Cour d'appel, 13 septembre 2023. 21/03142

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 17e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 13 SEPTEMBRE 2023 N° RG 21/03142 N° Portalis: DBV3-V-B7F-UZUW AFFAIRE : [V], [Y], [K] [X] C/ Société GROUPE M. SERVICE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 septembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MANTES -LA-JOLIE Section : C N° RG : F20/00108 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Marc BRESDIN Me Dan ZERHAT Copies numériques adressées à : Pôle emploi le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE TREIZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [V], [Y], [K] [X] né le 31 Juillet 1949 à [Localité 7] de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Marc BRESDIN de la SELARL ALEXANDRE-BRESDIN-CHARBONNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 003 APPELANT **************** Société GROUPE M. SERVICE N° SIRET : 310 058 631 [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Dan ZERHAT de l'AARPI OHANA ZERHAT CABINET D'AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 - Représentant : Me Stéphane FABING, Plaidant, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 31 mai 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Marine MOURET, RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE M. [X] a été engagé en qualité de conducteur, par contrat de travail intermittent à durée indéterminée et à temps partiel, à compter du 23 août 2016, moyennant une rémunération brute horaire s'élevant à 9,92 euros, par la société Groupe M Service. Cette société est spécialisée dans le transport d'enfants handicapés lié à l'activité scolaire. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés. Elle applique la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport. Selon annexe au contrat de travail, en date du 23 août 2016 la durée annuelle du travail, pour l'année 2016/2017, a été fixée à 609 heures, puis, chaque année scolaire, une nouvelle annexe au contrat a été établie. Ainsi, par un nouvel avenant non daté et au titre de l'année scolaire 2016/2017, le salarié a accepté les fonctions de chauffeur remplaçant à compter de mars 2017, du lundi au vendredi, de 7 heures à 10 heures et de 15 heures à 18 heures et ce pour une durée globale de 1 200 heures annuelles. Par nouvel avenant du 7 avril 2017, le salarié a été confirmé en qualité de chauffeur, pour une durée annuelle de 849 heures. Par la suite, plusieurs annexes au contrat de travail ont été conclu entre les parties à chaque rentrée scolaire. En dernier lieu, au titre de l'année scolaire 2019/2020, une annexe a été conclue par les parties en qualité d'assureur remplaçant pour une durée de 1 200 heures. M. [X] a saisi, le 12 août 2020, le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie afin de requalifier la relation de travail en contrat de travail à temps plein moyennant un salaire de base minimum de 1 732,64 euros à compter du 1er janvier 2018, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société, et obtenir le paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Il a par la suite refusé de signer les annexes au contrat de travail pour la période du 1er septembre 2021 au 31 août 2022. Par jugement du 21 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie (section commerce) a : - condamné la société Groupe M Service de régler à M. [X] la somme de 1 903,22 euros à titre de rappel de salaire, - dit que cette somme portera intérêt au taux légal à compter du 18 août 2020, date de la réception de la convocation devant le bureau de jugement par la défenderesse, conformément à l'article 1231-6 du code civil, - rappelé que l'exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales, - ordonné à la société société Groupe M Service de remettre à M. [X] l'attestation de salaire rectifiée conforme à la décision et ce sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir par le greffe ; le conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte, - condamné la société Groupe M Service à régler à M. [X] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté M. [X] du surplus de ses demandes, - débouté la société Groupe M Service en sa demande reconventionnelle, - condamné la société Groupe M Service aux entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution. Par déclaration adressée au greffe le 22 avril 2021, M. [X] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 18 avril 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 mars 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [X] demande à la cour de : - rejeter l'appel incident comme mal fondé, débouter la société Groupe M Service de l'ensemble de ses demandes. - infirmer la décision entreprise, à l'exception de la condamnation de la société Groupe M Service à payer au concluant 1 903,22 euros à titre de rappel de salaires, et statuant à nouveau, - requalifier la relation de travail en contrat de travail à plein temps avec un salaire de base minimum de 1 732,64 euros à compter du 1er janvier 2018, subsidiairement du 1er mars 2019, plus subsidiairement du 1er avril 2019, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Groupe M Service, - condamner en conséquence la société Groupe M Service à lui payer : . 10 395,84 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (conséquence de la résiliation judiciaire du contrat de travail par le CPH), . 10 395,84 euros à titre d'indemnité légale pour travail dissimulé, . 5 502,25 euros à titre de rappel de salaires sur fonction de référent, . 1 280,40 euros à titre de rappel de salaire sur jours fériés, . 33 591,74 euros à titre de rappel de salaires en conséquence de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à plein temps à compter du 1er janvier 2018 ; compte provisoirement arrêtés au 31 décembre 2022. subsidiairement : 25 655,72 euros de mars 2019 à décembre 2022 inclus ; plus subsidiairement : 25 208,91 euros d'avril 2019 à décembre 2022 inclus, . 1 138,12 euros au titre de rappel d'entretien du véhicule, . 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en cause d'appel, - en conséquence de la requalification prononcée et de la condamnation à payer l'arriéré de salaires réclamé, condamner la société Groupe M Service à lui fournir une attestation de salaires rectificative pour la sécurité sociale, attestation réintégrant les salaires impayés objet de la condamnation à intervenir ; ce, sous astreinte de 200 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de 15 jours à compter de la notification de l'arrêt à intervenir par le greffe. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 14 avril 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Groupe M Service demande à la cour de: - dire et juger, pour les conséquences sus-énoncées, M. [X] mal-fondé en ses fins, moyens et prétentions, - dire et juger n'y avoir lieu à résiliation judiciaire pour les motifs et au regard des pièces rappelées 'ci-avant, - dire et juger que M. [X] a été rempli de ses droits s'agissant du paiement de ses salaires, - dire et juger qu'elle n'a nullement eu recours au travail dissimulé, en conséquence, - confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Mantes-la-Jolie le 21 septembre 2021 mais l'infirmer en ce qu'il l'a condamnée au paiement de : . 1 903,22 euros à titre de rappel de salaire, . 1 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonner en conséquence la restitution par l'intimé de la somme nette de 1 427,11 euros correspondant à l'exécution provisoire de la première instance, y ajoutant, - le condamner également au paiement d'une indemnité de 2 000 euros à valoir sur les frais et honoraires non compris dans lesdits dépens en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel. MOTIFS Sur la requalification de la relation de travail en contrat de travail à temps plein A l'appui de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à plein temps avec un salaire de base minimum de 1 732,64 euros à compter du 1er janvier 2018, le salarié expose qu'il n'existe aucune mention, dans les différents documents contractuels, des périodes de travail et de répartition des heures de travail sur la période, de sorte que son contrat ne peut être qualifié de contrat intermittent, qu'il a toujours travaillé de façon discontinue, sans aucune période non travaillée, ainsi que cela ressort de ses bulletins de paie, qu'il a connu une variation incessante des horaires de travail, de sorte qu'il était à disposition permanente de l'employeur, presque à temps complet, même hors période scolaire, l'employeur ne respectant pas le délai minimum de prévenance de trois jours L'employeur objecte que le contrat à durée indéterminée intermittent ne relève pas de la réglementation du travail à temps partiel, qu'il ressort des bulletins de paie l'existence d'une organisation avec des périodes travaillées et non travaillées en nombre plus réduit en raison de missions exceptionnelles demandées par le salarié pour améliorer ses revenus, que certains établissements ne respectent pas les dates de vacances scolaires, ce qui a amené le salarié à travailler davantage, pour son plus grand bénéfice, ce qu'il ne réfute pas dans ses conclusions. *** Selon l'article L 3123-33 du code du travail, 'des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.' L'article L. 3123-34 du code du travail prévoit que 'le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées. Ce contrat est écrit. Il mentionne notamment : 1° La qualification du salarié ; 2° Les éléments de la rémunération ; 3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ; 4° Les périodes de travail ; 5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.' La convention ou l'accord collectif prévoyant le recours au travail intermittent doit désigner de façon précise les emplois permanents qui peuvent être pourvus par la conclusion de contrats de travail intermittent à défaut de quoi, le contrat de travail intermittent est requalifié en contrat de travail à temps complet (Soc., 27 juin 2007, pourvoi n°06-41.818, Bull. 2007, V, n°113) Le contrat intermittent est également requalifié automatiquement en contrat à temps plein lorsqu'il ne mentionne pas la répartition des périodes travaillées et non travaillées (Soc., 20 février 2013, pourvoi n°11-24.531). La possibilité de conclure un contrat de travail intermittent avec un conducteur en périodes scolaires d'une entreprise de transport routier de voyageurs concerne également les salariés occupant, au sein des entreprises exerçant cette même activité, un emploi de conducteur accompagnateur de transport spécialisé de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite qui ne travaille que pendant les périodes scolaires (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n° 22-10.125, publié). La requalification n'est en revanche pas automatique s'agissant de l'absence de mention de la durée minimale de travail et de sa répartition. Il ne s'agit là que d'une présomption simple. Dans ce cas, il appartient donc à l'employeur de prouver la durée annuelle minimale convenue et que le salarié connaissait les jours où il devait travailler et selon quels horaires et qu'il n'était pas obligé de se tenir constamment à la disposition de l'employeur (Soc., 7 juillet 2015, n°13-17.195). Au cas présent, la relation de travail est soumise à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, s'agissant d'une entreprise de transport de personnes handicapées et/ou à mobilité réduite. En l'espèce, M. [X] a été engagé en 2016 en qualité de conducteur selon contrat de travail intermittent à durée indéterminée, au terme duquel il est indiqué que le salarié est engagé 'par la société Groupe M Service en vue de permettre à celle-ci d'exercer son activité principale de transports d'enfants handicapés liés à l'activité scolaire'. Le contrat précise également que 'le salarié a formulé par demande écrite et motivée à travailler 2 heures par jour selon la répartition fixée par annexe', et indique au titre 5 que 'à chaque rentrée scolaire le conducteur connaîtra la ou les personnes à transporter. Il travaillera tous les jours du lundi au samedi. Une annexe lui sera remise au début de chaque rentrée scolaire mentionnant ses jours et horaires de travail.' Contrairement à ce que soutient l'employeur selon lequel 'l'article 8 de son contrat de travail prévoit qu'en dehors des activités scolaires, les fonctions du conducteur sont par nature suspendues il aurait en réalité travaillé normalement sans aucune période de suspension', l'article 8 dudit contrat (pièce 1 de l'employeur et pièce 1 du salarié) concerne en réalité la période d'essai et non les périodes de suspension. Le salarié produit les annexes correspondant à chaque année scolaire. Selon la dernière annexe au contrat de travail, signée par les parties le 6 septembre 2019, 'la durée annuelle du travail pour l'année 2019/2020 est fixée à 1200 heures'. Aucune des annexes produites ne comporte l'article 8 précité invoqué par l'employeur, ni l'indication des périodes travaillées et non travaillées. Seule y est indiquée la durée minimale annuelle et la répartition hebdomadaire des horaires de travail, du lundi au samedi. Enfin, il ressort des pièces produites que le contrat de travail n'était pas suspendu pendant la période des congés scolaires, pendant lesquels l'employeur a plusieurs fois sollicité le salarié pour assurer une mission supplémentaire. Ainsi, le salarié établit sans être contredit qu'il a effectué des prises en charge entre le 9 juillet 2018 et le 18 juillet 2018 (pièce 165S). Ainsi, le bulletin de paie de juillet 2018 indique la réalisation de 120 heures de travail, et celui d'août 2018 la réalisation de 12h (pièce 167 du salarié). De même, le 22 juillet 2019 l'employeur lui a demandé de 'récupérer M. [D] le 22/07/2019 à [Localité 5] en fin de matinée pour le déposer à [Localité 6] afin qu'il puisse récupérer un véhicule'. L'employeur admet d'ailleurs lui-même que 'certains établissements ne respectent pas toujours les calendriers scolaires, ce qui explique que Monsieur [X] ait été amené, de façon occasionnelle, à travailler pendant des périodes de vacances scolaires à son plus grand bénéfice (Pièce n°17)' Il ressort de l'ensemble de ces constatations que le contrat de travail du 23 août 2016, qualifié par l'employeur d'intermittent, ne comporte pas dans ses mentions comme dans dans son exécution, tant à l'examen du contrat et des annexes qu'à celui des bulletins de salaire, les périodes travaillées et non travaillées qui caractérisent un tel contrat, la seule référence à l'activité pendant l'année scolaire n'étant sur ce point pas suffisante à établir avec exactitude lesdites périodes. Il s'ensuit que le salarié était à la disposition de son employeur durant son contrat intermittent, ce qui justifie, par voie d'infirmation, la requalification de ce contrat intermittent en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter, dans les limites de la demande, du 1er janvier 2018. Sur les rappels de salaire - Sur le rappel de salaire 'pour les heures de travail effectuées impayées et dissimulées'. Le salarié sollicite la confirmation de la condamnation de la société Groupe M Service à lui payer la somme de 1 903,22 euros à titre de rappel de salaires 'pour les heures de travail effectuées impayées et dissimulées', et indiquer seulement que 'Les développements qui précèdent démontrent que cet appel incident est mal fondé et qu'en conséquence les demandes de l'intimé doivent être rejetées sans exception aucune.' Ses conclusions ne développent cependant aucun moyen de fait et de droit au titre de la réalisation d'heures de travail impayées et dissimulées, de sorte que le salarié est réputé s'approprier les motifs du jugement concernant ce chef de dispositif dont il demande confirmation. Les premiers juges ont à ce titre retenu que 'Le Conseil après avoir examiné les pièces constate que les heures demandées n'ont pas été réglées par la SAS GROUPE M SERVICE. Par conséquent, le Conseil ordonne à la SAS GROUPE M SERVICE de régler à Monsieur [V] [X] la somme de 1.903,22€ au titre de rappel des salaires'. Ces motifs ne développant aucune argumentation juridique que le salarié ait pu s'approprier en appel, il doit être retenu que la demande de rappel de salaire n'est fondée ni en droit ni en fait, et qu'elle doit à ce titre être rejetée, le jugement étant infirmé de ce chef. - Sur le rappel de salaire au titre de la requalification en contrat à durée indéterminée à temps plein Le salarié sollicite la somme de 33 591,74 euros à titre de rappel de salaires en conséquence de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à plein temps à compter du 1er janvier 2018, cette somme étant provisoirement arrêtée au 31 décembre 2022, [subsidiairement : 25 655,72 euros de mars 2019 à décembre 2022 inclus ; plus subsidiairement : 25 208,91 euros d'avril 2019 à décembre 2022 inclus]. Il expose que cette demande correspond 'à la différence entre le salaire perçu chaque mois depuis janvier 2018" et la décompose comme suit : 'Le rappel entre le 1er janvier 2018 et le 31 décembre 2022 : - JANVIER 2018 à FEVRIER 2019 : 7.936,02 € (PIECE 120) - MARS 2019 : 446,81 € (PIECE 121) - AVRIL 2019 à DECEMBRE 2022 :25.208,91 € (PIECE 122) TOTAL : 33.591,74 € - Plus calcul de mars 2019 à décembre 2022 inclus : 25.655,72 € (cf. calcul de l'arriéré pour cette période mars 2019 ' décembre 2022 ci-après effectué à titre subsidiaire.' L'employeur ne réplique pas sur cette demande, sauf à s'opposer à la demande de requalification ainsi qu'il a été précédemment exposé. Compte tenu de la requalification à temps complet précédemment retenue par la cour, il y a lieu de retenir les calculs du salarié et de condamner la société Groupe M Service à lui payer la somme de 33 591,74 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2002, en ce inclus 10 % au titre des congés payés afférents, déjà intégrés dans son calcul. - Sur le rappel de salaire au titre des fonctions 'référent' Le salarié expose que la qualification de référent, prévue par l'accord du 7 juillet 2009, est mentionnée sur ses feuilles de paie depuis septembre 2018, qu'à ce titre, en plus des transports qu'il effectue, il s'occupe de l'équipe de chauffeurs, sert de lien entre l'employeur et les clients, et de lien entre les chauffeurs et la direction (par exemple pour des problèmes de dysfonctionnement de véhicules), que pour rémunération de ce travail supplémentaire, il lui a été attribué à compter de septembre 2018 sur la feuille de paie 6,60 ou 6,50 heures supplémentaires, mais que sans raison valable, l'employeur a supprimé le paiement de ces heures supplémentaires rémunérées à titre de référent à compter du mois d'août 2019 inclus, alors qu'il a continué cette mission jusqu'en octobre 2019 en réalité. Il ajoute que la fonction de référent n'est pas une tâche subalterne non contractuelle mais l'un des rouages essentiels du fonctionnement de l'entreprise ainsi qu'il ressort de l'organigramme transmis au concluant le 1er mars 2019, que le paiement de ces tâches correspond sur les bulletins de paie non pas à une prime comme le soutient l'employeur mais à l'indemnisation d'une 'mission. L'employeur objecte que cette mission subalterne est attribuée à un chauffeur pour une période déterminée et n'a pas vocation à être attribuée à un seul chauffeur de façon continuelle, qu'ainsi le salarié, comme d'autres, s'était vu attribué cette mission pour une période d'un an, allant du mois d'août 2018 au mois de septembre 2019, ce qui explique qu'il n'ait perçu des primes de référent que sur cette période, que cette rémunération complémentaire était attachée à la tâche et non pas au poste de travail, qu'il ne faisait qu'accompagner des nouvelles recrues pour leur montrer l'itinéraire et les spécificités du circuit mais il n'a jamais formé ces nouveaux salariés, et ne peut être qualifié de 'formateur' comme il le prétend, et enfin que l'accord du 7 juillet 2009 invoqué par le salarié n'est pas applicable à la société. *** L'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur, en son article 3 paragraphe C alinéa 6 prévoit que ' les entreprises devront avoir identifié un personnel d'encadrement d'exploitation au sein de l'entreprise, et qui sera le référent des conducteurs accompagnateur dans l'exercice de leurs missions'. Ce salarié sera rattaché à un coefficient conventionnel en relation avec l'importance de l'exploitation'' L'employeur n'explicite pas en quoi cet accord ne lui serait pas applicable alors que l'article 1 de cet accord indique que 'sont couvertes par le présent accord les activités de transport de personnes à mobilité réduite exercée par une entreprise à titre exclusif ou accessoire (...) Il s'agit de 'tout transport exclusivement dédié aux personnes handicapés et / ou à mobilité réduite', et qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la société exerce une activité le transport d'enfants handicapés, c'est à dire des personnes à mobilité réduite. Il ressort des bulletins de paie produit qu'au titre de la 'mission référants' (sic) le salarié a vu son salaire être majoré, à compter de septembre 2018, de 13 heures à 6 heures par mois, au taux salarial de 10,32 euros bruts, cette majoration cessant d'être versée à compter du 1er août 2019. Le salarié établit avoir, pendant toute cette période, servi de relais de ses collègues avec la direction, notamment concernant le fonctionnement de véhicule (cf sa pièce 63). La durée de versement correspondant à cette 'mission référent', pendant toute une année scolaire, n'est pas compatible avec les allégations de l'employeur selon lesquelles le référent est celui qui fait l'interface entre le service administratif de l'entreprise et le client sur certains établissements ou sur une zone définie, et qu'il n'a de ce fait aucun pouvoir de décision ni pouvoir hiérarchique. Au contraire, il ressort du courriel de M. [C] du 7 juin 2019 que le salarié, ainsi que d'autres, ont été remerciés pour leur implication dans leur 'mission de référent (qui) a toute son importance dans le bon fonctionnement quotidien de nos circuits' et demandant à ces référents, dont M. [X], de 'faire un recensement auprès de votre pool chauffeur, à savoir : les chauffeurs qui démissionnent, leur rappeler à tous dès maintenant leur présence impérative dès le 1er jour de la rentrée (...) Merci de me communiquer par retour de mail uniquement les noms des chauffeurs qui seront donc à remplacer pour la rentrée prochaine'. Il s'en déduit que la mission référent correspondant bien à l'exercice par le salarié d'une fonction d'encadrement auprès de son 'pool chauffeur', l'employeur ne produisant aucun élément de nature à établir les raisons pour lesquelles l'exercice de ces fonctions n'a plus été confié à M. [X] à compter d'août 2019. Pour solliciter un rappel de salaire à ce titre, le salarié soutient qu'il effectuait davantage que les heures correspondant à cette mission mentionnées dans ses bulletins de paie, et fonde sa demande sur 40 heures à payer à ce titre par mois. Toutefois, il se borne dans ses conclusions à soutenir que 'le temps réel de travail à ce titre dépassait de beaucoup les seules 6,5 heures payées. Le temps passé réellement à domicile comme sur le terrain à tout gérer, atteignait au moins 40 heures par mois. En cours d'exécution du contrat de travail, le requérant a dénoncé ce fait à plusieurs reprises ; notamment en notifiant son relevé d'heures mensuel : voir en PIECE 28 sur les relevés d'heures ladite dénonciation du temps de travail très supérieur afférent à la fonction de référent : en 2019 les 24 février, 21 mars, 22 avril, 22 juin, 21 juillet'. Toutefois ces allégations ne sont étayées par aucune pièce de son dossier, le décompte produit en pièce 28 ne correspondant qu'à son activité de conducteur assureur et non à sa mission de référent, et le seul fait d'avoir indiqué à l'employeur dans un courriel du 22 juin 2019 'pour rappel, concernant les heures rémunérées en tant que référent, il faut beaucoup plus de temps' ne suffit pas à considérer qu'il étaye cette demande de rappel d'heures au titre de la mission 'référent'. Il convient de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de cette demande. - Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération des jours fériés Le salarié expose que cette demande a été elle aussi ignorée par les premiers juges, qu'il est dû 1 280,40 euros, que l'employeur soit ne payait rien du tout soit seulement 2 heures, ainsi par exemple pour le 22 avril 2019 (lundi de Pâques) aucun paiement, que la distinction alléguée en défense entre jours fériés fixes et jours fériés flottants n'est fondée sur rien, aucune notification sur ce point ne lui ayant jamais été faite. L'employeur objecte que les jours fériés fixes tels que le lundi de Pâques, le lundi de Pentecôte et le jeudi de l'Ascension ne sont jamais payés car ils sont toujours chômés dans la société, raison pour laquelle le lundi 22 avril 2019 (lundi de Pâques) pris pour exemple par la partie adverse, est un jour férié fixe, qui n'est jamais rémunéré, pour aucun des salariés. *** L'article 25 de la convention collective prévoit que « Les conducteurs scolaires bénéficient d'une indemnisation au titre de chaque jour férié non travaillé au cours des périodes d'activité scolaire déterminées par le calendrier scolaire. L'indemnité due est celle qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé, calculée sur la moyenne de son horaire hebdomadaire contractuel. ». Il ne résulte pas de ces dispositions de distinction entre les jours fériés qui sont fixes (par exemple Lundi de Pâques, lundi de Pentecôte, jeudi de l'Ascension) et des jours fériés 'flottants' (Noël, Armistice etc...), étant ici précisé que chacun de ces jours fériés, qu'il soit 'fixe' ou 'flottant' peut, en fonction des années, se situer à une période de vacances scolaires. Il ressort des bulletins de paie que le salarié n'a pas été rémunéré de l'intégralité de l'horaire habituellement travaillé les jours fériés en question, entre le 17 avril 2017 et le 1er janvier 2020, de sorte qu'il convient de faire droit à sa demande en paiement et de condamner l'employeur à lui verser à ce titre la somme sollicitée de 1 280,40 euros bruts. - Sur le rappel de salaire au titre de l'entretien du véhicule Le salarié expose que cette demande a été ignorée pareillement par les premiers juges, que la convention collective prévoit des temps de travaux annexes pour les conducteurs, de même que le contrat de travail. L'employeur objecte que ces temps annexes sont compris dans le temps de travail effectif, qu'en en vertu de leur contrat de travail, les chauffeurs intermittents sont rémunérés selon les cas pour une durée du travail de 3 heures ou 6 heures par jour, que cette durée du travail ne se limite pas au temps passé à transporter et conduire les enfants, que l'intégralité des heures prévues au contrat de travail correspond à l'ensemble des travaux que les chauffeurs ont à réaliser, dont les temps annexes, que la convention collective indique en effet que les temps annexes font partie intégrante du temps de travail effectif et n'impose en rien l'obligation de les faire figurer sur une ligne distincte du bulletin de paie. *** L'article 4 de l'ARTT du 18 avril 2002 attaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950, définit le temps de travail effectif des conducteurs : « Les dispositions du présent article concernent le personnel conducteur, à temps complet ou à temps partiel. Il s'applique également au personnel sédentaire lors de journées entièrement consacrées à la conduite. En effet, les conditions particulières d'exercice du métier du personnel de conduite de transport routier de voyageurs et le respect du principe d'égalité qui anime les partenaires sociaux, obligent à préciser la définition légale du temps de travail effectif au regard des différentes catégories de temps spécifiques aux métiers de la conduite.Le temps de travail effectif des conducteurs comprend les temps de conduite, les temps de travaux annexes et les temps à disposition. 4.1. Les temps de conduite Les temps de conduite sont les périodes consacrées à la conduite de véhicules professionnels. (...) 4.2 Les temps de travaux annexes Les temps de travaux annexes comprennent, notamment, les temps de prise et de fin de service, consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l'entretien mécanique de premier niveau (...) La durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieur à 1 heure par semaine entière de travail.(...)' Il en résulte que, contrairement à ce que soutient le salarié, le temps consacré aux travaux annexes, qui constitue du temps de travail effectif, est à ce titre rémunéré au titre des heures prévues au contrat de travail, lesquelles correspondent à l'ensemble des travaux que les chauffeurs ont à réaliser, dont les temps annexes. Il convient de confirmer le jugement qui a débouté le salarié de cette demande. Sur la résiliation judiciaire Le salarié expose que les manquements multiples précédemment détaillés constituent des violations graves et réitérées de l'employeur, pendant toute la durée de la relation de travail depuis l'origine, à ses obligations contractuelles principales qui doivent conduire la cour à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, qu'à ces manquements substantiels et réitérés s'ajoute la négligence de la société dans la transmission de l'attestation de salaires à la CPAM dans le cadre de son arrêt maladie à compter de juin 2020. Ce qui a entraîné l'impossibilité pour le requérant de percevoir ses indemnités journalières de la CPAM pendant plusieurs mois. L'employeur objecte qu'il n'y a là en réalité aucun manquement et plus encore de manquement suffisamment sérieux justifiant une telle mesure de résiliation judiciaire. *** Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que l'employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée. Si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En matière de résiliation judiciaire du contrat de travail, la prise d'effet ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire la prononçant, dès lors qu'à cette date le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur (Soc., 21 septembre 2016, pourvoi n° 14-30.056, Bull. 2016, V, n° 169 et Soc., 21 septembre 2017, pourvoi n° 16-10.346, Bull. 2017, V, n° 154). En l'espèce, la cour a précédemment retenu l'existence de manquements de l'employeur tirés : - de la qualification d'intermittent d'un contrat de travail ne comportant pas l'indication des périodes travaillées et non travaillées, - de l'exécution dudit contrat de travail, conduisant le salarié à se trouver à disposition de l'employeur y compris pendant la période des vacances scolaires, supposée correspondre à une période non travaillée, - du non paiement des jours fériés. La cour constate en outre que l'employeur a manqué à son obligation de transmettre à la sécurité sociale l'attestation de salaire nécessaire dans le cadre de son arrêt de travail du 24 juin 2020, le salarié saisissant quelques semaines plus tard le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire. Ces manquements sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Il convient en conséquence de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail. Les parties n'indiquent pas la date à laquelle cette résiliation judiciaire doit produire effet, mais ne contestent pas que le contrat de travail n'a pas été rompu et que le salarié est toujours au service de son employeur dont il s'est tenu jusqu'ici à la disposition. En l'absence de toute rupture avant ce jour, il y a donc lieu de fixer la date d'effet de la résiliation judiciaire au jour du prononcé du présent arrêt. Sur les conséquences financières de la résiliation judiciaire En application des dispositions de l'article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié (7 années complètes), dans une société employant plus de onze salariés, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 mois et 8 mois de salaire. Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (1 732,64 euros bruts, cette somme n'étant ici pas critiquée par l'employeur), de son âge (74 ans), de son ancienneté, du fait que depuis quatre ans (soit depuis 2019) les fonctions de conducteur étaient soumises à la tenue d'une visite médicale dont il n'est pas justifié, et de l'absence de justification de sa situation financière professionnelle actuelle, il y a lieu de condamner l'employeur à lui payer la somme de 5 200 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour relève qu'aucune demande n'est faite au titre des indemnités compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité légale de licenciement. Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail qui l'imposent et sont donc dans le débat, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite d'un mois d'indemnité. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Le salarié expose que les non-paiements litigieux s'étalent sur toute la durée de la relation de travail des parties, que ces manquements doivent être rapprochés des modifications incessantes de l'horaire de travail du concluant, là encore sur toute la durée de la relation de travail, que l'attitude de l'intimée à l'égard du salarié a toujours été déloyale, que cette constance dans l'application irrégulière des règles d'ordre public en vigueur exclut toute éventualité d'erreur fortuite, que la fraude est incontestable. L'employeur objecte que l'élément intentionnel n'est pas rapporté, et que la dissimulation d'activité salariée notamment par l'absence d'indications d'heures supplémentaires sur fiche de paie dont la preuve n'est pas rapportée. *** La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie. En l'espèce, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé par les éléments du dossier, cet élément ne pouvant se déduire de la seule requalification à laquelle la cour a précédemment fait droit ni du seul non paiement des jours fériés, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner la délivrance par l'employeur à M. [X] des bulletins de paie rectifiés, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt. Par voie d'infirmation, il n'y a pas lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la société Groupe M Service aux dépens de l'instance d'appel. Il y a lieu de condamner la société Groupe M Service à payer au salarié la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il déboute M. [X] de ses demandes d'indemnité légale pour travail dissimulé, de rappel de salaires sur fonction de référent et au titre de l'entretien du véhicule, en ce qu'il condamne la société Groupe M Service à régler à M. [X] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'exécution, et en ce qu'il la déboute de sa demande reconventionnelle, Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant, REQUALIFIE le contrat à durée indéterminée intermittent de M. [X] conclu avec la société Groupe M Service le 23 août 2016 en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er janvier 2018, CONDAMNE la société Groupe M Service à verser à M. [X] les sommes suivantes : - 33 591,74 euros bruts de rappel de salaire et congés payés afférents, au titre de la requalification en contrat à temps plein pour la période du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2022, - 1 280,40 euros bruts de rappel de salaire, au titre des jours fériés de la période du 17 avril 2017 au 1er janvier 2000, - 5 200 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ORDONNE d'office à la société Groupe M Service de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de un mois d'indemnités, ORDONNE la délivrance par la société Groupe M Service à M. [X] des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du jugement, DIT n'y avoir lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte, DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE la société Groupe M Service à payer à M. [X] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et déboute l'employeur de sa demande fondée sur ce texte, CONDAMNE la société Groupe M Service aux dépens de l'instance d'appel. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Marine MOURET, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente