Cour d'appel, 15 novembre 2023. 20/05960

5ème Chambre ARRÊT N°-345 N° RG 20/05960 - N° Portalis DBVL-V-B7E-RELF S.A. MERCIALYS C/ S.A.S. FORMUL Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 15 NOVEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Pascale LE CHAMPION, Présidente, Assesseur : Madame Virginie PARENT, Présidente de chambre, Assesseur : Madame Virginie HAUET, Conseiller, GREFFIER : Madame Catherine VILLENEUVE, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 20 Septembre 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 15 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANTE : S.A. MERCIALYS immatriculée au RCS de PARIS sous le n°424 064 707 prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège. [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Matthieu MERCIER de la SELARL CARCREFF CONTENTIEUX D'AFFAIRES, Postulant, avocat au barreau de RENNES Représentée par Me Antoine PINEAU-BRAUDEL de la SAS CABINET PINEAU-BRAUDEL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : S.A.S. FORMUL immatriculée au RCS de LA ROCHE-SUR-YON sous le n°547 250 613 prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège. [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Joachim BERNIER de la SELARL CLARENCE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NANTES Selon acte sous seing privé du 28 février 2011, la société Mercialys a donné à bail à la société Formul des locaux situés dans le centre commercial Géant Casino, [Adresse 6] à [Localité 5], pour une durée de 10 ans a compter du 15 mars 2012, pour une activité de vente de prêt-à-porter féminin, moyennant un foyer annuel initial de 75 600 euros HT, payable par trimestre, soit 18 900 euros HT et hors charges par trimestre. Il a été stipulé à l'article 4 du bail une clause d'indexation par l'application de laquelle le loyer trimestriel actuel s'élève à 20 206,54 euros HT hors charges. Par acte d'huissier du 18 juin 2019, la société Formul a assigné la société Mercialys devant le tribunal de grande instance de Quimper afin de faire juger nulle la clause d'indexation prévue à l'article 4 et d'obtenir la condamnation de la société Mercialys a lui rembourser la somme de 14 981,88 euros TTC, outre les intérêts légaux a compter du 24 avril 2019, date de la mise en demeure, correspondant à l'ensemble des sommes versées au titre de l'indexation des loyers en application de la clause illicite. Par jugement en date du 24 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Quimper a : - déclaré nulle et réputée non écrite dans son ensemble la clause d'indexation prévue à l'article 4 du bail commercial du 28 février 2011, En conséquence, - condamné la société Mercialys à rembourser à la société Formul la somme de 14 981,88 euros TTC, avec les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 24 avril 2019, au titre de l'ensemble des sommes versées en application de la clause réputée non écrite, - débouté la société Mercialys de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, y compris de dommages et intérêts pour procédure abusive, - débouté la société Mercialys de sa demande au titre des frais irrépétibles, - condamné la société Mercialys aux entiers dépens de l'instance ainsi qu'à verser à la société Formul une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision. Le 5 décembre 2020, la société Mercialys a interjeté appel de cette décision et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 28 juin 2023, elle demande à la cour de : - la juger recevable et bien fondée en son appel, - infirmer le jugement en ce qu'il : * a déclaré nulle et réputée non écrite dans son ensemble la clause d'indexation prévue à l'article 4 du bail commercial du 28 février 2011, * l'a condamnée à rembourser à la société Formul la somme de 14 981,88 euros TTC, avec les intérêts légaux à compter de la mise en demeure du 24 avril 2019, au titre de l'ensemble des sommes versées en application de la clause réputé non écrite, * l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, y compris de dommages et intérêts pour procédure abusive, * l'a déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles, * l'a condamnée aux entiers dépens de l'instance ainsi qu'à verser à la société Formul une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, * ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, Statuant à nouveau de ces chefs, À titre principal : - juger que l'application de la clause d'indexation stipulée à l'article 4.1.2 du titre II du bail ne conduit pas à faire obstacle à l'automaticité de l'indexation ni à sa réciprocité puisque la clause s'applique à la hausse comme à la baisse, - juger que la clause d'indexation stipulée à l'article 4.1.2 du titre II du bail n'organise aucune distorsion au sens de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, - juger que la clause d'indexation est parfaitement valable, avec toutes conséquences de droit, Subsidiairement : - juger que le principe même de l'indexation est parfaitement conforme à l'intention commune des parties et déterminant de l'engagement du bailleur, sans lequel il n'aurait pas contracté, - juger que la clause d'indexation stipulée à l'article 4.1.2 du titre II du bail est divisible, - juger, en conséquence, que seul le troisième alinéa de l'article 4.1.2 du titre II du bail précisant que « Si par l'effet de l'indexation, le loyer se trouvait diminué par suite d'un indice à la baisse, le loyer de base qui en résultera, ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer contractuellement défini paragraphe 4.1 du Titre III « Stipulations particulières » du présent bail » doit être considéré non écrit, sans que cela ne puisse entacher le principe même de l'indexation et le reste de la clause d'indexation qui ne saurait être mis en cause, - juger en conséquence que l'article 4.1.2 du titre II du bail s'applique pour le surplus, - juger que la demande de condamnation à rembourser toutes sommes versées au titre de l'indexation des loyers est mal fondée, En conséquence, et en tout état de cause, - juger la société Formul mal fondée en toutes ses demandes, fins et conclusions, et par conséquent l'en débouter, - prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs de la société Formul pour manquements d'une part à son obligation essentielle au titre du règlement de ses loyers et charges, d'autre part à son obligation de loyauté contractuelle, - ordonner l'expulsion des lieux loués de la société Formul, ainsi que celle de tous occupants de son chef, avec, si besoin est, le concours de la Force publique, - condamner la société Formul à lui payer les sommes suivantes, actualisées au 1er juillet 2023, sauf à parfaire : * Loyers, charges et accessoires impayés : 204 736,46 euros, * Indemnité forfaitaire et irrévocable de 10 % : 20 473,65 euros, * Indemnité de relocation : 56 498,40 euros, * Intérêts de retard contractuels : à parfaire au jour du paiement, Total des sommes dues à parfaire : 281 708,51 euros, - ordonner la compensation entre les créances respectives des parties, dans l'hypothèse d'une quelconque condamnation de la société Mercialys, - juger, en tant que de besoin, que le montant du dépôt de garantie sera définitivement acquis à la société Formul, conformément aux stipulations contractuelles, - fixer le montant de l'indemnité d'occupation sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50% à compter de la date du jugement à intervenir et jusqu'à la libération des lieux loués, Très subsidiairement, si la cour ne prononce pas la résiliation du bail : D'une part : - l'autoriser à procéder à la compensation du dépôt de garantie avec toutes sommes au paiement desquelles la société Formul sera condamnée, - faire injonction à la société Formul de procéder à sa reconstitution entre ses mains conformément aux stipulations de l'article 5.2 du titre II du bail, sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, et ce, pendant un délai de trois mois, D'autre part : - faire injonction à la société Formul de reprendre les paiements des loyers et charges dus en vertu du bail commercial et donc respecter les clauses contractuelles figurant notamment aux articles 4.3 et 6.3 du titre II du bail prescrivant un paiement d'avance des sommes dues au premier jour de chaque trimestre civil par prélèvement automatique, sous astreinte de 2 500 euros par infraction constatée à ces modalités de règlement, à compter du premier jour du trimestre civil suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir et ce, tant que durera la relation contractuelle, En toutes hypothèses : - se réserver la liquidation de l'astreinte, - condamner la société Formul à lui verser la somme de 5 000 euros à titre de procédure abusive sur le fondement des dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile, - condamner la société Formul à lui payer la somme de 10 000 euros par application des dispositions contractuelles et, subsidiairement, de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la première instance et de l'appel, - condamner la société Formul aux entiers dépens de première instance et d'appel. Par dernières conclusions notifiées le 28 juin 2023, la société Formul demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Quimper le 24 novembre 2020 en toutes ses dispositions, sauf à tenir compte de l'actualisation de la demande de la société Formul, - dire et juger que la clause d'indexation prévue à l'article 4 du bail commercial en date du 28 février 2011 qui organise la distorsion prohibée par l'article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier est illicite et doit être réputée non écrite dans son ensemble, Par conséquent, - condamner la société Mercialys à lui rembourser la somme de 25 977,72 euros TTC outre les intérêts au taux légal sur la somme de 12 484,90 euros, à compter du 24 avril 2019, date de la mise en demeure et pour le reste à la date des conclusions d'appel n° 1, Sur les demandes reconventionnelles de la société Mercialys : Sur la demande de résiliation judiciaire du bail : A titre principal : - déclarer irrecevable et en tout état de cause mal fondée la demande nouvelle en cause d'appel de la société Mercialys tendant à sa condamnation à lui payer la somme de 113 355,36 euros correspondant aux loyers, charges et accessoires impayés, A titre subsidiaire : - dire et juger que la crise sanitaire liée à l'épidémie de COVID 19 et les mesures réglementaires consécutives ayant entraîné l'interdiction pour les magasins de vente et centres commerciaux d'accueillir du public constitue un cas de force majeure ayant rendu impossible l'exécution du contrat de bail entre le 16 mars et le 11 mai 2020 inclus, entre le 30 octobre et le 28 novembre inclus, et entre le 31 janvier 2021 et le 19 mai 2021, - suspendre l'obligation de paiement du loyer et des charges pour la période comprise entre le 16 mars et le 11 mai 2020 inclus, entre le 30 octobre et le 28 novembre inclus, et entre le 31 janvier 2021 et le 19 mai 2021, - constater qu'elle n'est redevable d'aucune somme au titre du loyer et des charges pour le deuxième trimestre 2020 et pour le premier et le deuxième trimestre 2021, A titre infiniment subsidiaire, - constater qu'en raison des mesures prises par l'Etat pour lutter contre l'épidémie de COVID 19, ni la société Mercialys ni la société Formul n'ont été en mesure de respecter leurs obligations contractuelles respectives pendant les périodes de fermeture administrative, à savoir son obligation de délivrance pour la première et son obligation de paiement des loyers et des charges pour la seconde, En conséquence, - suspendre l'obligation de paiement du loyer et des charges pour la période comprise entre le 16 mars et le 11 mai 2020 inclus, entre le 30 octobre 2020 et le 28 octobre 2020 inclus, et entre le 31 janvier 2021 et le 19 mai 2021, - constater qu'elle n'est redevable d'aucune somme au titre du loyer et des charges pour le deuxième trimestre 2020 et le premier trimestre et le deuxième trimestre 2021, En conséquence, - rejeter la demande de résiliation judiciaire du bail du 28 février 2011 de la société Mercialys, Sur les demandes de paiement de la dette locative et des indemnités de résiliation, - rejeter toutes les demandes de paiement en lien avec l'éventuelle résiliation du dit bail, A titre subsidiaire, en raison du caractère manifestement excessif des clauses pénales prévues au bail : - fixer le montant de l'indemnité forfaitaire de 10 % prévue à l'article 25.2.1 du bail à la somme de 1 euros, - fixer le montant de l'indemnité d'occupation prévue à l'article 25.2.4 du bail à la somme de 1 euros, - fixer le montant de la clause pénale prévue à l'article 25.2.4 du bail à la somme de 1 euros, - fixer le montant de l'indemnité prévue à l'article 25.2.3 du bail à la somme de 1 euros et à titre très subsidiaire à hauteur de 10 % du montant du dépôt de garantie, A titre très subsidiaire, - l'autoriser à s'acquitter de l'éventuel solde débiteur de son compte locatif à l'issue d'un délai de 24 mois à compter du mois suivant la signification du jugement à intervenir, En tout état de cause, - condamner la société Mercialys à lui payer la somme de 6 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Mercialys aux entiers dépens L'ordonnance de clôture est intervenue le 29 juin 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION - Sur la validité de la clause d'indexation La société Mercialys critique le jugement en ce qu'il a déclaré, par principe, non écrite la clause d'indexation comme créant une distorsion entre la période d'indexation et la variation de l'indice sans établir cette distorsion en pratique. Elle soutient qu'une clause plancher, c'est à dire ne descendant pas en dessous du loyer initial, peut être déclarée valable par les juridictions et que seule est réputée non écrite la clause qui aménage la variation en imposant une hausse minimale et une hausse maximale. Elle fait valoir que la clause litigieuse n'est pas contraire au principe d'automaticité puisque le seuil plancher a été prédéterminé à l'avance par les parties et joue, par la suite, indépendamment de leur volonté en fonction de la variation d'un paramètre qui leur est extérieur sur une base annuelle. Elle indique que la clause préserve le caractère aléatoire et réciproque de l'indexation dans la mesure où une diminution du loyer en cas de variation à la baisse de l'indice de référence est expressément prévue. Enfin, elle considère que la clause ne crée pas de distorsion entre la période de variation de l'indice et la période de révision du loyer en ce que les indices de comparaison successifs sont séparés les uns des autres par une période de variation d'un an de sorte que même en cas de baisse de loyer, il serait toujours fait application des indices éloignés d'une année et ce conformément aux dispositions de l'alinéa 2 de l'article L.112-1 du code monétaire et financier. A titre subsidiaire, la société Mercialys demande de voir juger que la clause d'indexation stipulée à l'article 4.1.2 du titre II du bail est divisible et que seule la partie de la clause empêchant une diminution du loyer inférieur au loyer de base initiale, en l'espèce l'alinéa 3, soit réputée non écrite. Elle argue que les différentes stipulations relatives à l'indexation constituent des accords divisibles auxquels les parties ont consenti isolément. Elle relève que la clause est séparée matériellement en différents alinéas distinguant le principe de l'indexation de ses modalités : l'alinéa 1er définit le principe de l'indexation, l'alinéa 2 pose le principe de l'indexation précisant que le loyer peut varier à la hausse comme à la baisse et l'alinéa 3 est ainsi autonome et peut être isolé sans que la cohérence du reste de la clause soit atteinte. Elle expose que la société Formul échoue à démontrer le caractère essentiel et indivisible de l'alinéa 3. En conséquence, la société Mercialys s'oppose à toute demande de restitution présentée par la société Formul et demande le maintien du loyer indexé. Elle précise que l'application de la clause d'indexation n'a jamais conduit en pratique à la distorsion prohibée par l'article L.112-1 précité et que la neutralisation de la clause plancher serait inutile en ce qu'elle n'a jamais trouvé à s'appliquer alors même que l'indice a pu évoluer à la baisse et qu'elle n'a ainsi jamais nui aux intérêts de la société Formul. La société Formul sollicite la confirmation du jugement qui a déclaré nulle et réputée non écrite la clause d'indexation prévue à l'article 4 du contrat de bail dans son ensemble. Elle soutient que si la clause d'indexation prévoit bien la réciprocité à la hausse et à la baisse, elle fixe une limite à la baisse en prévoyant, que par le jeu de l'indexation, le loyer ne devra jamais être inférieur au loyer de base qui constitue le loyer plancher. Elle en déduit qu'il est suffisant de constater que la clause d'indexation fait ainsi obstacle à l'automaticité de l'indexation puisque dans l'hypothèse où la variation de l'indice entraînerait une baisse de loyer à un montant inférieur au loyer de base, le loyer ne serait pas fixé à sa valeur résultant du jeu normal de l'indexation. Elle ajoute que l'indication d'un loyer plancher fait échec au caractère automatique de l'indexation exigée par l'article L.112-1 précité en ce qu'il induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l'indice. Elle indique qu'au vu de la jurisprudence de la Cour de cassation, soit la distorsion est organisée par le contrat, ce qui justifie que la clause d'indexation soit réputée non écrite, soit la distorsion résulte d'une difficulté liée à la temporalité de la mise en oeuvre de la clause et implique la neutralisation de la seule partie de la clause créant l'illicéité. Elle soutient qu'en l'espèce, la distorsion est organisée par le contrat et que cette distorsion ne présente pas de caractère ponctuel puisque la distorsion constatée est susceptible d'affecter les indexations sur l'entier déroulement du contrat dans l'hypothèse où le montant du loyer deviendrait inférieur au loyer de base, et non uniquement l'indexation résultant de la première période de variation. Elle ajoute que l'effacement de la stipulation instituant la clause plancher porterait atteinte à la cohérence du reste de la clause en ce qu'elle aurait pour conséquence de ne pas laisser jouer la clause d'indexation telle qu'initialement prévue par les parties, et ce pour l'intégralité des périodes indiciaires. Elle indique également que la stipulation illégale peut être déclarée partiellement non écrite si elle n'est pas essentielle à l'expression de la volonté des parties de soumettre le loyer à une indexation. Or en l'espèce, elle considère que la volonté des parties de soumettre le loyer à une indexation est une condition essentielle à leur consentement et que la société Mercialys ne peut imposer à son cocontractant une nouvelle clause d'indexation expurgée des éléments illicites. De même, elle argue que le juge, saisi d'une contestation sur une clause du contrat, ne peut, en raison du principe d'autonomie de la volonté des parties, forcer le contrat et réécrire la clause d'indexation requise dans des termes qui ne sont pas ceux arrêtés lors de la conclusion du contrat. En conséquence de l'illicéité de la clause d'indexation, la société Formul demande de voir confirmer le jugement qui a condamné la société Mercialys à lui restituer les sommes versées au titre de l'indexation des loyers effectuée en application de cette clause d'indexation dans son ensemble sauf à voir réactualiser le montant à la somme de 21 644,77 euros HT soit 25 973,72 euros TTC outre les intérêts au taux légal sur la somme de 12 484,90 euros à compter du 24 avril 2019, date de la mise en demeure et pour le reste à la date des conclusions d'appel n°1. Aux termes des dispositions de l'article 1134 du code civil, dans sa version applicable au litige, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. Aux termes des dispositions de l'article L.112-1 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux de locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision. Aux termes l'article 1217 du code civil, dans sa version applicable au litige, l'obligation est divisible ou indivisible selon qu'elle a pour objet ou une chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans l'exécution, est ou n'est pas susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle. Le bail stipule en son article 4.1.2 'indexation' : 'Le loyer de base sera réajusté de plein droit et sans aucune formalité ni notification préalable en fonction de la variation de l'indice national des loyers commerciaux (ILC) publié trimestriellement par l'INSEE. En conséquence, le loyer sera augmenté ou diminué chaque année, le 1er janvier et pour la première fois le 1er janvier suivant la prise d'effet du présent bail. Si par l'effet de l'indexation, le loyer se trouvait diminué par suite d'un indice à la baisse, le loyer de base qui en résultera, ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer contractuellement défini paragraphe 4.1 du titre III 'stipulations particulières' du présent bail. Les indices de référence seront : - pour la première indexation, l'indice indiqué paragraphe 4.2 du titre III du présent bail 'stipulation particulière' et celui du 2ème trimestre de l'année précédent l'indexation, - pour chacune des indexations postérieures, les indices seront respectivement l'indice du 2ème trimestre pris en compte à l'occasion du précédent réajustement et l'indice du 2ème trimestre précédant la date d'indexation. Au cas où, pour quelque raison que ce soit, l'indice choisi ne pourrait être appliqué, les parties conviennent expressément : - de lui substituer soit l'indice qui serait publié en remplacement, soit à défaut, un indice similaire choisi d'accord entre elles, - et faute d'accord, de faire désigner par voie judiciaire, à la requête de la partie la plus diligente, un expert qui aura les pouvoirs de mandataire commun des parties. Ce mandataire dont la décision sera définitive et sans recours, aura pour mission de choisir ou, au besoin, de reconstituer un indice légalement utilisé dans les baux. Les honoraires et frais d'expert seront supportés par moitié par le bailleur et le preneur.' Le bail prévoit, en son alinéa 3, un loyer plancher puisque si la clause d'indexation peut effectivement jouer à la hausse comme à la baisse, le loyer indexé ne peut être inférieur au loyer de base prévu dans le bail. Or l'indication d'un loyer plancher fait échec au caractère automatique de l'indexation exigé par l'article L.112-1 précité en ce qu'il induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l'indice. En effet, si l'application de l'indice aboutit à la fixation d'un loyer inférieur au loyer plancher sur une année donnée, l'indexation ne sera pas mise en oeuvre sur cette période, de sorte que la période de variation de l'indice sera ensuite supérieure à la durée s'écoulant entre deux indexations. Il en résulte que cette stipulation est illicite et doit être réputée non écrite. S'agissant du périmètre du réputé non écrit, il est désormais constant que seule la stipulation qui crée la distorsion prohibée est réputée non écrite. Il convient, dès lors, de rechercher, de manière objective, si la stipulation contraire à l'article précité peut ou non être retranchée de la clause sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci et au jeu normal de l'indexation. En l'espèce, la stipulation litigieuse prévue à l'alinéa 3 peut être isolée sans que la cohérence de la clause en soit atteinte puisque l'alinéa 1er définit la clause d'indexation, l'alinéa 2 précise le principe de l'indexation à la hausse et à la baisse, les alinéas 4 et suivantes précisent les indices applicables. Le reste de la clause peut ainsi parfaitement s'appliquer en l'absence de l'alinéa 3. La suppression de la stipulation illicite permet à la clause d'indexation de retrouver le fonctionnement normal et équilibré propre à l'indexation. Il n'est d'ailleurs pas contesté que l'indexation a pu jouer chaque année sans que la clause plancher ne trouve à s'appliquer. De plus, la société Formul ne démontre pas en quoi cette stipulation litigieuse aurait été déterminante de la volonté des parties de recourir à l'indexation. Par ailleurs, il convient de relever que le bail ne contient pas la mention selon laquelle la clause constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n'aurait pas contracté de sorte qu'il ne peut être reproché au juge de forcer le contrat et de réécrire la clause d'indexation dans des termes qui ne sont pas ceux arrêtés lors de la conclusion du contrat. Au vu de ces éléments, les dispositions de la clause d'indexation étant parfaitement divisibles, il convient d'infirmer le jugement qui a déclaré la clause non écrite en son entier et de déclarer non écrite seul le troisième alinéa de l'article 4.2.1 du titre II du bail précisant 'Si par l'effet de l'indexation, le loyer se trouvait diminué par suite d'un indice à la baisse, le loyer de base qui en résultera, ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer contractuellement défini paragraphe 4.1 du titre III 'stipulations particulières' du présent bail'. Par conséquent, la société Formul qui sollicite le remboursement des sommes versées au titre de l'application de la clause d'indexation soit la somme actualisée de 21 966,77 euros HT soit 25 973,72 euros TTC avec intérêts sera déboutée de sa demande et le jugement sera infirmé. - Sur les demandes reconventionnelles de la société Mercialys * Sur la demande de résiliation du bail et ses conséquences La société Mercialys sollicite, à titre reconventionnel, le prononcé de la résiliation du bail sur le fondement des dispositions de l'article 1134 et 1184 du code civil, dans leur version applicable au litige, pour manquement du preneur à son obligation de payer ses loyers et charges et à son obligation de loyauté contractuelle. Elle soutient que la société Formul ne règle plus, depuis l'échéance du deuxième trimestre 2020, ses loyers et charges qu'avec un retard récurrent, refusant de procéder au paiement conformément aux échéances contractuelles, au premier jour de chaque trimestre civil, et par prélèvement automatique, tout en laissant sa dette locative se creuser, pour un montant de 53 373,20 euros au 15 février 2021, de 113 355,36 euros au 1er juillet 2021 et désormais de 204 736,46 euros au 1er juillet 2023. Elle précise que la société Formul n'a réglé ni le deuxième trimestre 2020 ni les premiers trimestres de 2021 ni les appels de charges ponctuels de 2021 et que si quelques règlement ont repris fin 2021, elle ne verse plus aucune somme depuis juillet 2022. S'agissant du manquement à son obligation de loyauté, elle reproche à la société Formul d'avoir contesté le principe même de l'indexation qui est un élément de fixation du prix du bail et expose que l'intention des parties n'a jamais reposé sur l'intangibilité du loyer. Elle considère que la remise en cause de la clause d'indexation a pour effet de faire perdre au contrat un élément essentiel de sa formation et d'amputer une des conditions essentielles du contrat de louage à savoir payer le prix contractuellement convenu par les parties de sorte que le contrat de bail se retrouve vidé de sa substance et que la nécessaire confiance entre le bailleur et le preneur a été rompue. La société Mercialys indique qu'il n'existe aucun créancier inscrit sur le fonds de commerce exploité par la société Formul dans le local commercial loué et qu'il n'y a donc pas lieu de procéder à la dénonciation de la présente procédure. Elle sollicite également l'expulsion des lieux loués de la société Formul et de tous occupants de son chef avec au besoin le concours de la force publique. Elle demande, en conséquence, de voir condamner la société Formul à lui verser la somme de 204 736,46 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés la somme de 20 473,65 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10% et la somme de 56 498,40 euros au titre de l'indemnité de relocation outre une indemnité au titre des intérêts de retard contractuels non chiffré. Elle soutient que ses demandes de condamnation sont parfaitement recevables en ce que cette demande nouvelle découle de la survenance d'un fait nouveau et procède d'une demande reconventionnelle au sens de l'article 567 du code de procédure civile qui se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, outre le fait qu'elle est fondée à solliciter la compensation judiciaire de sa créance avec celle éventuellement détenue par la société Formul. Elle ajoute que la société Formul ne peut se prévaloir de la crise sanitaire pour s'opposer à ses demandes de condamnation suite aux arrêts de la Cour de cassation du 30 juin 2022 qui ont énoncé que les contestations des preneurs, qu'elles soient fondées sur la force majeure, le manquement à l'obligation de délivrance, la perte de la chose louée ou la bonne foi contractuelle, ne résistaient pas à l'analyse et que les loyers et charges étaient dus y compris pendant les périodes impactées par la crise sanitaire. Elle demande de pouvoir conserver le dépôt de garantie à titre de dommages et intérêts conformément aux stipulations du bail ou à titre subsidiaire à compenser le dépôt de garantie et le montant de la dette locative. Elle demande de voir fixer l'indemnité d'occupation sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50%. En réponse, la société Formul conteste tout manquement à son obligation de loyauté. Elle soutient qu'il n'y a ni faute ni manquement dans le fait de soumettre à la censure d'une juridiction le caractère illicite d'une stipulation du contrat. Elle indique que sa demande visant à obtenir la nullité de la clause d'indexation ne fait pas grief au bailleur puisqu'au jour de sa demande, le bail n'a subi aucune modification et que sa demande n'est pas abusive puisqu'elle a pu connaître une issue favorable devant des juridictions. Elle ajoute que, même si sa demande était admise, elle n'aurait pas pour conséquence de geler toute évolution du prix au cours du bail puisque le bailleur conserve la possibilité de solliciter la révision triennale du loyer prévue à l'article L.145-38 du code de commerce. Elle n'a pas conclu spécifiquement sur le deuxième manquement invoqué par le bailleur mais a soulevé l'irrecevabilité de la demande de paiement au titre des loyers impayés formulée pour la première fois en cause d'appel par la société Mercialys. Elle demande, à titre subsidiaire si les demandes du bailleur étaient jugées recevables, de faire constater la suspension du bail commercial et donc de l'obligation de paiement des loyers et des charges entre le 16 mars et le 11 mai 2020, entre le 30 octobre et le 28 novembre 2020, entre le 30 janvier 2021 et le 19 mai 2021 tant sur le fondement de la force majeure en sollicitant que la crise sanitaire soit reconnue comme un cas de force majeure qui a temporairement empêché l'exécution du contrat de bail que sur celui de l'exception d'inexécution en raison de la fermeture administrative des centres commerciaux et de la perte de la chose louée dès lors qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de jouir de l'immeuble pendant la période de confinement. Elle affirme que la demande principale de la société Mercialys visant à obtenir la résiliation du bail n'est pas justifiée et qu'elle doit être déboutée de ses demandes accessoires visant à obtenir le paiement de certaines indemnités consécutives à l'éventuelle résiliation du bail. A titre très subsidiaire, elle demande de voir modérer les sommes réclamées au titre de l'indemnité forfaitaire de 10%, de l'indemnité d'occupation et de l'indemnité de relocation qu'elles considèrent être des clauses pénales qui présentent un caractère manifestement excessif et demande à la cour de les fixer à la somme de 1 euros chacune. De même, elle soutient que le montant du dépôt de garantie, s'il devait être conservé par le bailleur, doit être fixé à 1 euros ou à titre subsidiaire à 10% de son montant. Aux termes des dispositions de l'article 1134 du code civil précité et de l'article 1184 du code civil, dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 applicable au litige, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour les cas où l'une des parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. Il est constant qu'en cas de manquement d'une des parties à ses obligations, l'autre partie peut demander la résiliation en justice du bail sans qu'une mise en demeure soit nécessaire, que la résiliation peut être demandée pour toute infraction aux règles du bail et que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation et qu'il ne prononce la résiliation que si le manquement présente une gravité suffisante qu'il apprécie souverainement. S'agissant du manquement reproché à la société Formul à son obligation de loyauté contractuelle, le fait qu'elle ait contesté le caractère illicite de la clause d'indexation devant une juridiction ne saurait constituer un manquement contractuel d'une gravité suffisante de nature à justifier la résiliation du bail. S'agissant du manquement à l'obligation du preneur de payer ses loyers et charges conformément aux stipulations contractuelles, il convient d'examiner au préalable la recevabilité de la demande subséquente de condamnation au paiement des sommes réclamées à ce titre puis la demande de voir constater la suspension du bail commercial et donc de l'obligation de paiement des loyers et charges. L'article 564 du code de procédure civile dispose ' à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait'. L'article 565 du code de procédure civile dispose ' les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent'. L'article 566 du code de procédure civile dispose 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire'. L'article 567 du code de procédure civile dispose que les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel. En l'espèce, la société Mercialys avait saisi les premiers juges d'une demande de résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs du preneur et avait sollicité la condamnation de celui-ci à lui verser une somme au titre de l'indemnité de relocation. Il est constant que la dette locative invoquée par le bailleur s'est révélée postérieurement à la clôture de la procédure de première instance intervenue le 3 avril 2020. La demande de condamnation à l'arriéré locatif constitue une demande complémentaire au sens des dispositions de l'article 566 du code de procédure civile qui se rattache au même fait originaire à savoir la demande de résiliation du bail. Cette demande est donc parfaitement recevable et la société Formul sera déboutée de la fin de non-recevoir soulevée au visa de l'article 564 du code de procédure civile. Le preneur invoque la suspension du bail commercial, et donc de l'obligation de paiement des loyers et des charges entre le 16 mars et le 11 mai 2020, entre le 30 octobre et le 28 novembre 2020, entre le 30 janvier 2021 et le 19 mai 2021 sur le fondement de la force majeure, puis sur celui de l'exception d'inexécution en raison de la fermeture administrative des centres commerciaux et enfin sur celui de la perte de la chose louée. Or il est désormais de jurisprudence constante que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure au visa des dispositions de l'article 1148 du code civil dans sa rédaction applicable au litige et que l'impossibilité d'exercer une activité du fait des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19 ne peut exonérer un locataire à bail commercial du paiement des loyers De plus, il est également constant que l'impossibilité pour le preneur d'exploiter les locaux loués selon leur destination contractuelle ne constitue pas un manquement du bailleur à son obligation de délivrance prévue à l'article 1719 du code civil, l'impossibilité d'exploiter suite à l'interdiction faite par les pouvoirs publics n'est pas imputable au bailleur et en l'absence de stipulations contractuelles, comme en l'espèce, le bailleur n'est pas tenu de garantir la commercialité des locaux. Le preneur n'est donc pas fondé à se prévaloir de l'exception d'inexécution visée à l'article 1219 du code civil de son obligation de payer le loyer. Il est également acquis que la mesure générale et temporaire d'interdiction de recevoir du public avec pour seul objectif de préserver la santé publique est sans lien direct avec la destination contractuelle des locaux loués de sorte que le preneur ne peut utilement invoquer la perte de la chose louée au visa de l'article 1722 du code civil. Au vu de ces éléments, il n'y a pas lieu de suspendre l'obligation de paiement du loyer et des charges pour la période comprise entre le 16 mars et le 11 mai 2020, entre le 30 octobre et le 28 novembre 2020 et pour la période à courir depuis le 31 janvier 2021 comme le sollicite le preneur. L'article 4.3 du bail stipule notamment que les loyers sont payables trimestriellement et d'avance le 1er jour de chaque trimestre civil par prélèvement sur compte bancaire et l'article 6.3 précise les modalités de facturation des charges. En l'occurrence, la société Formul reconnaît qu'elle n'a pas procédé au paiement des loyers du second trimestre 2020, du premier et du second trimestre 2021 et qu'elle a fait l'objet le 14 novembre 2022 d'une saisie conservatoire pour une somme de 89 815,19 euros. De plus, il résulte du relevé de compte locataire arrêté au 1er juillet 2023 produit par le bailleur que le preneur a laissé sa dette de loyer se creuser pour atteindre une somme de 204 736,46 euros au 1er juillet 2023 sauf à déduire les honoraires d'avocat facturés au preneur dans la présente procédure pour 4 256,46 euros et le loyer du troisième trimestre 2023 pour un montant de 28 249,20 euros qui n'était pas exigible au 1er juillet 2023. Il apparaît que le preneur n'a pas repris le règlement des loyers après la période Covid puisque sa dette locative s'est encore accrue et que son dernier règlement de loyer n'est intervenu qu'en juillet 2022, les prélèvements postérieurs ayant tous été rejetés. Il n'est pas contesté que le bailleur n'a pas accepté que le preneur procède de la sorte puisqu'il a fait pratiquer une saisie conservatoire et qu'aucun avenant ménageant les modalités de paiement dérogatoires n'a été régularisé par les parties. Au vu de ces éléments, il apparaît que les défaut et retards de paiements récurrents des loyers et charges locatives exigibles constituent un manquement grave et suffisant du preneur à ses obligations essentielles justifiant la résiliation du bail. Par conséquent, il convient de prononcer la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs de la société Formul et de la condamner au paiement de la somme de 172 230,80 euros au titre des loyers et charges. Il n'est pas contesté qu'il n'existe aucun créancier inscrit sur le fonds de commerce exploité par la société Formul dans le local commercial loué de sorte qu'il n'y a donc pas lieu de procéder à la dénonciation de la présente procédure. S'agissant des autres demandes indemnitaires, il convient de rappeler qu'aux termes des dispositions de l'article 1231-5 du code civil, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Lorsque l'engagement a été exécuté en partie, la pénalité convenue peut être diminuée par le juge, même d'office, à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier, sans préjudice de l'application de l'alinéa précédent. Toute stipulation contraire aux deux alinéas précédents est réputée non écrite. Sauf inexécution définitive, la pénalité n'est encourue que lorsque le débiteur a été mis en demeure. L'indemnité forfaitaire réclamée par le bailleur est prévue à l'article 25.2.1 du bail qui stipule qu' 'à défaut de paiement de toutes sommes dues par le preneur en vertu du présent bail, et notamment des loyers et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l'envoi par le bailleur d'une lettre de rappel consécutive à cette défaillance, comme en toute hypothèse en cas de notification d'un commandement ou d'une mise en demeure, le montant des sommes dues sera majoré de plein droit de 10% à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable. Cette pénalité sera due indépendamment des intérêts de retard dont le règlement est prévu par l'article 7 du présent bail'. Il apparaît que ces dispositions sont claires, explicites et ne nécessitent aucune interprétation. Il est établi que le bailleur a mis en demeure le preneur par conclusions n°2 notifiées le 23 juin 2021 de lui régler la dette locative de 113 355,36 euros de sorte que les conditions d'application sont réunies et que l'indemnité de 10% est due. La société Formul sera condamnée à verser la somme de 17 223,08 euros (10% de 172 230,80 euros). L'indemnité de relocation réclamée par le bailleur est prévue à l'article 25.2.4 du bail intitulé 'indemnité d'occupation - clause pénale' qui stipule en son deuxième alinéa 'en outre, à titre d'indemnité, pendant le temps nécessaire à la relocation, estimée forfaitairement à six mois, à compter de la reprise des lieux par le bailleur, il sera dû une somme égale au loyer qui aurait été perçu pendant cette période par le bailleur et ce, sur la base du loyer exigible pendant la dernière année de location ainsi que tous les frais de commercialisation payés par le bailleur.' Une clause pénale est une clause qui stipule que celui qui manquera d'exécuter le contrat paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts. Si cette clause s'applique du seul fait de cette inexécution sans être conditionnée à la preuve d'un préjudice, il est toutefois constant que les juges du fond disposent d'un pouvoir d'appréciation du caractère manifestement excessif de la clause pénale qui s'apprécie au regard de la disproportion manifeste entre l'importance du préjudice subi par le créancier et le montant de la peine conventionnellement fixée. Or le preneur, qui invoque le caractère manifestement excessif, se contente d'affirmer que, compte tenu de la forte attractivité du centre commercial qui dispose de plus de 100 cellules commerciales, la société Mercialys n'aura pas besoin de six mois pour trouver un nouveau preneur sans produire la moindre pièce à l'appui de ses affirmations. La société Formul sera déboutée de sa demande de modération de la clause et elle sera condamnée à verser à la société Mercialys la somme de 56 498,40 euros correspondant à six mois de loyer, charges et accessoires TTC. Sur la conservation du dépôt de garantie, il est constant que la clause de dépôt de garantie n'est pas une clause pénale. En effet, l'objet de la clause de dépôt de garantie est d'indemniser forfaitairement le bailleur du préjudice subi et ne vient pas sanctionner l'inexécution de sorte qu'il convient de faire droit à la demande du bailleur de conserver le dépôt de garantie et ce conformément aux dispositions de l'article 25.2.3 du bail. Sur le montant de l'indemnité d'occupation, il est prévu à l'article 25.2.4 du bail que 'de la prise d'effet de la résiliation jusqu'à la reprise effective des lieux par le bailleur, le preneur sera débiteur de plein droit, prorata temporis d'une indemnité d'occupation établie forfaitairement sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50% à laquelle s'ajouteront la TVA et les charges.' L'indemnité d'occupation égale au double du loyer prévue au contrat de bail présente le caractère d'une clause pénale. Toutefois, le preneur qui évoque la jurisprudence de la cour d'appel d'Amiens en son arrêt du 5 octobre 2017 qui a fixé le quantum du loyer majoré à 10% et qui demande de voir fixer le montant de l'indemnité d'occupation au montant forfaitaire ne précise pas en quoi cette clause serait manifestement excessive de sorte qu'il convient de le débouter de sa demande et de faire application de la loi des parties. Enfin, il convient de relever que la société Mercialys n'a pas chiffré sa demande d'intérêts de retard contractuels se contentant d'indiquer 'à parfaire au jour du paiement' dans sa demande de condamnation du preneur de sorte qu'il ne peut être fait droit à cette demande. - Sur la demande de délais de paiement La société Formul demande à être autorisée à reporter l'éventuel solde débiteur de son compte locatif à l'expiration d'un délai de 24 mois à compter du mois suivant la signification de l'arrêt aux termes des dispositions de l'article 1343-5 du code civil. Elle fait valoir que compte tenu de la situation exceptionnelle liée à la crise sanitaire, elle est bien fondée à solliciter des délais de paiement en ce que son activité a été totalement arrêtée entre le 15 mars et le 11 mai 2020 et entre le 30 octobre et le 28 novembre 2020 et depuis le 31 janvier 2021. Elle ajoute qu'il ne peut lui être reproché d'être mauvais payeur puisqu'elle s'est efforcée de payer ses loyers et charges en temps et en heure malgré les difficultés liées à son secteur d'activité, la vente de vêtements. La société Mercialys s'y oppose en arguant que la société Formul ne peut être considérée comme étant de bonne foi en refusant de manière persistante de respecter ses engagements contractuels qu'il s'agisse de l'indexation ou du paiement de ses dernières échéances locatives. Elle précise que son compte locatif est constamment débiteur depuis plus d'un an. Elle ajoute que la société Formul est une entreprise d'envergure nationale qui dispose de 39 établissements actifs et qui ne justifie pas de réelles difficultés économiques de nature à l'empêcher de régler ses loyers et charges et qu'elle s'est déjà, de fait, octroyée les plus larges délais de paiement. Aux termes des dispositions de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. En l'espèce, le compte locatif du preneur est débiteur depuis plus d'une année. Il apparaît que le preneur n'a pas repris le règlement des loyers après la période Covid puisque sa dette locative s'est encore accrue et que son dernier règlement de loyer n'est intervenu qu'en juillet 2022, les prélèvements postérieurs ayant tous été rejetés de sorte qu'il ne peut être considéré comme étant de bonne foi. De plus, la société Formul ne verse strictement aucune pièce comptable de nature à accréditer ses affirmations selon lesquelles elle connaîtrait des difficultés financières. Dans ces conditions, la société Formul sera déboutée de sa demande de délais de paiement. - Sur la demande d'indemnisation pour procédure abusive formulée par la société Mercialys La société Mercialys sollicite la condamnation de la société Formul à lui verser une somme de 5 000 euros pour procédure abusive en arguant que le preneur avait conscience du caractère éminemment infondé de ses demandes visant à l'éradication complète de la clause d'indexation en contradiction avec la jurisprudence et sans alléguer le moindre préjudice au soutien de ses demandes. La société Formul rétorque que sa demande n'est pas abusive et est conforme à la jurisprudence et notamment à l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 24 janvier 2018. Il convient de rappeler que l'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol, ce que ne démontre pas la société Mercialys et ce d'autant que les premiers juges ont fait droit à la demande de la société Formul de sorte que la société Mercialys sera déboutée de sa demande. - Sur les frais irrépétibles et les dépens Succombant, la société Formul sera condamnée à verser à la société Mercialys la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. Les dispositions du jugement relatives au frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées et la société Formul sera condamnée à verser la somme de 2 000 euros à la société Mercialys au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens de première instance. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement et contradictoirement, par mise à disposition au greffe, &² Déboute la société Formul de sa demande de fin de non-recevoir soulevée au visa de l'article 564 du code de procédure civile ; Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Déclare nulle et réputée non écrite partie de la clause d'indexation prévue à l'alinéa 3 de l'article 4.2.1 du titre II du bail précisant 'Si par l'effet de l'indexation, le loyer se trouvait diminué par suite d'un indice à la baisse, le loyer de base qui en résultera, ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer contractuellement défini paragraphe 4.1 du titre III 'stipulations particulières' du présent bail' ; Dit que l'article 4.2.1 du titre II du bail s'applique pour le surplus ; Déboute la société Formul de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; Prononce la résiliation judiciaire du bail aux torts exclusifs de la société Formul ; Ordonne, en tant que de besoin, l'expulsion des lieux loués de la société Formul, ainsi que celle de tous les occupants de son chef, avec, si besoin est, le concours de la Force publique ; Condamne la société Formul à payer à la société Mercialys les sommes actualisées au 1er juillet 2023 de : - 172 230,80 euros au titre des loyers, charges et accessoires impayés, - 17 223,08 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irrévocable de 10%, - 56 498,40 euros au titre de l'indemnité de relocation ; Dit que le montant du dépôt de garantie sera définitivement acquis à la société Mercialys conformément aux stipulations contractuelles ; Fixe le montant de l'indemnité d'occupation sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50% à compter de la date de la signification de la présente décision et jusqu'à libération des lieux loués ; Déboute la société Mercialys de sa demande présentée au titre de la procédure abusive ; Condamne la société Formul à payer à la société Mercialys la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ; Condamne la société Formul aux entiers dépens de première instance et en cause d'appel. Le greffier, La présidente,