Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-8b
ARRÊT AU FOND
DU 20 DECEMBRE 2023
N°2023/.
Rôle N° RG 22/02784 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI5SV
S.A.S. [6]
S.A.S. [7]
C/
URSSAF PACA
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- Me Vincent LE FAUCHEUR
- URSSAF PACA
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Pole social du TJ de NICE en date du 04 Février 2022,enregistré au répertoire général.
APPELANTES
S.A.S. [6], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Vincent LE FAUCHEUR de la SELEURL Cabinet Vincent LE FAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS
S.A.S. [7], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Vincent LE FAUCHEUR de la SELEURL Cabinet Vincent LE FAUCHEUR, avocat au barreau de PARIS
INTIMEE
URSSAF PACA, demeurant [Adresse 2]
représentée par M. [T] [J] en vertu d'un pouvoir spécial
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre
Mme Isabelle PERRIN, Conseiller
Monsieur Benjamin FAURE, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2023.
ARRÊT
contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Décembre 2023
Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
A l'issue d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale et d'allocations familiales, d'assurance chômage et garantie des salaires et sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017, au sein de la société [6], l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur lui a notifié une lettre d'observations en date du 16 novembre 2018, concernant ses établissements d'[Localité 3], [Localité 5] et [Localité 4], comportant huit chefs ou points de redressement, avec rappel de cotisations et contributions pour un montant total de:
* 839 euros (établissement de [Localité 4], personnel permanent),
* 18 205 euros (établissement de [Localité 5], personnel permanent),
* 94 988 euros (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
* 6 777 euros (établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire),
* 2 299 euros (établissement d'[Localité 3], personnel permanent).
Après échanges d'observations, dans le cadre desquelles les inspecteurs du recouvrement ont annulé le chef de redressement n°1 (établissement de [Localité 4] d'un montant de 318 euros) l'Urssaf lui a ensuite notifié:
* une mise en demeure en date du 14 janvier 2019 d'un montant total de 2 465 euros, dont 2 300 euros au titre des cotisations et 165 euros des majorations de retard, (établissement d'[Localité 3], personnel permanent),
* une mise en demeure en date du 16 janvier 2019 d'un montant total de 7 268 euros, dont 6 777 euros au titre des cotisations et 491 euros des majorations de retard (établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire),
* une mise en demeure en date du 25 janvier 2019 d'un montant total de 19 861 euros, dont 18 202 euros au titre des cotisations et 1 659 euros des majorations de retard (établissement [Localité 5], personnel permanent),
* une mise en demeure en date du 30 janvier 2019 d'un montant total de 546 euros, dont 508 euros au titre des cotisations et 38 euros des majorations de retard (établissement de [Localité 4], personnel permanent)
* une mise en demeure en date du 4 février 2019 d'un montant total de 103 529 euros, dont 94 991 euros au titre des cotisations et 8 538 euros des majorations de retard (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire).
Après rejet le 24 juillet 2019 par la commission de recours amiable, la société [6] a saisi le 10 décembre 2019 le tribunal judiciaire.
Par jugement en date du 4 février 2022, le tribunal judiciaire de Nice, pôle social, après avoir déclaré le recours recevable et rejeté la demande de jonction, a:
*annulé le point de redressement n°7 d'un montant principal de 81 718 euros outre les majorations y afférentes,
* condamné la société [7] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 37 201.35 euros (soit 34 657 euros en cotisations et 2 544.35 euros en majorations de retard) au titre des points de redressement n°2, 3, 5 et 8,
* débouté la [7] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
* condamné la société [7] aux dépens.
La société [7] a relevé appel partiel des chefs de ce jugement, hormis de celui annulant le point de redressement n°7, par déclaration d'appel remise par voie électronique le 24 février 2022. Cette procédure a été enrôlée sous la référence RG 22/02784.
La société [6] a relevé le même appel partiel par déclaration d'appel remise par voie électronique également le 24 février 2022.
Cette procédure a été enrôlée sous la référence RG 22/02785.
Par ordonnance en date du 15 février 2023, la procédure RG 22/02785 a été jointe à la procédure RG 22/02784.
Par conclusions réceptionnées par le greffe le 22 septembre 2023, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [6] sollicite l'annulation du jugement entrepris, et subsidiairement son infirmation.
Elle demande à la cour statuant à nouveau de:
* annuler l'ensemble de la procédure de contrôle et de redressement,
* annuler les chefs de redressement n°2, 3, 5 et 8 de la lettre d'observations du 16 novembre 2018,
* juger irrecevables, nulles et infondées les mises en demeure des 14, 16, 25 et 30 janvier 2019 et 4 février 2019,
* juger prescrites les cotisations et contributions de sécurité sociale et les majorations de retard de l'année 2015 au titre de la mise en demeure du 25 janvier 2019 (soit 6 240 euros dont 5 562 euros en cotisations et 678 euros en majorations de retard),
* juger prescrites les cotisations et contributions de sécurité sociale et les majorations de retard de l'année 2015 au titre de la mise en demeure du 4 février 2019 (soit 23 842 euros dont 21 250 euros en cotisations et 2 592 euros en majorations de retard),
* débouter l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de toutes ses demandes,
* condamner l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions visées par le greffier le 8 novembre 2023, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de:
* dire la société [6] infondée en son appel,
* condamner la société [6] à lui payer les sommes suivantes:
- au titre de la mise en demeure en 25 janvier 2019: 19 861 euros soit 18 802 euros en cotisations et 1 659 euros en majorations de retard, outre les majorations de retard et majorations complémentaires restant à courir jusqu'au parfait paiement du principal,
- au titre de la mise en demeure en 4 février 2019: 13 936 euros soit 13 273 euros en cotisations et 663.65 euros en majorations de retard, outre les majorations de retard et majorations complémentaires restant à courir jusqu'au parfait paiement du principal,
- au titre de la mise en demeure en 30 janvier 2019: 546 euros soit 508 euros en cotisations et 38 euros en majorations de retard, outre les majorations de retard et majorations complémentaires restant à courir jusqu'au parfait paiement du principal,
- au titre de la mise en demeure en 14 janvier 2019: 2 465 euros soit 2 300 euros en cotisations et 165 euros en majorations de retard, outre les majorations de retard et majorations complémentaires restant à courir jusqu'au parfait paiement du principal,
- au titre de la mise en demeure en 16 janvier 2019: 374 euros soit 6 777 euros en cotisations et 18.70 euros en majorations de retard (sic), outre les majorations de retard et majorations complémentaires restant à courir jusqu'au parfait paiement du principal,
* condamner la société [6] à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur l'audience du 8 novembre 2023, les parties ont été invitées à s'expliquer sur la recevabilité de l'appel de la société [7], non partie en première instance, bien qu'étant la personne morale condamnée au dispositif du jugement.
Les parties ont sollicité la disjonction des procédures qui avaient été jointes, s'en remettant à l'appréciation de la cour sur la recevabilité de l'appel de la société [7].
MOTIFS
1- sur la recevabilité de l'appel de la société [7]:
Aux termes de l'article 32 du code de procédure civile, est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.
Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
Il n'est pas contesté en l'espèce que la société cotisante, partie en première instance pour avoir saisi cette juridiction, est la société [6].
Par suite d'une erreur matérielle affectant le dispositif du jugement frappé d'appel, la condamnation prononcée au paiement de cotisations et contributions sociales l'est à l'encontre de la société [7] qui n'était pas partie au litige.
Il s'ensuit que l'appel interjeté par la société [7] qui émane d'une personne morale n'ayant pas qualité, pour ne pas avoir été partie au jugement, est irrecevable, sans qu'il y ait lieu de disjoindre les deux procédures, étant observé que dans le cadre de la présente procédure la cour doit statuer sur les prétentions de la société [6], qui est recevable en son appel formalisé dans les formes et délais requis, et les conclusions sont prises en son seul nom.
2- sur l'annulation du jugement:
Exposé des moyens des parties:
Au visa des articles 4, 5 et 464 du code de procédure civile l'appelante soutient que les premiers juges ont violé l'objet du litige en prononçant des condamnations non demandées par les parties.
L'intimée ne réplique pas sur cette prétention.
Réponse de la cour:
Le dispositif du jugement entrepris est en réalité affecté d'une erreur matérielle concernant le nom de la personne morale condamnée aux paiements des cotisations, contributions et majorations de retard, en ce que la demanderesse en première instance est, ainsi que mentionné en première page du jugement, la société [6] et non point la société [7] mentionnée au dispositif.
Cette erreur relève d'une rectification pour cause d'erreur matérielle, à laquelle la cour peut procéder à l'issue de l'examen des prétentions des parties, alors qu'elle ne constitue pas un motif d'annulation du jugement au sens des dispositions de l'article 458 du code de procédure civile.
L'appelante doit donc être déboutée de sa demande d'annulation du jugement.
2- sur l'annulation de la procédure de contrôle et subséquemment des mises en demeure:
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que la procédure de contrôle est irrégulière aux motifs que:
* d'une part, l'inspecteur du recouvrement a limité dans son avis de contrôle le périmètre de celui-ci aux seuls salariés permanents ce qui l'empêchait d'élargir ensuite son contrôle aux comptes Urssaf des salariés intérimaires, et en tire la conséquence que l'annulation du contrôle effectué pour les dits salariés et subséquemment de la mise en demeure du 31 janvier 2019 (sic)
les concernant est justifiée,
* d'autre part, l'avis de contrôle, en ce qu'il ne permet pas un accès effectif à la charte du cotisant en se contentant de renvoyer au site internet Urssaf pour la consultation de la charte du cotisant contrôlé, viole le principe du contradictoire, ce qui justifie l'annulation des deux mises en demeure du 31 janvier 2019 (sic).
L'intimée réplique, mais sans en tirer de conséquence, que la régularité de l'avis de contrôle est soulevée pour la première fois en cause d'appel.
Elle soutient que si l'envoi de l'avis préalable au contrôle constitue une formalité substantielle dont l'inobservation est sanctionnée par la nullité du redressement subséquent, sans que soit exigée la preuve d'un préjudice, il doit être adressé à la personne à laquelle incombe, en sa qualité d'employeur, le paiement des cotisations et contributions.
Elle souligne que l'avis de contrôle précise les coordonnées de l'entreprise, qu'il a été adressé au siège de la société et mentionne que tous les établissements de l'entreprise sont susceptibles d'être vérifiés, et non seulement ceux employant le personnel permanent, même si dans l'adresse est mentionné 'personnel permanent'.
Elle soutient en outre que l'avis de contrôle doit aviser le cotisant de la possibilité de se faire remettre directement à sa demande la charte du cotisant et qu'en l'espèce l'avis est régulier pour avoir fait état de l'existence du document intitulé 'charte du cotisant' et avoir mis la société à même d'accéder à cette chartre avant l'ouverture des opérations de contrôle
Réponse de la cour:
Dans sa rédaction applicable issue du décret 2017-1400 en date du 25 septembre 2017, l'article R.243-59 I du code de la sécurité sociale dispose que tout contrôle effectué en application de l'article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l'agent chargé du contrôle, de l'envoi par l'organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d'un avis de contrôle. (...)
Lorsque la personne contrôlée est une personne morale, l'avis de contrôle est adressé à l'attention de son représentant légal et envoyé à l'adresse du siège social de l'entreprise ou le cas échéant à celle de son établissement principal, telles que ces informations ont été préalablement déclarées. Lorsque la personne contrôlée est une personne physique, il est adressé à son domicile ou à défaut à son adresse professionnelle, telles que ces informations ont été préalablement déclarées.
Sauf précision contraire, cet avis vaut pour l'ensemble des établissements de la personne contrôlée.
Cet avis fait état de l'existence d'un document intitulé " Charte du cotisant contrôlé " présentant à la personne contrôlée la procédure de contrôle et les droits dont elle dispose pendant son déroulement et à son issue, sur le fondement du présent code. Il précise l'adresse électronique où ce document approuvé par arrêté du ministre chargé de la sécurité sociale, est consultable et indique qu'il est adressé au cotisant sur sa demande. Les dispositions contenues dans la charte sont opposables aux organismes effectuant le contrôle.
A- sur le respect du périmètre de contrôle et l'annulation de la mise en demeure afférente au compte personnel intérimaire:
Les entreprises de travail temporaire sont immatriculées auprès des Urssaf dans le cadre de deux comptes différents, l'un pour leur personnel permanent, l'autre pour le personnel intérimaire.
L'avis de contrôle en date du 18 janvier 2018 est adressé à '[6], en la personne de son représentant légal, recrutement gestion délégations, PERSONNEL PERMANENT', suivie l'adresse qui est celle du siège de la société. Il précise l'objet du contrôle, la date et l'heure de venue de l'inspecteur du recouvrement, liste les documents sociaux, comptables et financiers, administratifs et juridiques dont il est demandé la mise à disposition.
Il n'est pas contesté que cet avis de contrôle a bien été adressé au siège de l'entreprise, soit à l'employeur en charge du paiement des cotisations et contributions sociales à la fois pour le personnel permanent et pour le personnel intérimaire.
Il précise dans son troisième paragraphe que ' conformément aux dispositions des articles L.213-1 et D.213-1-1 du code de la sécurité sociale, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur a adhéré à la convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de contrôle à tous les autres organismes du recouvrement et qu'à ce titre tous les établissements de votre entreprise sont susceptibles d'être vérifiés'.
Bien que cet avis de contrôle adressé au siège de la société gérant les comptes employeur personnel permanent et personnel intérimaire, mentionne en exergue uniquement 'personnel permanent', ce troisième paragraphe du corps de l'avis de contrôle mentionne expressément qu'il vaut pour l'ensemble de ses établissements.
Il s'ensuit que l'appelante est mal fondée en son moyen d'annulation de la procédure tiré du non-respect du périmètre de contrôle résultant de l'avis qui lui a été adressé et subséquemment de l'annulation de la mise en demeure concernant le compte établissement personnel intérimaire.
B- sur le respect de l'information des droits de la défense et l'annulation de l'ensemble de la procédure de contrôle ainsi que des 'deux' mises en demeure subséquentes:
En premier lieu, la cour constate d'une part qu'aucune des mises en demeure n'est en l'espèce en date du 31 janvier 2019 et d'autre part que les mises en demeure sont au nombre de cinq.
L'avis de contrôle mentionne que le 'document intitulé 'charte du cotisant contrôlé' (...) est consultable sur le site http://www.urssaf.fr et qu'à votre demande, cette charte peut vous être adressée. Ce document vous présente la procédure de contrôle et les droits dont vous disposez pendant son déroulement, tels qu'ils sont définis par le code de la sécurité sociale'.
Cette mention respecte la lettre des dispositions de l'article R.243-59 I du code de la sécurité sociale, dont la cour a rappelé la teneur.
L'appelante est donc également mal fondée en son moyen de nullité de l'avis de contrôle tiré de la violation des droits de la défense et subséquemment de l'annulation 'des deux mises en demeure en date du 31 janvier 2019".
3- sur l'annulation des mises en demeure pour irrégularité de forme intrinsèque:
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que les mises en demeure se contentent de préciser comme nature des sommes redressées qu'il s'agit de cotisations sociales du régime général incluant la contribution d'assurance chômage et la cotisation AGS, alors que la lettre d'observations du 18 novembre 2018 porte sur des contributions qui n'en relèvent pas (contribution FNAL, contribution au dialogue social, CSG-CRDS). Elle en tire la conséquence que les mises en demeure ne l'informent pas suffisamment sur la nature des sommes réclamées.
L'intimée lui oppose que les mises en demeure sont motivées pour mentionner notamment le contrôle et les chefs de redressement notifiés le 18/11/18 et en outre le numéro de compte de l'établissement ainsi que le numéro Siren, la nature des sommes réclamées en indiquant régime général, incluses contributions d'assurance chômage, cotisations AGS, ainsi que le montant de cotisations et majorations de retard, soulignant qu'elle se réfère à la lettre d'observations qui précise pour chacun des chefs de redressement, par établissement, la période et la nature de chacune des sommes réclamées.
Réponse de la cour:
L'article R.244-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable depuis le 16 décembre 2018, dispose que l'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées, les majorations et pénalités qui s'y appliquent ainsi que la période à laquelle elles se rapportent.
Lorsque la mise en demeure ou l'avertissement est établi en application des dispositions de l'article L.243-7, le document mentionne au titre des différentes périodes annuelles contrôlées les montants notifiés par la lettre d'observations corrigés le cas échéant à la suite des échanges entre la personne contrôlée et l'agent chargé du contrôle. La référence et les dates de la lettre d'observations et le cas échéant du dernier courrier établi par l'agent en charge du contrôle lors des échanges mentionnés au III de l'article R.243-59 figurent sur le document. Les montants indiqués tiennent compte des sommes déjà réglées par la personne contrôlée.
En l'espèce, les cinq mises en demeure en date des 14 et 16 janvier 2019 (établissements d'[Localité 3], personnel permanent et personnel intérimaire), 25 janvier 2019 et 4 février 2019 (établissements de [Localité 5], personnel permanent et personnel intérimaire), et 30 janvier 2019 (établissement de [Localité 4], personnel permanent), visent toutes expressément le 'contrôle et les chefs de redressement notifiés par lettre d'observations en date du 18/11/18 article R.243.9 du code de la sécurité sociale', les numéros cotisant et Siren, et, par période concernée, les montants totaux des cotisations et majorations de retard, précédés de la mention 'montants des redressements suite au dernier échange du 26/12/18".
Au titre de la nature des cotisations, elles mentionnent: 'régime général' mais aussi par renvoi à un astérisque 'incluses contribution d'assurance chômage, cotisations AGS'.
La lettre d'observations détaille par chef de redressement et pour les périodes indiquées, en énonçant les éléments de droit et de fait retenus, les montants par nature de cotisation ou de contribution ainsi que les bases de calcul et taux.
Même s'il est exact que la terminologie des mises en demeure est partiellement erronée pour se référer au régime général et ne pas être exhaustive sur la nature des contributions qui n'en relèvent pas, pour autant le visa du contrôle et de la lettre d'observations ainsi que de la réponse des inspecteurs du recouvrement du 26 décembre 2018 aux observations de la société ont permis à la cotisante d'avoir connaissance de la cause, de la nature et du montant de l'obligation au paiement demandé.
La jurisprudence de la présente cour invoquée par l'appelante, qui ne concerne pas une mise en demeure émise après une procédure de contrôle, n'est pas transposable.
L'appelante est mal fondée en ce moyen d'annulation des mises en demeure.
4- Sur le fond:
La lettre d'observations porte sur huit chefs ou points de redressement ainsi détaillés:
* numéro 1: assurance chômage et AGS- assujettissement, d'un montant de 318 euros, années 2016 et 2017, établissement de [Localité 4], personnel permanent, annulé suite aux observations de la société,
* numéro 2: forfait social 8%:
- d'un montant de - 25 euros, années 2016 et 2017 (établissement de [Localité 5], personnel permanent),
- d'un montant de 902 euros, années 2015 et 2016 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
- d'un montant de 187 euros, années 2016 et 2017(établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire),
* numéro 3: CSG-CRDS, erreur matérielle de totalisation:
- d'un montant de 120 euros, année illisible sur les exemplaires de la lettre d'observations des deux parties, (établissement de [Localité 4], personnel permanent),
- d'un montant de 382 euros, années 2015 et 2016 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
- d'un montant de 187 euros, années 2016 et 2017 (établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire),
* numéro 4: contribution FNAL supplémentaire: généralité:
- d'un montant de - 62 euros, année 2016 (établissement de [Localité 5], personnel permanent),
- d'un montant de -1 329 euros, année 2016 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
* numéro 5: frais professionnel-déduction forfaitaire spécifique- conditions d'accès aux VRP:
- d'un montant de 391 euros, année 2017 (établissement de [Localité 4], personnel permanent),
- d'un montant de 18 286 euros, années 2015, 2016 et 2017 (établissement de [Localité 5], personnel permanent),
- d'un montant de 2 299 euros, années 2016 et 2017 (établissement d'[Localité 3], personnel permanent),
* numéro 6: assiette minimum conventionnelle: indemnité de trajet bâtiment, d'un montant de 13 059 euros, années 2015, 2016 et 2017 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
* numéro 7: réduction générale des cotisations: règles générales:
- d'un montant de 81 718 euros, années 2015, 2016 et 2017 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire),
- d'un montant de 6 403 euros, années 2016 et 2017 (établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire),
* numéro 8: cotisations FNAL 0.10% - généralité:
- d'un montant de 6 euros, années 2015 et 2016 (établissement de [Localité 5], personnel permanent),
- d'un montant de 256 euros, année 2016 (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire).
La cour est saisie d'un appel partiel de l'appelante et l'intimée ne formalise pas d'appel incident.
Il s'ensuit que la cour n'est pas saisie d'une prétention tendant à la réformation du chef du jugement ayant annulé le point de redressement numéro 7, et l'appelante sollicite uniquement l'annulation des chefs de redressement n°2, 3, 5 et 8, et se prévaut en outre de la prescription des cotisations et contributions demandées au titre de l'année 2015 visées par deux mises en demeure.
A- Sur la prescription des cotisations et contributions de l'année 2015:
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que la prescription triennale des cotisations et contributions sociales posée par l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale est acquise pour celles de l'année 2015, en se prévalant de la décision du Conseil d'Etat (1-4chr., 2 avril 2021, n°444731) ayant déclaré que le quatrième alinéa du IV de l'article R.243-59 du code de sécurité sociale dans sa rédaction résultant du décret du 25 septembre 2017, est entaché d'illégalité. Elle en tire la conséquence que l'organisme du recouvrement ne peut s'en prévaloir en ce qu'il énonce que la période contradictoire s'achève avec l'envoi de la mise en demeure.
Elle soutient en outre que l'Urssaf ne peut pas davantage se prévaloir de la suspension du délai de prescription faute d'une période juridiquement et régulièrement fixée tant législativement que réglementairement et qu'il n'y a pas de fondement légal ou réglementaire pour justifier une quelconque suspension du délai de prescription pendant les opérations de contrôle. Elle en tire la conséquence que seule la notification de la mise en demeure a interrompu le délai de prescription conformément aux dispositions de l'article L.244-8-1 du code de la sécurité sociale et que l'exercice 2015 est prescrit faute de notification de la mise en demeure avant le 1er janvier 2019.
L'intimée lui oppose, en se prévalant des dispositions des articles L.244-3, L.243-7-1 A et R.243-59 du code de la sécurité sociale, ce dernier pris dans sa rédaction issue du décret 2019-1050 en date du 11 octobre 2019, que la période contradictoire, pendant laquelle le délai de prescription est suspendu, est engagée à compter de la réception par la personne contrôlée de la lettre d'observations, en l'espèce le 21 novembre 2018, qui a suspendu le délai de prescription.
Elle soutient que la décision du Conseil d'Etat, n'est pas venue annuler l'existence même de la période contradictoire, mais a seulement conduit à écarter comme terme de cette période la date d'envoi de la mise en demeure, et qu'ainsi le délai de prescription a bien été suspendu.
Considérant que cette suspension couvre la période du 16 novembre 2018 au 26 décembre 2018 date de la notification de la réponse adressée par l'inspecteur, soit une période de 40 jours, elle soutient que la période de suspension du délai de prescription expirait le lundi 4 février 2019 à minuit et que les mises en demeure adressées les 25 janvier 2019 et 4 février 2019 à la cotisante, soit avant la fin de la période de suspension du délai de prescription, l'ont interrompue dans le délai légal.
Réponse de la cour:
En vertu des articles 2228 à 2231 du code civil:
- la prescription se compte par jours et non par heures,
- elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli,
- la suspension de la prescription en arrête provisoirement le cours sans effacer le délai déjà couru,
- l'interruption efface le délai de prescription acquis. Elle fait courir un nouveau délai de même durée que l'ancien.
Aux termes de l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale les cotisations et contributions sociales se prescrivent par trois ans à compter de la fin de l'année civile au titre de laquelle elles sont dues. (...)
Dans le cas d'un contrôle effectué en application de l'article L.243-7, le délai de prescription des cotisations, contributions, majorations et pénalités de retard est suspendu pendant la période contradictoire mentionnée à l'article L. 243-7-1 A.
L'article L.243-7-1 A du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable à la date de la lettre d'observations, issue de la loi n°2016-1827 du 23 décembre 2016, dispose qu'à l'issue d'un contrôle effectué en application de l'article L.243-7, l'agent chargé du contrôle adresse à la personne contrôlée une lettre mentionnant, s'il y a lieu, les observations constatées au cours du contrôle et engageant la période contradictoire préalable à l'envoi de toute mise en demeure ou avertissement en application de l'article L. 244-2, étant précisé que ces dispositions s'appliquent aux cotisations et contributions sociales au titre desquelles une mise en demeure a été notifiée à compter du 1er janvier 2017 (article 24 IV 1° de la loi n°2016-1827 du 23 décembre 2016).
Il résulte donc de la combinaison des articles L.244-3 et L.243-7-1 A, que le délai de la prescription triennale des cotisations et contributions de sécurité sociale est suspendu pendant la période contradictoire dont le point de départ est l'envoi de la lettre d'observations, sans que pour autant le terme de cette suspension soit spécifié.
L'article R.243-59 III alinéas 6 à 8 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction issue du décret 2017-1409 en date du 25 septembre 2017, disposait que la période contradictoire prévue à l'article L.243-7-1 A est engagée à compter de la réception de la lettre d'observations par la personne contrôlée, qui dispose d'un délai de trente jours pour y répondre. La lettre mentionne la possibilité de se faire assister d'un conseil de son choix.
Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu'elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.
Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l'agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l'objet d'une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.
L'article R.243-59 IV du code de la sécurité sociale disposait ensuite qu'à l'issue du délai mentionné au huitième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d'engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement, l'agent chargé du contrôle transmet à l'organisme effectuant le recouvrement le rapport de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s'il y a lieu, de la réponse de l'intéressé et de son propre courrier en réponse.
Le cas échéant, l'organisme de recouvrement communique également les observations ne conduisant pas à redressement mais appelant la personne contrôlée à une mise en conformité en vue des périodes postérieures aux exercices contrôlés, et exposant cette personne, si elle n'y procède pas, aux dispositions du septième alinéa du III du présent article.
Lorsqu'un solde créditeur en faveur de la personne contrôlée résulte de l'ensemble des points examinés, l'organisme le lui notifie et effectue le remboursement dans un délai maximum de quatre mois suivant sa notification.
La période contradictoire prévue à l'article L. 243-7-1 A prend fin à la date de l'envoi de la mise en demeure ou de l'avertissement mentionnés à l'article L. 244-2 du présent code.
Les dispositions du chapitre II du titre IV du livre Ier sont applicables aux observations de l'organisme ainsi qu'à l'avis de crédit, mentionnés respectivement aux deuxième et troisième alinéas du présent IV.
Dans sa décision du 2 avril 2021 (n°444731) le Conseil d'Etat, pour déclarer entaché d'illégalité le quatrième alinéa du IV de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction résultant du décret du 25 septembre 2017, a retenu que:
* en prévoyant que la période contradictoire s'achève avec l'envoi de la mise en demeure ou de l'avertissement, les dispositions de cet alinéa font coïncider la fin de la période de suspension de la prescription des cotisations et contributions dues, attachée par l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale au déroulement de la période contradictoire, avec l'interruption de cette prescription, attachée à l'envoi à la personne contrôlée de l'avertissement ou de la mise en demeure, qui fait en outre naître, à l'issue du délai que cet acte impartit, un nouveau délai de prescription de trois ans portant sur l'action en recouvrement,
- elles ont dès lors pour effet que le cours du délai de prescription, suspendu pendant la période contradictoire ainsi que le deuxième alinéa de l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale le prévoit, ne peut reprendre à l'issue de cette période, l'acte qui clôt la période contradictoire ayant pour effet d'interrompre ce délai,
* si les dispositions de l'article R.243-59 enserrent dans un délai de trente jours la réponse de la personne poursuivie à la lettre d'observations qui lui est communiquée à l'issue du contrôle et dont la réception ouvre la période contradictoire, elles ne soumettent à aucun délai l'envoi de la mise en demeure ou de l'avertissement. Il en résulte que les dispositions de l'alinéa contesté ont pour effet de permettre aux organismes chargés du recouvrement des cotisations sociales de prolonger, sans limitation de durée, la suspension de la prescription des cotisations et contributions sociales attachée au déroulement de la période contradictoire, aussi longtemps qu'une mise en demeure ou un avertissement n'est pas adressé à la personne contrôlée,
* ce faisant, elles privent de portée les dispositions de l'article L.244-3 du code de la sécurité sociale, qui prévoient un délai de prescription triennale seulement suspendu pendant la durée des échanges contradictoires, et méconnaissent celles de l'article 2230 du code civil.
L'illégalité de ces dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale applicables en l'espèce résulte donc de l'absence de délai imparti à l'organisme de recouvrement pour l'envoi de la mise en demeure à l'issue de la réponse de l'agent chargé du recouvrement alors que la date de son envoi met fin à la période contradictoire, c'est à dire à la période de suspension du délai de prescription.
Or, la mise en demeure est un acte interruptif de prescription.
Cette illégalité fait obstacle à ce que l'organisme de recouvrement puisse opposer à la cotisante la suspension du délai de prescription résultant de sa réception de la lettre d'observations.
En l'espèce, la lettre d'observations est datée du 16 novembre 2018 et la cotisante demande à la cour de juger prescrites les cotisations et contributions au titre de l'année 2015 visées par deux mises en demeure:
*l'une, en date du 25 janvier 2019, d'un montant total de 19 861 euros, dont 18 202 euros au titre des cotisations et 1 659 euros des majorations de retard (établissement de [Localité 5], personnel permanent), étant précisé que celles dont le paiement est exigé au titre de l'année 2015 est de 5 562 euros et les majorations y afférentes sont de 678 euros,
* l'autre, en date du 4 février 2019, d'un montant total de 103 529 euros, dont 94 991 euros au titre des cotisations et 8 538 euros des majorations de retard (établissement de [Localité 5], personnel intérimaire), étant précisé que celles dont le paiement est exigé au titre de l'année 2015 est de 21 250 euros et les majorations y afférentes sont de 2 592 euros.
L'Urssaf ne justifie ni de leurs dates d'expédition ni de leurs dates de réception.
Les dispositions de l'article R.243-59 IV alinéa 4 du code de la sécurité sociale issues du décret 2019-1050 du 11 octobre 2019, postérieures en tout état de cause à celles-ci, ne peuvent être utilement invoquées par l'Urssaf.
Aux dates de la lettre d'observations et de ces mises en demeure, les dispositions en vigueur de l'article R.243-59 IV alinéa 4 du code de la sécurité sociale étaient celles que la décision du Conseil d'Etat a déclaré illégales.
L'intimée n'est donc pas fondée à soutenir que le délai de prescription a été suspendu à compter de la réception, non justifiée, par la cotisante de la lettre d'observations jusqu'aux dates de réception des mises en demeure, non justifiées également, alors qu'un délai suspensif ne peut courir que s'il a un point de départ précis et que son terme qui ne peut dépendre de la seule volonté d'une partie d'établir un acte interruptif de prescription.
Par suite, le délai de prescription des cotisations et contributions de l'année 2015, n'ayant pu être suspendu par l'envoi de la lettre d'observations, la prescription triennale était acquise à compter du 31 décembre 2018.
Les mises en demeure datées des 25 janvier 2019 et 4 février 2019 qui constituent le seul acte interruptif de prescription étant postérieures, alors que le délai de la prescription triennale n'a pu être antérieurement suspendu, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur est par conséquent forclose en son action en recouvrement des cotisations et contributions dues au titre de l'année 2015 pour les deux établissements de [Localité 5], personnel intérimaire et personnel permanent de montants respectifs de
de 5 562 euros (outre 678 euros de majorations) et de 21 250 euros (outre 5 592 euros de majorations).
B- sur le chef de redressement n°5: frais professionnel-déduction forfaitaire spécifique- conditions d'accès aux VRP:
Il concerne:
- l'établissement de [Localité 4], personnel permanent, pour un montant de 391 euros, au titre de l'année 2017,
- l'établissement de [Localité 5], personnel permanent, pour un montant de 4 124 euros (année 2016) et 8 592 euros (année 2017) la cour venant de juger l'année 2015 prescrite,
- l' établissement d'[Localité 3], personnel permanent, pour un montant de 2 299 euros (années 2016 et 2017).
Exposé des moyens des parties:
L'appelante conteste l'annulation de la déduction forfaitaire spécifique de 30% pour plusieurs de ses salariés permanents soutenant qu'elle est applicable aux salariés ne disposant pas du statut de VRP. Elle invoque la jurisprudence du Conseil d'Etat qui admet l'application de cette déduction aux personnes, quel que soit leur titre, dont les fonctions effectives consistent à visiter la clientèle de leur employeur, à susciter et à recueillir les commandes et dont la rémunération est composée d'un salaire fixe et d'un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec les clients, les deux éléments déterminants étant les suivants:
* la prospection et le démarchage individuel de la clientèle hors du domicile ou de l'entreprise, en vue de recueillir des commandes dans un secteur géographique déterminé, les salariés pouvant exercer conjointement avec l'exercice habituel de leur profession certaines activités accessoires sans perdre le bénéfice de cette déduction, à condition que l'activité de représentant reste l'activité principale,
* la perception d'une rémunération partiellement ou totalement proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé sur ses propres clients.
Elle argue que l'activité commerciale relève exclusivement de la responsabilité du responsable d'agence ou du chargé d'affaires et que ses salariés chargés d'affaires et responsables d'agence ont tous un salaire fixe et une rémunération variable indexée sur leurs résultats personnels.
Elle conteste enfin le calcul de ce chef de redressement, le salaire brut ayant été reconstitué à partir du montant des indemnités versées sans explication sur le fondement juridique ni précision sur le calcul effectué.
L'intimée lui oppose que le contrôle a révélé que la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels de 30% sur la rémunération avait été appliquée pour des salariés permanents ayant la qualité de chargés d'affaires ou de responsable d'agence, et que ces salariés n'exercent pas de façon exclusive et constante la profession de représentant ce qui a justifié le redressement.
Elle soutient que les conditions d'exercice de l'activité des chargés d'affaires et des responsables d'agence ne respectent pas strictement les conditions énoncées à l'article L.7311-3 du code du travail, au regard des impératifs de recrutement, de gestion et de mise en place des intérimaires induits par les commandes des entreprises clientes et aux tâches sédentaires relatives au respect de la législation sociale et du droit du travail, ces activités ne relevant pas stricto sensu du champ de la représentation.
Elle ajoute que l'analyse des contrats a révélé que la part variable de la rémunération est impactée par des éléments qui ne relèvent pas de l'activité personnelle du salarié et souligne qu'au stade du débat contradictoire, puis devant la commission de recours amiable, la société a reconnu l'existence d'une pluriactivité, et que les pièces versées aux débats, déjà examinées au stade du débat contradictoire, ne permettent pas de déterminer que le démarchage constitue l'activité permanente des directeurs d'agence.
Elle conteste enfin une remontée au brut des sommes redressées, l'abattement de 30% appliqué ayant été annulé dans le cadre du redressement.
Réponse de la cour:
Dans sa rédaction applicable, l'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale dispose que pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
L'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, précise en son article 1er que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.
Les sommes à déduire de l'assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l'exception des allocations forfaitaires prévues au 2° de l'article 2 ci-dessous perçues par les personnes visées aux 11°, 12° et 23° de l'article L.311-3 du dit code pour l'exercice de leur fonction de dirigeant.
Selon l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l'arrêté du 25 juillet 2005, les professions, prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7 600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité.
L'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.
A défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif.
L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes, gratifications ou autres acquises aux intéressés, y compris, le cas échéant, les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part, à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantages venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent arrêté.
L'application de ces dispositions s'entend sans préjudice des dispositions du sixième alinéa de l'article R. 242-1 du code de la sécurité sociale.
Sont au nombre des professions listées par l'ancien article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, pour lesquels est fixée à 30% la déduction supplémentaire pour frais professionnels, les voyageurs, représentants et placiers de commerce ou d'industrie.
Aux termes de l'article L.7311-3 code du travail, est voyageur, représentant ou placier toute personne qui:
1°- travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs,
2°- exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant,
3°- ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel,
4°- est liée à l'employeur par des engagements déterminant:
a) la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat,
b) la région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter,
c) le taux des rémunérations.
Il résulte donc de ces dispositions que la déduction forfaitaire spécifique est liée à l'activité professionnelle du salarié, et que permettant de bénéficier d'une déduction au principe général d'assujettissement aux cotisations et contributions sociales des rémunérations posé par l'article L.242-1 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, ses conditions d'application sont d'interprétation stricte.
Il s'ensuit qu'en cas de pluriactivité professionnelle, pour ouvrir droit à la déduction forfaitaire spécifique, celle de représentant doit être, ainsi que retenu avec pertinence par les premiers juges, principale, ce qui implique d'une part qu'il soit démontré qu'elle a un caractère prépondérant et d'autre part que la part variable de la rémunération est assise sur les résultats personnels du salarié.
En l'espèce, les inspecteurs du recouvrement ont constaté que:
* l'examen des livres de paie révèle que les salariés permanents de l'entreprise, ayant la qualité de chargé d'affaires ou de responsable d'agence, se voient appliquer une déduction forfaitaire spécifique (DFS) pour frais professionnels de 30% sur leur rémunération,
* les contrats de travail et avenants des intéressés mentionnent leur accord sur l'application de cette DFS,
* ces salariés possèdent tous des véhicules de fonction,
* au regard des bulletins de paie, leur rémunération est composée d'un traitement mensuel fixe et d'un pourcentage du chiffre d'affaires HT réalisé par l'agence.
Ils ont considéré que ces salariés sont ainsi rémunérés pour des ventes qui ne résultent pas de leur intervention personnelle et ont relevé, notamment, que l'analyse des contrats de travail révèle qu'ils n'exercent pas d'une façon exclusive et constante la profession de représentant, étant aussi en charge du recrutement du personnel intérimaire, de fonctions managériales, qu'ils sont astreints à des permanences en agence pour faire face au flux des intérimaires (chaque vendredi, le 15 du mois) chargé de leur accueil, de la recherche des intérimaires pour les mettre à disposition des clients et de l'accompagnement des intérimaires sur le chantier le premier jour de mission chez l'entreprise utilisatrice.
Retenant que l'activité de ces salariés comporte à la fois le démarchage mais aussi le recrutement et la gestion des intérimaires au fur et à mesure des commandes ainsi que la mise en place de l'intérimaire le premier jour de son contrat, que l'activité de recrutement est sédentaire et ne relève pas du champ de la représentation et du démarchage, ils ont réintégré dans l'assiette des cotisations le montant de la déduction de 30% estimée injustifiée.
S'il résulte du seul contrat de travail de travail versé aux débats concernant une responsable d'agence, d'une part une pluriactivité avec des fonctions managériales distinctes de celles du démarchage de la clientèle et par suite du chiffre d'affaires généré par son activité personnelle et d'autre part une rémunération comportant une part fixe et une part variable, pour autant et ainsi que relevé avec pertinence par les premiers juges, la cotisante ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que l'activité de démarchage est exercée à titre principal ou prépondérante, alors qu'elle a des attributions de management, de recrutement, de ressources humaines et de gestion.
Ni ce contrat de travail, si son avenant, ni le 'compte ouvert' au nom de cette responsable d'agence, ni son compte rendu de réunion de la semaine 49/2016, ne permettent de quantifier la part de l'activité de démarchage et les mentions de son bulletin de paye de janvier 2017 n'apportent pas davantage d'élément.
S'il résulte de son contrat de travail que sa rémunération comporte une part fixe (traitement mensuel brut de 2 500 euros) et une part variable (5% de la marge brute de la totalité du chiffre d'affaires HT réalisé exclusivement par ses clients, sur l'agence) et stipule que le traitement brut évoluera en fonction du montant de son chiffre d'affaires sur un mois, dépassant pour le premier seuil 180 000 euros HT, la cour relève que l'incidence sur rémunération est très réduite puisque l'augmentation du fixe brut mensuel est de 50 euros dans ce cas, puis de 100 euros brut, s'il dépasse 250 000 euros HT.
Les mentions du bulletin de janvier 2017 de cette salariée ne démontent pas que son activité de démarchage a été prépondérante puisque son salaire de base a été de 2 500 euros et le montant de ses commissions sur marge de 278.90 euros.
Le tableau 'État des marges par commercial' de décembre 2016, concernant toujours cette salariée, fait état d'un pourcentage de marge de 10.85% et d'un chiffre d'affaires total de 51 430 euros.
Concernant les chargées d'affaires, la cotisante verse aux débats également un seul contrat de travail dont il résulte d'une part une pluriactivité avec des fonctions managériales (recrutement et sélection des intérimaires, gestion de leur mise en place etc...) distinctes de celles du démarchage de la clientèle et par suite du chiffre d'affaires généré par son activité personnelle et d'autre part une rémunération comportant une part fixe et une part variable.
Ni ce contrat de travail, si son avenant, ni le 'compte ouvert' au nom de cette chargée d'affaires, ni son compte rendu de réunion de la semaine 27/2017, ne permettent de quantifier la part de l'activité de démarchage et les mentions de son bulletin de paye d'août 2017 n'apportent pas davantage d'élément.
S'il résulte de son contrat de travail que sa rémunération comporte une part fixe (traitement mensuel brut de 1 700 euros) et une part variable (8% de la marge brute de la totalité du chiffre d'affaires HT réalisé exclusivement par ses clients, sur l'agence), il est précisé 'excepté pour les sociétés sous accord cadre ou référencement' pour lesquelles la rémunération est ramenée à 5% de la marge brute du chiffre d'affaires précité.
Les mentions du bulletin d'août 2017 de cette salariée ne démontent pas réellement que son activité de démarchage a été prépondérante puisque son salaire de base a été de 2 100 euros et le montant de ses commissions sur marge totalise 2 615.12 euros, ce qui est insuffisant à caractériser une activité prépondérante sur l'ensemble de la période concernée par le redressement.
Le tableau 'État des marges par commercial' du mois de juillet 2017 concernant toujours cette salariée, mentionne un pourcentage de marge de 13.71% et un chiffre d'affaires total de 535 096 euros.
Ainsi que retenu par les premiers juges, les diverses attestations de salariés responsables d'agence ou chargées d'affaires sont insuffisamment précises et circonstanciées pour permettre une quantification de leur activité de démarchage au regard de leurs autres activités.
La cotisante échoue par conséquent à démonter avec ces seuls éléments que les activités de représentant de ses responsables d'agence et chargés d'affaires est prépondérante sur la période concernée par le redressement.
Enfin, concernant le redressement d'un montant de 391 euros, pour l'établissement de [Localité 4] et de 4 124 euros en 2016 outre 8 592 euros en 2017 pour l'établissement de [Localité 5], il prend en compte la déduction appliquée de 7 600 euros et calcule sur celle-ci, en détaillant les taux, les montants des diverses cotisations et contributions.
Contrairement aux allégations de l'appelante, le redressement est ainsi exclusivement calculé sur le montant de la déduction de 30% appliquée et non justifiée.
Ce chef de redressement est donc justifié en son principe et son montant de 391 euros pour l'établissement de [Localité 4], pour son montant de 2 299 euros pour l'établissement d'[Localité 3], et pour un montant ramené à 12 716 euros pour l'établissement de [Localité 5].
C- sur le chef de redressement numéro 2: forfait social 8%:
Il concerne:
- l'établissement de [Localité 5], personnel permanent, avoir de -25 euros,
- l'établissement de [Localité 5], personnel intérimaire, pour un montant de 538 euros (années 2016 et 2017), la cour venant de juger l'année 2015 prescrite,
- l' établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire, pour un montant de 187 euros (années 2016 et 2017).
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que les inspecteurs du recouvrement ont conclu à une erreur de détermination des bases du forfait social à 8%, sans donner de précision sur les erreurs relevées, les noms des salariés concernés et la période n'y étant pas indiqués, ce qui ne lui permet pas de contrôler le bien fondé du redressement.
L'intimée lui oppose que la lettre d'observations n'est pas imprécise et indique en préambule l'effectif à prendre en compte, la démonstration de l'effectif à retenir et l'impact du franchissement du seuil en matière de FNAL supplémentaire, de versement transport etc. Elle ajoute que ce développement est commun aux chefs de redressement et qu'est mentionnée la règle de droit applicable, la qualification juridique des faits, les assiettes et les taux de cotisations appliqués par année redressée, outre les bases ainsi que les erreurs précisément constatées.
Elle soutient que les éléments relevés par les inspecteurs du recouvrement démontrent que l'assiette sur laquelle le forfait social a été calculé n'est pas conforme aux textes, que les tableaux établis indiquent que seules les contributions patronales de prévoyance ont été retenues pour déterminer l'assiette du forfait social. Elle précise que les tableaux établis par les inspecteurs du recouvrement visent à comparer l'assiette déclarée par l'employeur (ligne TR CTP 479) avec l'assiette telle que prévue par les textes (assiette totale).
Réponse de la cour:
Il résulte de l'article L.137-15 alinéa 1 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction applicable, issue de la loi 2015-1785 du 29 décembre 2015, que les rémunérations ou gains assujettis à la contribution mentionnée à l'article L.136-1 (instituant une contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement) et exclus de l'assiette des cotisations de sécurité sociale définie au premier alinéa de l'article L.242-1 du présent code et au deuxième alinéa de l'article L.741-10 du code rural et de la pêche maritime sont soumis à une contribution à la charge de l'employeur.
Aux termes de l'alinéa 4 de cet article, sont soumises à cette contribution les sommes correspondant à la prise en charge par l'employeur de la part salariale des cotisations ou contributions destinées au financement des régimes de retraite complémentaire mentionnée au cinquième alinéa de l'article L.242-1.
Toutefois, les alinéas 6 et 7 de ce même article stipulent que par dérogation au premier alinéa, ne sont pas assujettis à cette contribution les employeurs de moins de onze salariés au titre des contributions versées au bénéfice des salariés, anciens salariés et de leurs ayants droit pour le financement de prestations complémentaires de prévoyance et que cette exonération, continue de s'appliquer pendant trois ans aux employeurs qui atteignent ou dépassent au titre des années 2016, 2017 ou 2018 l'effectif de onze salariés.
Les inspecteurs du recouvrement ont constaté à l'analyse des états de paie et des déclarations que les bases du forfait social à 8% sont erronées et ont chiffré pour chaque établissement et par période annuelle le montant de ce chef de redressement en indiquant à chaque fois dans le cartouche inséré relatif à l'établissement concerné, par année, le montant des contributions patronales de prévoyance, celui de l'assiette totale et celui de l'assiette déclarée par la cotisante, faisant ressortir le montant de l'écart retenu ensuite pour le calcul du redressement.
Si le préambule de la lettre d'observations ne comporte aucun développement sur la contribution dite du forfait social, pour autant dans le cadre de l'examen de ce chef de redressement, la lettre d'observations rappelle l'historique de cette contribution, liste les rémunérations qui en sont exclues et inversement celles qui doivent être prises en compte dans l'assiette de celle-ci.
Ce redressement est donc fondé explicitement sur le montant déclaré par la cotisante au titre de la contribution patronale de prévoyance, au regard du montant de celle-ci.
Faute pour celle-ci de soumettre à l'appréciation de la cour les éléments justificatifs relatifs à la fois au montant de sa contribution patronale de prévoyance et du contenu de sa déclaration, elle n'établit pas l'absence du bien fondé de ce chef de redressement.
Il est donc justifié en son principe et son montant de 187 euros pour l'établissement d'[Localité 3] et pour un montant ramené à 538 euros pour celui de [Localité 5], personnel intérimaire.
D- sur le chef de redressement numéro 3: CSG-CRDS:
Il concerne:
- l'établissement de [Localité 4], personnel permanent, pour un montant de 120 euros,
- l'établissement de [Localité 5], personnel intérimaire, pour un montant de 139 euros (année 2016), la cour venant de juger l'année 2015 prescrite,
- l' établissement d'[Localité 3], personnel intérimaire, pour un montant de 187 euros (années 2016 et 2017).
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que les inspecteurs du recouvrement ont conclu à une erreur de détermination de l'assiette des sommes soumises à la CSG-CRDS, sans donner de précision sur celle-ci ni sur le nom des salariés concernés comme sur la période.
L'intimée réplique que l'effectif à prendre en compte, les bases de calcul ainsi que les erreurs contestées sont précisées dans la lettre d'observations et que les tableaux établis par les inspecteurs du recouvrement qui visent à comparer les assiettes CSG/CRDS déclarées par l'employeur (ligne TR) avec l'assiette telle que prévue par les textes (assiette totale) y sont mentionnés.
Réponse de la cour:
Il résulte de l'article L.136-2 I du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la loi 2016-917 en date du 29 décembre 2016 que la contribution est assise sur le montant brut des traitements, indemnités, émoluments, salaires, allocations, pensions y compris les majorations et bonifications pour enfants, des rentes viagères autres que celles visées au 6 de l'article 158 du code général des impôts et des revenus tirés des activités exercées par les personnes mentionnées aux articles L.311-2 et L. 311-3. L'assiette de la contribution due par les artistes-auteurs est celle prévue au troisième alinéa de l'article L. 382-3.
Sur le montant brut inférieur à quatre fois la valeur du plafond mentionné à l'article L.241-3 des traitements, indemnités, émoluments, salaires, des revenus des artistes-auteurs assimilés fiscalement à des traitements et salaires et des allocations de chômage, il est opéré une réduction représentative de frais professionnels forfaitairement fixée à 1,75 % de ce montant. Cette réduction ne s'applique ni aux éléments mentionnés au II du présent article ni à ceux mentionnés aux 1° et 4° de l'article L.137-15.
Elle est également assise sur tous les avantages en nature ou en argent accordés aux intéressés en sus des revenus visés au premier alinéa.
Pour l'application du présent article, les traitements, salaires et toutes sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont évalués selon les règles fixées à l'article L.242-1. Toutefois, les déductions visées au 3° de l'article 83 du code général des impôts ne sont pas applicables.
Ces règles déterminant l'assiette de la contribution sociale généralisée (CSG) sont applicables à celles de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).
Les inspecteurs du recouvrement ont constaté au titre de ce chef de redressement qu'à l'analyse des états de paie et des déclarations, que les bases de la CSG/CRDS sont erronées,.
Dans le cartouche inséré sous la mention 'soit les régularisations suivantes', relatif à l'établissement concerné, ils ont indiqué à chaque fois par année, le montant des salaires soumis à l'abattement de 1.75%, les éléments non soumis à l'abattement soit le financement total des régimes de prévoyance complémentaire, le montant de l'assiette totale retenue en précisant celui mentionné dans la déclaration transmise, et l'écart en résultant.
Faute pour la cotisante de soumettre à l'appréciation de la cour les éléments justificatifs relatifs à la fois au montant de sa contribution patronale de prévoyance et du contenu de sa déclaration, elle n'établit pas l'absence du bien fondé de ce chef de redressement.
Ce chef de redressement est donc justifié en son principe et son montant de 120 euros pour l'établissement de [Localité 4], de 187 euros pour celui d'[Localité 3] et pour un montant ramené à 139 euros pour celui de [Localité 5].
E- sur le chef de redressement numéro 8: cotisation FNAL 0.10% généralités:
Il concerne:
- l'établissement de [Localité 5], personnel permanent, pour un montant de 11 euros (2016)
- l'établissement de [Localité 5], personnel intérimaire, pour un montant de 256 euros (2016).
Exposé des moyens des parties:
L'appelante soutient que les inspecteurs du recouvrement ont conclu à une erreur de détermination pour les bases des cotisations FNAL 0.10%, sans donner de précision sur ces erreurs ni sur les salariés concernés et la période.
L'intimée réplique que l'effectif à prendre en compte, les bases de calcul ainsi que les erreurs contestées sont précisées dans la lettre d'observations et que les tableaux établis par les inspecteurs du recouvrement qui visent à comparer l'assiette déclarée par l'employeur (ligne 332) avec l'assiette plafonnée déclarée par l'employeur (ligne 100) démontrent qu'elles ne sont pas identiques en application de l'article L.834-1 du code de la sécurité sociale et qu'aucune explication n'a été avancée pur justifier les écarts.
Réponse de la cour:
Il résulte de l'article L.834-1 du code de la sécurité sociale, pris dans sa rédaction issue de la loi 2015-1785 en date du 29 décembre 2015 disposait que le financement de l'allocation de logement relevant du présent titre et des dépenses de gestion qui s'y rapportent est assuré par le fonds national d'aide au logement mentionné à l'article L.351-6 du code de la construction et de l'habitation.
Pour concourir à ce financement, les employeurs sont assujettis à une contribution recouvrée selon les règles applicables en matière de sécurité sociale et calculée selon les modalités suivantes:
1°- par application d'un taux de 0.1 % sur la part des rémunérations perçues par les assurés dans la limite du plafond mentionné au premier alinéa de l'article L.241-3 du présent code, pour les employeurs occupant moins de vingt salariés et pour les employeurs occupés aux activités mentionnées aux 1° à 4° de l'article L.722-1 du code rural et de la pêche maritime et les coopératives mentionnées à l'article L.521-1 du même code,
2°- pour les autres employeurs, par application d'un taux de 0.5% sur la totalité des rémunérations.
Les modalités de calcul prévues au 1° continuent de s'appliquer pendant trois ans aux employeurs qui atteignent ou dépassent au titre des années 2016,2017 ou 2018 l'effectif de vingt salariés.
La lettre d'observations mentionne qu'à analyse des états de paie et des déclarations de la cotisante, il apparaît que les bases du FNAL à 0.10% sont erronées.
S'il est exact qu'à ce stade, peu de précisions sont apportées sur ce chef de redressement, pour autant, les tableaux qui suivent détaillent par établissement le montant du '100 P RG cas général' du '332 FNAL plafonné', de l'écart en résultant, et l'appelante ne s'explique pas sur ces différences.
Or les premiers juges ont relevé avec pertinence que ces éléments sont issus des déclarations employeur et la cour constate qu'en cause d'appel, la cotisante ne s'explique dans davantage sur les incohérences résultant de ses propres déclarations.
Ce chef de redressement est donc justifié en son principe et pour ses montants de 11 euros et de 256 euros au titre de l'année 2016.
F- Récapitulatif:
Compte tenu de:
* l'annulation non contestée du chef de redressement n°7 par les premiers juges,
* de ce la cour vient de:
- juger bien fondés les chefs de redressement n°2, 3, 5 et 8 en ce qu'ils portent sur les années 2016 et 2017,
- juger prescrites les cotisations et contributions dont le paiement est poursuivi au titre de l'année 2015, ce qui a pour conséquence de ramener le chef de redressement n°6 non contesté en son principe à 8 685 euros,
et que:
* le point n° 4 dégage des avoirs, pour les établissements de [Localité 5], personnel permanent, et personnel intérimaire
* le chef de redressement n°2 dégage un avoir pour l'établissement de [Localité 5], personnel permanent,
il s'ensuit que la société [6] doit être condamnée par réformation du jugement entrepris au paiement des sommes suivantes:
établissement
personnel
redressement
montant
avoir points examinés
total
[Localité 4]
permanent
n°3, 5
511
511
[Localité 5]
permanent
n° 5 et 8
13 265
(62+25) = -87
13 178
[Localité 5]
intérimaire
n°2, 3, 6, 8
9 618
1329
8 289
[Localité 3]
permanent
n°5
2 299
2 299
[Localité 3]
intérimaire
n°2, 3
374
374
L'Urssaf devra par ailleurs procéder à un nouveau calcul des majorations de retard.
Succombant en ses prétentions la société [6] doit être condamnée aux entiers dépens et ne peut utilement solliciter l'application à son bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense en cause d'appel ce qui justifie de lui allouer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
- Dit irrecevable la société [7] en son appel,
- Dit recevable l'appel de la société [6],
- Déboute la société [6] de sa demande d'annulation du jugement,
- Réforme le jugement entrepris sur les condamnations prononcées,
Statuant à nouveau des chefs réformés et y ajoutant,
- Dit l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur forclose en son action en recouvrement des cotisations et contributions 2015 et des majorations de retard y afférentes,
- Déboute la société [6] de ses autres prétentions,
- Condamne la société [6] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur :
* pour son établissement de [Localité 4] (personnel permanent) la somme de 511 euros outre les majorations de retard y afférentes,
* pour son établissement de [Localité 5] (personnel permanent), la somme de 13 178 euros, outre les majorations de retard y afférentes,
* pour son établissement de [Localité 5] (personnel intérimaire), la somme de 8 289 euros, outre les majorations de retard y afférentes,
* pour son établissement d'[Localité 3] (personnel permanent), la somme de 2 299 euros, outre les majorations de retard y afférentes,
* pour son établissement d'[Localité 3] (personnel intérimaire) la somme de 374 euros, outre les majorations de retard y afférentes,
- Condamne la société [6] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société [6] aux entiers dépens.
Le Greffier Le Président