69 du code du travail, dans la limite de trois mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes sera donc fixée au passif de la liquidation de la société SOLYDA. IV - Sur la garantie de l'AGS : Il n'y a pas lieu de rappeler les limites de la garantie de l'AGS qui sont déterminées par la loi et notamment les articles L. 3253-8 à L. 3253-13, L. 3253-17, R. 3253-5 et L. 3253-19 à L. 3253-23 du code du travail. V - Sur les demandes accessoires : - Sur l'exécution provisoire : Les dispositions relatives à l'exécution provisoire n'étant pas applicables devant la cour d'appel, la demande ainsi formulée est donc sans objet et sera rejetée, le jugement déféré étant confirmé sur ce point. - Sur les frais irrépétibles et les dépens : Le jugement déféré sera confirmé sauf en ce qu'il a condamné M. [I] aux dépens. Les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. La SCP BTSG², es qualité de liquidateur judiciaire de la société SOLYDA, l'AGS CGEA de [Localité 4] et Pôle Emploi succombant pour l'essentiel, ils supporteront in solidum les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, INFIRME le jugement rendu le 2 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Chalon-sur-Saône sauf en ce qu'il a : * rejeté la demande de M. [K] [I] : - à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, - aux fins de condamnation de la SCP BTSG² à reverser sans délai les sommes dues, - aux fins de condamnation de Pôle Emploi à lui verser le droit à l'assurance chômage auquel il a droit, - au titre de l'astreinte, - au titre de l'exécution provisoire, * rejeté les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que le contrat de travail de M. [K] [I] du 2 mai 2019 est valable, FIXE au passif de la liquidation de la société SOLYDA la contribution due à Pôle Emploi au titre du contrat de sécurisation professionnelle établie dans les conditions prévues par l'article L.1233-69 du code du travail, dans la limite de trois mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes, RAPPELLE que cette créance est garantie par l'AGS CGEA de [Localité 4] selon les dispositions ci-dessus rappelées et dans la limite des plafonds légaux, ORDONNE à la SCP BTSG², ès-qualités de liquidateur de la société SOLYDA, d'établir et présenter à l'AGS CGEA de [Localité 4] un relevé de créance salariale correspondant au mois de juillet, août et septembre 2018, ORDONNE à l'AGS CGEA de [Localité 4] de mettre à la disposition du mandataire judiciaire les fonds nécessaire au règlement des sommes dues à M. [K] [I], CONDAMNE l'AGS CGEA de [Localité 4] à verser à Pôle Emploi la contribution due au titre du contrat de sécurisation professionnelle établie dans les conditions prévues par l'article L.1233-69 du code du travail, dans la limite de trois mois de salaire majoré de l'ensemble des cotisations et contributions obligatoires afférentes, REJETTE les autres demandes de l'AGS CGEA de [Localité 4], REJETTE les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE in solidum la SCP BTSG², ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SOLYDA, l'AGS CGEA de [Localité 4] et Pôle Emploi aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président Jennifer VAL Olivier MANSION