Cour d'appel, 08 novembre 2023. 20/05062

5ème Chambre ARRÊT N°-329 N° RG 20/05062 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RAFP S.A.R.L. JENITOM C/ S.C.I. MARC [Localité 2] Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente, Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, GREFFIER : Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 06 Septembre 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 08 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A.R.L. JENITOM immatriculée au RCS de RENNES sous le n°498 699 024 prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par Me Marie-Caroline CLAEYS de la SELARL HSA, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Jacques GUILLEMIN de la SELAS SAUTIER GUILLEMIN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.C.I. MARC [Localité 2] immatriculée au RCS de LYON sous le n°431 717 412 prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Marie VERRANDO de la SELARL LEXAVOUE RENNES ANGERS, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Rudolph GOURRU, Plaidant, avocat au barreau de LYON Par acte du 10 septembre 2014, la société Marc [Localité 2] a consenti à la société Jenitom un bail d'une durée de 9 ans à compter rétroactivement du 1er janvier 2014 sur divers lots de copropriété situés au rez-de-chaussée et au premier étage d'un ensemble immobilier sis à [Adresse 5], moyennant un loyer annuel hors taxes et hors charges de 60 000 euros pour l'exploitation de toute activité commerciale, avec la précision que la société concluante devait créer un commerce de vente au détail de produits alimentaires de type supermarché. La société bailleresse conjointement avec M. [S] (gérant de la société Guerneseyc aux droits de laquelle se trouve la société Jenitom) avaient sollicité et obtenu le 7 octobre 2013 un permis de construire, purgé de tout recours, emportant une redéfinition et une requalification de la nature des biens loués précédemment exploités à usage de garage automobile et station-service ; le bénéfice de ce permis de construire a été transféré à la société Jenitom. Préalablement à la signature de ce bail, avait été communiquée à la société Jenitom une étude établie à la demande du bailleur par la société Allo Diagnostic sur l'existence ou non d'une pollution du sol ; cette société a établi deux rapports les 26 novembre 2010 et 7 septembre 2011. Lors des travaux d'aménagement de ces locaux, il a été procédé à la destruction partielle du carrelage existant pour l'implantation d'une rampe d'accès pour handicapés, exigée dans les établissements recevant du public. Au motif que ces travaux avaient permis de découvrir la présence d'amiante, amenant, le maître d''uvre de la société Jenitom, la société AREA a demandé l'avis d'un spécialiste en ce domaine, la société H.P.C Envirotec. La société H.P.C Envirotec, également spécialisée dans les problèmes de pollution des sols, a émis le 13 novembre 2014 un avis critique sur les rapports établis par la société Allo Diagnostic les 26 novembre 2010 et 7 septembre 2011 en soulignant qu'ils ne permettaient pas de conclure à une absence de pollution significative permettant l'implantation d'un commerce de supérette à prédominance alimentaire. La société Jenitom a demandé à la société Marc [Localité 2] de missionner à ses frais un expert pour réaliser une nouvelle expertise pour déterminer l'état de la pollution du sol au regard de la future activité commerciale. La société Marc [Localité 2] a indiqué à la société AREA qu'elle jugeait cette étude inutile et lui transmettait le 27 janvier 2015 un diagnostic environnemental par la société Inovadia, établi en juin 2012. Parallèlement, la société Jenitom a mandaté M. [V], expert près la cour d'appel d'Amiens qui a confirmé dans un courrier du 26 février 2015 qu'il existait clairement une pollution des sols à la lecture du rapport de la société Inovadia. Saisi par la société Jenitom, le président du tribunal de grande instance autorisait celle-ci le 3 mars 2015 à assigner son bailleur d'heure à heure pour demander la désignation, aux frais de la société Marc [Localité 2], d'un expert judiciaire, spécialisé en matière de dépollution des sites, et pour demander parallèlement la suspension du paiement du loyer et des charges locatives jusqu'à l'exécution de travaux propres à remédier à la pollution supposée exister. Par ordonnance du 9 avril 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Rennes a débouté la société Jenitom de sa demande. Par arrêt du 1er juillet 2015, la cour d'appel a réformé en toutes ces dispositions l'ordonnance entreprise et statuant de nouveau, a ordonné une mesure d'expertise confiée à M. [F] [I] pour qu'il fasse toutes investigations utiles afin de déterminer l'état de pollution des sols et de la qualité de l'air et de préconiser tous travaux nécessaires pour permettre l'exploitation des lieux comme supérette alimentaire, ou dans la négative, dire si les lieux ne sont pas compatibles avec un tel usage. La cour d'appel a également suspendu le règlement des loyers et des charges locatives dus par la société concluante jusqu'au dépôt du rapport d'expertise. L'expert a déposé son rapport le 23 mai 2016, après avoir effectué la critique des rapports et études établis antérieurement, et avoir effectué de nouvelles analyses. Il conclut à une pollution des sols et à un risque acceptable et potentiel d'émanation de gaz au travers de la dalle ciment vis- à-vis des usagers et du personnel de la supérette alimentaire prévue à cet emplacement. L'expert estime que les lieux sont compatibles avec le projet de l'exploitation d'une supérette alimentaire, il préconise un certain nombre de mesures de précaution pour réduire tout risque d'intoxication du personnel salarié et de la clientèle de ce futur commerce (renforcement de l'étanchéité de la dalle aux jonctions "murs-dalle", ventilation de l'air, etc..), ces travaux générant, selon lui, un surcoût de l'ordre de 17 000 euros à 20 000 euros Hors Taxes. Suivant acte du 22 juin 2016, la société Jenitom a fait assigner la société Marc [Localité 2] devant le tribunal de Rennes aux fins de dire qu'elle n'est pas tenue au paiement des loyers et charges du 10 septembre 2014 au 24 août 2016, date d'ouverture de la supérette, de condamner la bailleresse à lui payer les loyers consignés, outre une somme au titre des frais de gestion quelle a supportés pendant cette période d'inactivité et les frais d'expertise. Elle a sollicité également la condamnation de la bailleresse à lui payer le montant des travaux supplémentaires préconisés par l'expert, les frais annexes (protection du site et redevance d'occupation de voirie). Par jugement en date du 8 septembre 2020, le tribunal de Rennes a : - débouté la société Jenitom de l'ensemble de ses demandes, - condamné la société Jenitom aux entiers dépens, - condamné la société Jenitom à payer à la société Marc [Localité 2] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Le 20 octobre 2020, la société Jenitom a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 29 juin 2021, elle demande à la cour de : - la dire recevable et bien fondée en son appel, - infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 8 septembre 2020, - juger irrecevables et mal fondées les demandes de la société Marc [Localité 2], - débouter la société Marc [Localité 2] de toutes ses demandes, fins et conclusions, Statuant à nouveau, - déclarer la société Marc [Localité 2] seule responsable du retard apporté à l'implantation d'une supérette alimentaire par la société Jenitom dans les lieux objets du bail du 10 septembre 2014, En conséquence, - dire que la société Jenitom n'est pas tenue au paiement des loyers et charges pour la période du 10 septembre 2014 jusqu'au 24 août 2016, date d'ouverture de la supérette alimentaire, - condamner la société Marc [Localité 2] au paiement de : * la somme globale de 35 583,39 euros HT au titre des loyers et charges locatives réglés par elle au 1er juillet 2015, date à laquelle la cour d'appel de Rennes a suspendu le règlement des loyers, * la somme de 137 199,33 euros HT au titre des frais de gestion supportés par la société Jenitom pendant cette période d'inactivité, sauf à parfaire, * la somme de 22 415,79 euros HT au titre des honoraires d'expertise de l'entreprise AquaTerraSana, * la somme globale de 17 254,46 euros HT au titre des travaux supplémentaires préconisés par l'expert judiciaire pour éviter toute remontée de gaz dans les lieux loués, * la somme de 2 231,25 euros HT pour la protection du site et la somme de 6 082,75 € au titre de la redevance municipale pour occupation de la voirie, * la somme de 1 480 euros HT au titre de l'analyse de l'air ambiant effectuée par le bureau Veritas et au paiement de la somme de 451,86 euros HT au titre de l'analyse régulière de l'eau du réseau, soit une somme totale de 222 698,83 euros HT, - ordonner de ces différents chefs l'exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant appel et sans constitution de garantie, - la condamner au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de procédure. Par dernières conclusions notifiées le 30 mars 2021, la société Marc [Localité 2] demande à la cour de : - déclarer la société Jenitom non fondée en son appel, l'en débouter, - la recevoir en son appel incident, l'y déclarer fondée et y faire droit, Et en conséquence, - réformer le jugement rendu le 8 septembre en tant qu'il a déclaré recevable l'action de la société Jenitom et a débouté la société Marc [Localité 2] de sa demande de déclaration d'irrecevabilité de l'action fondée sur le défaut d'intérêt à agir de la société Jenitom, - déclarer la société Jenitom purement et simplement irrecevable en son action et ses prétentions. Si par extraordinaire, il était apprécié que la société Jenitom fut recevable, - confirmer le jugement rendu le 8 septembre 2020 en tant qu'il a rendu la décision suivante : * déboute la société Jenitom de l'ensemble de ses demandes, * condamne la société Jenitom aux entiers dépens, * condamne la société Jenitom à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Et en conséquence, - dire et juger que la société Marc [Localité 2] n'a commis aucun dol envers la société Jenitom, ni envers la société Carrefour Proximité France, - dire et juger que la société Marc [Localité 2] a satisfait à son obligation de délivrance, - dire et juger qu'il incombait et qu'il incombe, exclusivement, à la société Jenitom d'effectuer tous travaux de nature à permettre l'exploitation des lieux en supérette, - débouter la société Jenitom de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner la société Jenitom d'avoir à lui payer l'intégralité des sommes dues en vertu du bail commercial à compter du 10 septembre 2014, outre pénalités et intérêts de retard, - dire et juger en conséquence que la somme de 35 583,39 euros HT payée par la société Jenitom du 10 septembre 2014 au 1er juillet 2015 lui est acquise au titre des loyers dus, - dire et juger que la société Jenitom, et le cas échéant, la société Carrefour Proximité France, est (sont) exclusivement responsable(s) des frais de gestion allégués par la société Jenitom et qu'elle(s) devra (devront) les supporter à titre définitif, à hauteur de 113 562,67 euros H, - dire et juger que la société Jenitom, et le cas échéant, la société Carrefour Proximité France, est (sont) exclusivement responsable(s) des honoraires de Auquaterrasana et qu'elle(s) devra (devront) les supporter à titre définitif, à hauteur de 22 415,79 euros HT, - dire et juger que la société Jenitom, et le cas échéant, la société Carrefour Proximité France, est (sont) exclusivement responsable(s) du coût des travaux supplémentaires à hauteur 2 231,25 euros HT, et qu'elle(s) devra (devront) les supporter à titre définitif, En tout état de cause, - condamner la société Jenitom au maximum de l'amende prévue par l'article 32-1 du code de procédure civile, - condamner la société Jenitom à lui payer la somme de 75 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Jenitom aux entiers dépens et autoriser Me Marie Verrando-SELARL Lexavoue [Localité 2] [Localité 4], à recouvrer directement contre la société Jenitom les dépens dont elle aura fait l'avance sans en avoir reçu provision, sur son affirmation de droit. L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 juin 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION - sur l'irrecevabilité des demandes La SCI Marc [Localité 2], au visa de l'article 122 du code de procédure civile, estime la preneuse irrecevable en raison d'un défaut d'intérêt à agir. Elle rappelle que les parties ont entendu déroger expressément aux dispositions du code civil en matière de louage de chose (dont les articles 1719 et 1720), qu'ainsi elle a délivré des locaux, sans garantie ni responsabilité, que le permis de construire a été transféré au preneur, lequel a pris les lieux dans leur état actuel sans pouvoir exiger du bailleur, lors de la prise de jouissance et pendant la durée du bail et par dérogation aux dispositions précitées, aucune réduction de loyer ni aucune réparation. Elle soutient donc qu'en vertu du bail commercial les liant, la société Jenitom est irrecevable en son action. La société Jenitom objecte qu'une fin de non-recevoir suppose un rejet de la demande sans nécessité d'un examen au fond. Or, elle relève que cette fin de non-recevoir est invoquée en se prévalant des clauses du bail commercial, de sorte que, selon elle, les premiers juges ont justement considéré que l'analyse des termes du bail relevait d'un examen au fond. Elle ajoute justifier d'un intérêt à former des demandes de condamnation du bailleur fondées sur l'inexécution de son obligation de délivrance et à faire valoir le dol du bailleur. Elle soutient avoir un intérêt personnel à demander l'indemnisation d'un préjudice de jouissance et à demander la prise en charge les travaux de dépollution par le bailleur. Elle rappelle que d'une part, la Cour de cassation a posé le principe que quelles que soient les clauses du bail, le bailleur reste tenu au titre de son obligation de délivrance, des travaux ou réparations qu'exige un vice de construction de l'immeuble et que d'autre part, le bail prévoit bien dans la clause ' entretien-réparations' que les gros travaux de l'article 606 du code civil restent à la charge du bailleur et que, concernant la question de la pollution des sols, seule celle résultant de la propre activité du preneur est à la charge de celui-ci, et qu'il en est de même d'ailleurs des mises aux normes touchant au gros oeuvre ou au sous-sol, qui ne sont transférées au preneur que si son activité est à l'origine desdites mises aux normes. En application de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. L'action engagée par la société Jenitom tend à faire reconnaître la responsabilité du bailleur au titre d'un retard apporté à l'implantation d'une supérette alimentaire, au motif d'une part d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance et au motif d'autre part d'un comportement dolosif de ce dernier, lequel aurait délibérément caché l'existence d'une pollution de nature à rendre impossible l'exploitation d'une supérette dan les lieux loués. Pour prétendre à l'irrecevabilité de l'action, la SCI Marc [Localité 2] se prévaut des dispositions du bail commercial liant les parties aux termes desquelles 'le preneur déclare avoir une connaissance parfaite de l'état actuel de l'ensemble immobilier et des biens loués de sorte que par dérogation expresse à l'article 1721 du code civil, le preneur décharge le bailleur de toute garantie et responsabilité'. L'article 1721 du code civil dispose qu'il est dû garantie au preneur pour les vices ou défauts de la chose qui en empêchent l'usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors bail. S'il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l'indemniser. La cour constate que la portée de la dérogation à l'article 1721, au regard de l'obligation de délivrance du bailleur est discutée par la société Jenitom dans le cadre de la présente instance. L'analyse de cette portée relève du juge du fond. Le premier juge a donc, à raison, considéré, que la fin de non-recevoir soulevée tirée de l'application des stipulations du bail, entraîne un nécessaire examen au fond. Il s'ensuit que ce moyen a été à bon droit écarté par le tribunal, comme ne s'agissant pas d'une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile. - sur la responsabilité du bailleur La société Jenitom soutient que le bailleur a engagé sa responsabilité contractuelle à son égard, car il a manqué à son obligation de délivrance et car il a fait preuve de réticence dolosive. Selon elle, le bailleur ne peut se décharger de son obligation de délivrance prévue par les articles 1719 et 1720 du code civil pour des travaux résultant d'un vice de l'immeuble. Il doit garantie au preneur, en outre, quant à la faculté d'exercer son activité. Elle observe que le bail ne met à la charge du preneur que les travaux de dépollution engendrée par son activité et que l'absence de garantie du bailleur sur ce point ne concerne que les cas de pollutions postérieurs à la date de prise d'effet du bail. Elle note que la pollution objet de la procédure ne relève pas de son activité et estime donc que la SCI Marc [Localité 2] doit prendre en charge cette dépollution. Elle ajoute que le bailleur lui a délibérément caché l'existence de cette pollution de nature à rendre impossible l'exploitation d'une supérette dans les lieux loués. Elle précise que la SCI Marc [Localité 2] ne lui a transmis que les rapports établis par les sociétés Allo Diagnostic et SGS, qui concluaient à l'absence de risque pour l'activité projetée, et que dans le dossier de permis de construire communiqué, seuls, ces rapports ont été transmis. Elle soutient que la SCI Marc [Localité 2] connaissait pourtant avant la signature du bail l'absence de pertinence de ces rapports, puisqu'elle a fait diligenter en 2012 un autre diagnostic par la société Inovadia qui contredisait celui de la société Allo Diagnostic, en établissant l'existence d'une pollution et d'un risque potentiel pour les usagers du site et en préconisant des mesures d'investigations supplémentaires. Elle observe que cet avis de la société Inovadia n'a été porté à sa connaissance que par un courrier du 27 janvier 2015 adressé à son maître d'oeuvre et encore, de manière incomplète et après plusieurs relances, alors que les conclusions de ce rapport étaient déterminantes au regard de son projet. Invoquant l'application des dispositions de l'article 1137 du code civil, elle affirme que le bailleur a commis une réticence dolosive d'informations essentielles de nature à tromper la religion de la société preneuse. Elle entend faire observer qu'il s'est farouchement opposé à la mesure d'expertise judiciaire alors sollicitée. Elle fait valoir que la compatibilité des locaux loués avec l'activité n'était pas acquise lors de la conclusion du bail et ne l'a été que tardivement puisque le bailleur ne s'en était pas assuré en faisant réaliser les investigations complémentaires nécessaires recommandées par le diagnostic Inovadia. Elle fait grief au bailleur de n'avoir pas réalisé ces investigations avant le bail, d'avoir manqué ainsi à son obligation de délivrance, de n'avoir pas informé la preneuse au moment de la formation du contrat de données déterminantes, note que cela a entraîné l'arrêt du chantier et un retard pour le début de l'exploitation de son activité, dont elle demande à la cour d'en faire supporter la responsabilité au bailleur, ce qui justifie ses demandes formées au visa de l'article 1217 du code civil. La SCI Marc [Localité 2] fait valoir que les parties disposent de la faculté d'aménager contractuellement l'obligation de délivrance. En l'espèce, elle soutient que la société Jenitom a toujours eu, seule, l'obligation contractuelle de réaliser toutes opérations, dont sanitaires permettant l'exploitation des locaux en supérette et qu'aucune responsabilité du bailleur ne peut lui être imputée. Elle affirme, pour sa part, avoir satisfait à son obligation, estimant n'avoir jamais eu l'obligation de délivrer un bien à même d'être exploité conformément à la destination stipulée, la société Jenitom ayant en charge d'effectuer tous travaux d'aménagement, d'hygiène et de sécurité conformément au permis de construire qui lui a été transféré. Elle soutient que la pollution du sous-sol (la rivière la Vilaine), ne résulte pas de l'exploitation des lieux par le passé en tant que station-service, désaffectés en tant que tels depuis 29 ans à la date du bail (la cuve restante ayant été désactivée par la société Total en 1985). Elle rappelle avoir sollicité et obtenu un permis de construire permettant la destination stipulée au bail commercial, que cette demande a été instruite par la mairie de [Localité 2], qui a pu en apprécier la faisabilité notamment environnementale, en prenant en compte l'historique du site, son état actuel et en formulant des préconisations quant à des mesures de l'air après aménagement et l'obligation, le cas échéant, d'avoir à effectuer des travaux. Elle ajoute que la société Jenitom a souscrit l'obligation spécifique d'exécuter le permis de construire en respectant les préconisations (identiques à celles de l'expert judiciaire) du service d'hygiène. Ainsi, selon elle, sa responsabilité contractuelle au titre d'un manquement à son obligation de délivrance ne peut être recherchée ; relevant que la société Jenitom n'a même jamais apporté la preuve d'une découverte d'amiante dans les locaux, elle soutient que cette procédure n'a pour objectif que de tenter un remboursement d'une partie des travaux engagés par la société Jenitom. S'agissant de sa responsabilité au titre d'un dol, elle soulève l'irrecevabilité de cette demande, dans la mesure où, au terme des articles 1116, 1117, et 1313 anciens du code civil, le dol est une condition de nullité la convention, la convention n'est pas nulle de plein droit, mais doit donner lieu à une action en nullité ou rescision et que la rescision pour lésion n'est admise qu'au titre de la vente et non du louage de la chose. En tout état de cause, elle soutient qu'aucune manoeuvre dolosive de sa part n'est démontrée, rappelant que le bail a été négocié avec la société Carrefour proximité, qui a reçu toutes les informations disponibles, soit toutes les pièces communiquées à la commune pour les besoins de la demande de permis de construire. Elle affirme avoir agi en toute transparence et loyauté. La cour relève tout d'abord que la société Jenitom estime ne pas être tenue au paiement des loyers du 10 septembre 2014 au 24 août 2016. Ces dates correspondent, pour la première, à la date de conclusion du bail et, pour la seconde, à la date à laquelle elle justifie avoir ouvert le magasin. Il est rappelé que la société Jenitom a pris à bail un bien avec transfert d'un permis de construire et engagement de sa part d'exécuter les travaux et aménagements autorisés par ledit permis, de sorte que les biens loués ne pouvaient en tout état de cause être exploités et le magasin ouvert dès le 10 septembre 2014. Il est également observé que la société Jenitom indique dans ses écritures avoir décidé d'arrêter ces travaux, à réception d'un rapport établi à sa demande par M. [V], expert en date du 26 février 2015 et qu'elle n'a obtenu l'autorisation de suspendre le paiement des loyers que par arrêt de la cour d'appel en date du 1er juillet 2015. La jurisprudence retient que la clause selon laquelle le preneur prend les lieux dans l'état où ils se trouvent ne décharge pas le bailleur de son obligation de délivrance, laquelle s'entend comme une obligation de délivrer au locataire un local conforme à la destination (Cass. 3e Civ. 20 janvier 2009, pourvoi n° 07-20.854). Dès lors, la clause du bail selon laquelle 'le preneur déclare avoir une connaissance parfaite de l'état actuel de l'ensemble immobilier et des biens loués de sorte que par dérogation expresse à l'article 1721 du code civil, le preneur décharge le bailleur de toute garantie et responsabilité' n'emporte pas décharge de la SCI Marc [Localité 2] de son obligation de délivrance. La clause, relative à la charge des travaux de mise aux normes est également vainement invoquée par le bailleur pour prétendre être exonéré de toute responsabilité quant à son obligation de délivrance de locaux conformes à la destination du bail, cette clause prévoyant que le preneur a la charge exclusive, dont financière, de toutes opérations de mise aux normes touchant le gros oeuvre ou le sous-sol des biens loués, 'si l'activité du preneur est à l'origine desdites mises aux normes', ce qui n'est pas le cas d'une mise aux normes qui serait imposée du fait d'une pollution du sous-sol qui existerait avant la conclusion du bail. Il est encore relevé par la cour que le bail mentionne que ' le preneur déclare faire son affaire de la prise en charge matérielle, technique et financière de toutes pollutions des biens loués ainsi que des sols et du terrain d'assiette desdits biens, résultant du fait ou de l'acte du preneur, renonçant expressément à cet égard à toutes actions et voies de recours à l'encontre du bailleur', et que cette clause ne concerne que les pollutions postérieures au bail. Le premier juge rappelle justement que le bailleur ne peut, par le biais d'une clause relative à l'exécution des travaux dans les lieux loués, s'affranchir de son obligation de délivrance. La SCI Marc [Localité 2] est donc, nonobstant ses affirmations contraires, tenue à une obligation de délivrance. Il appartient à la société Jenitom de démontrer que la SCI Marc [Localité 2] a manqué à son obligation. Le bail du 10 septembre 2014 entre les parties mentionne à l'article 8 'destination des lieux loués ' que 'les biens loués seront affectés par le preneur à l'exploitation d'un magasin de vente au détail de produits alimentaires de type supérette/supermarché et que dans le cadre de son obligation de délivrance, le bailleur garantit au preneur la faculté d'y exercer cette activité'. La SCI Marc [Localité 2] soutient donc à tort que, du seul fait du transfert du permis de construire, elle n'aurait jamais eu l'obligation de délivrer un bien à même d'être exploité conformément à la destination stipulée, puisqu'au contraire, tels sont les termes du contrat. La société Jenitom a été avisée que le site avait été précédemment occupé par une station service. Le bail mentionne expressément (page 22) : ' le bailleur déclare : - qu'à sa connaissance les biens loués ont été antérieurement affectés à l'exploitation d'une activité de station-service, et que, de ce fait, les biens loués ont pu être utilisés aux fins d'une activité nuisible pour l'environnement ou réglementée dans ce cadre, et notamment qu'ils ont pu accueillir une installation classée pour la protection de l'environnement autorisée ou simplement déclarée, - qu'à sa connaissance, l'exploitation susvisée de station-service a respecté les dispositions légales et réglementaires, notamment en matière de cessation d'activité et de dépollution totale du site, - qu'à sa connaissance, il n'existe aucune pollution de quelque nature que ce soit, - qu'un diagnostic de pollution des sols et de caractérisation de la qualité des sols établi par Allo Diagnostic le 7 septembre 2011, produit dans le cadre de l'instruction de la demande de permis de construire et annexé au permis de construire N°PC 3523813 10045 en date du 7 octobre 2013, a conclu à la compatibilité des biens loués avec tous types d'usage. ' La société Jenitom s'est vu transférer le permis de construire délivré le 7 octobre 2013. Dans le dossier du permis de construire ont été communiqués par la SCI Marc [Localité 2] les deux rapports de Diagnostic dressés le 26 novembre 2010 et 7 septembre 2011 ainsi que des analyses de l'air ambiant réalisées par la société SGS le 31 janvier 2012. La société Jenitom disposait de ces éléments. Le rapport de 2010 conclut à 'l'absence d'installation présente ou passée potentiellement polluante nécessitant un contrôle de la qualité de sols et des eaux souterraines.' Le rapport de 2011 a mis en évidence la présence d'hydrocarbures totaux, mais conclut que 'l'état environnemental du site est compatible avec tout type d'usage futur. Les déblais éventuels issus du réaménagement pourront être évacués dans les filières classiques du BTP pour les matériaux inertes.' Les analyses de 2012 révèlent des concentrations de gaz (toluène, naphtalène, phénanttrène) en deçà des valeurs de référence. Aux termes du permis de construire qui lui a été transféré, il appartenait à la société Jenitom de 'prévenir les risques sanitaires et environnementaux résiduels éventuels liés à la pollution des sols, de veiller à ventiler les locaux de vente conformément à la réglementation en vigueur, garantir la traçabilité des mesures prises, réaliser de nouvelles mesures de qualité de l'air, après travaux en période de chauffe afin de s'assurer de l'absence de risques sanitaires pour les usagers et à défaut, prendre des dispositions complémentaires (recherches complémentaires de pollution dans les sols, traitement des eaux polluées etc..).' La société Jenitom a fait réaliser des études critiques des rapports émanant de Allo Diagnostic, par la société HPC Envirotec (rapport du 13 novembre 2014, puis par M. [V], expert (rapport Aqua Terra Sana du 26 février 2015). Le 27 janvier 2015 a été communiqué par la SCI Marc [Localité 2], interrogée par le maître d'oeuvre, un rapport de la société Inovadia de juin 2012, qui n'a pas été communiqué à la demande de permis de construire déposée le 19 mars 2013, et qui n'a pas été transmis à l'époque à la société Jenitom, le bailleur précisant dans un mail du 28 janvier 2015, n'avoir pas donné suite aux investigations suggérées par la société Inovadia, car il avait reçu entre temps l'étude de l'air (cf pièce 7 de la société Jenitom). Le rapport Inovadia conclut à 'la mise en évidence de risques pour les usagers du site (employés et clients) et la population hors site (résidents des logements) via l'inhalation de l'air intérieur et la consommation d'eau du réseau d'eau potable'. Il propose plusieurs recommandations : 'réalisation de sondages de sols complémentaires sur site et hors site, en aval hydraulique des hydrocarbures des sondages effectués, réalisation de plézomètres afin de contrôler la qualité des eaux souterraines au droit du site, réalisation de prélèvements d'air du sol à l'aide de plezairs afin de déterminer la qualité de l'air intérieur pour un futur usage commercial, réalisation de prélèvements d'eau du réseau d'eau potable sur site et hors site afin de vérifier la compatibilité de sa qualité avec son usage et le risque de perméation de substances polluantes à travers le réseau.' L'expertise judiciaire menée par M. [F] [P] a conclu le 23 mai 2016 : 'Conformément à la demande de l'expert, une Etude Quantitative des Risques Sanitaires (EQRS) a été réalisée sur la base des hypothèses les plus pénalisantes (personnels présents sur 40 ans d'activité et risque maximum d'inhalation des gaz par exemple). Les résultats de juin 2015 indiquent que les risques sont acceptables, largement en dessous des seuils de dangerosité, même en considérant les incertitudes inhérentes à ce type de modélisation, dont tous les paramètres ne sont pas parfaitement connus. Par principe de précaution, le risque majeur concernant l'air inhalé à l'intérieur du magasin, au regard de la concentration des gaz, il est proposé d'augmenter la ventilation prévue réglementairement de 50%, soit un débit d'air renouvelé de 45 m3/h au lieu de 30m3/h et de renforcer l'étanchéité de la dalle par la pose d'une membrane. Le surcoût lié aux aménagements et mesures de prévention vis-à-vis de la migration de la pollution est estimé entre 17 000 et 20 000 euros HT. ' Ces conclusions expertales ne permettent donc pas de mettre en évidence l'existence d'une pollution souterraine du sol du site de nature à empêcher l'exploitation de l'activité de supérette. La cour approuve ainsi le premier juge en ce qu'il retient que l'ensemble des expertises et études montrent que l'immeuble est compatible avec l'activité de supérette en l'absence de risque susceptible de compromettre cet usage, et ce d'autant que les mesures préventives et de précaution de moindre coût, proposées par l'expert (au regard de l'investissement initial engagé pour l'opération d'aménagement et de reconversion du site) permettent de réduire encore un risque acceptable. La société Jenitom échoue donc à démontrer que la bailleresse a manqué à son obligation de délivrer des locaux conformes, l'absence d'investigations supplémentaires, telles que préconisées dans le rapport de la société Inovadia étant sans conséquence quant à la compatibilité des locaux loués à la destination prévue au bail. La société Jenitom reproche au bailleur de ne pas lui avoir communiqué le rapport Inovadia et de n'avoir pas fait procéder aux investigations supplémentaires préconisées, analysant ce comportement tout à la fois comme une réticence dolosive et un défaut d'information. Le preneur invoque les dispositions nouvelles du code civil, issues de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 suivantes : - article 1137 : Le dol est le fait pour un contractant d'obtenir le consentement de l'autre par des man'uvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l'un des contractants d'une information dont il sait le caractère déterminant pour l'autre partie. Néanmoins, ne constitue pas un dol le fait pour une partie de ne pas révéler à son cocontractant son estimation de la valeur de la prestation. - article 1217 : La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, ou l'a été imparfaitement, peut : - refuser d'exécuter ou suspendre l'exécution de sa propre obligation ; - poursuivre l'exécution forcée en nature de l'obligation ; - obtenir une réduction du prix ; - provoquer la résolution du contrat ; - demander réparation des conséquences de l'inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s'y ajouter. Ces dispositions ne sont cependant pas applicables au litige, en application de l'article 9 de l'ordonnance du 10 février 2016 précitée, les contrat conclus avant le 1er octobre 2016 étant soumis aux dispositions anciennes du code civil. La SCI Marc [Localité 2] rappelle alors utilement les dispositions anciennes suivantes : L'article 1116 ancien du code civil prévoit : Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé. L'article 1117 ancien du code civil prévoit : La convention contractée par erreur, violence ou dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement lieu à une action en nullité ou en rescision, dans les cas et de la manière expliquée à la section VII du chapitre V du présent titre. L'article 1134 du code civil prévoit : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. L'article 1147 du code civil dispose : Le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. L'existence d'un dol commis par la SCI Marc [Localité 2] suppose démontrée l'existence de manoeuvres destinées à provoquer une erreur de nature à vicier le consentement du contractant. Il est relevé que la société Jenitom ne sollicite pas la nullité du bail. L'expert indique s'agissant du rapport Inovadia, qu'il démontre 'clairement une pollution des sols en aval des anciens réservoirs et pistes de distribution par des hydrocarbures de type essence, donc en relation avec les anciennes activités du site et un impact significatif de la pollution par les hydrocarbures dans l'air du sol.' La SCI Marc [Localité 2] ne peut donc affirmer, comme elle le fait dans ses écritures que cette pollution est étrangère à l'activité antérieure de station-service. Pour autant, l'existence d'une telle pollution n'apparaît préjudiciable au preneur que si elle présente des risques pour ses activités nouvelles. Or, l'expert judiciaire indique qu'à la lecture du rapport Inovadia, ladite pollution 'pourrait présenter un risque vis-à-vis des futurs usages(inhalation de gaz et usage de l'eau).' M. [I] ajoute que 'les conclusions du rapport Inovadia sont partielles sur la pollution caractérisée des sols et de l'air du sol, en particulier vis-à-vis de la caractérisation des gaz du sol, de l'eau (nappes et réseau), des risques vis-à-vis du projet de supérette et des dispositions constructives à prévoir pour palier aux risques en cas de compatibilité du projet vis-à-vis de la pollution.' Une intention délibérée du bailleur de tromper son cocontractant, résultant de la seule absence de communication du rapport Inovadia et de l'absence d'investigations supplémentaires telles que préconisées dans ce rapport, n'est pas démontrée par la société Jenitom, alors que la SCI Marc [Localité 2], a pu de bonne foi se fier aux rapports contraires d'Allo Diagnostic et aux analyses de l'air effectuées en 2012 par la société SGS, qui relevait des concentrations de gaz inférieures aux valeurs de référence, et au terme desquels aucun risque pour l'exercice de l'activité projetée n'était avéré, ce que l'expert judiciaire au demeurant confirmera. Aucune réticence dolosive n'est donc caractérisée. Le défaut d'information invoqué par la société Jenitom doit se comprendre, bien que cela ne soit pas précisément exposé par elle dans ses écritures, comme un manquement à l'obligation loyauté présidant à la formation de toute relation contractuelle. Il résulte des développements précédents que la mauvaise foi de la bailleresse n'est pas démontrée. La société Jenitom n'est donc pas fondée à imputer à la société Marc [Localité 2], le retard pris pour l'ouverture de la supérette, et donc les préjudices en découlant, au motif que le bailleur aurait manqué à ses obligations contractuelles. La cour confirme le rejet de ses demandes en paiement. Il s'ensuit que les loyers versés du 10 septembre 2014 au 1er juillet 2015 restent acquis au bailleur. Il est relevé que le pourvoi en cassation n'ayant pas d'effet suspensif, il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision. Succombant en son appel la société Jenitom est condamnée à payer à la SCI Marc [Localité 2] une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel, lesquels seront distraits au profit de Me Marie Verrando- SELARL Lexavoue [Localité 2] [Localité 4], en application de l'article 699 du code de procédure civile Les dispositions du jugement relatives aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées. Concernant la demande relative à l'amende civile, il convient de rappeler qu'au visa des articles 32-1 et 581 du code de procédure civile, celui qui agit de manière dilatoire ou abusive peut être condamnée à une amende civile de 10 000 euros, sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés. Il est constant que l'exercice d'une action en justice ou d'un recours constitue un droit qui ne dégénère en abus qu'autant qu'il est exercé de mauvaise foi, avec l'intention de nuire ou avec une légèreté blâmable. En l'espèce, aucun caractère fautif de l'exercice de l'appel n'est caractérisé par la société SCI Marc [Localité 2]. En conséquence, l'abus du droit d'action n'est pas établi et la demande doit être rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Dit, en tant que de besoin, que les loyers versés par la société Jenitom du 10 septembre 2014 au 1er juillet 2015 restent acquis au bailleur ; Condamne la société Jenitom à payer à la SCI Marc [Localité 2] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit n'avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision ; Déboute la SCI Marc [Localité 2] de sa demande relative à une amende civile ; Condamne la société Jenitom aux dépens d'appel, qui seront distraits au profit de Me Marie Verrando-SELARL Lexavoue Rennes Angers, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier La Présidente