Cour d'appel, 31 octobre 2024. 22/02677

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp +GROSSES le 31 OCTOBRE 2024 à la SCP HOUSSARD ET TERRAZZONI la AARPI JASPER AVOCATS AD ARRÊT du : 31 OCTOBRE 2024 MINUTE N° : - 24 N° RG 22/02677 - N° Portalis DBVN-V-B7G-GVY5 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TOURS en date du 19 Octobre 2022 - Section : ENCADREMENT APPELANTE : Madame [F] [B] née le 29 Mai 1985 à [Localité 5] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Eugène HOUSSARD de la SCP HOUSSARD ET TERRAZZONI, avocat au barreau de TOURS ET INTIMÉE : S.A.S.U. WEFIX [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Marie-alice JOURDE de l'AARPI JASPER AVOCATS, avocat au barreau de PARIS Ordonnance de clôture : 1er mars 2024 Audience publique du 09 Avril 2024 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l'absence d'opposition des parties, assisté lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité, Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre, Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 31 Octobre 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Mme Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA, greffier, a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE Mme [F] [B] a été engagée à compter du 4 janvier 2016 par la SAS Allo Smartphone (ASP) devenue la SAS Wefix en qualité de manager technicien - réparation smartphone / tablette, statut cadre. Elle était soumise au régime du forfait en jours. La relation de travail, initialement régie par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, a été soumise, à compter du 24 janvier 2017, à la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. Mme [B] a été classée, lors de son embauche, à la position I, niveau 13, coefficient 80 de la classification de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. A compter de janvier 2017, elle a été classée à la position I de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. Mme [B] a été placée en arrêt maladie du 5 novembre 2018 au 5 janvier 2019. Elle a repris son poste le 7 janvier 2019. A compter du 8 janvier 2019, Mme [B] ne s'est pas présentée à son travail. La SAS Wefix a adressé à la salariée deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception en lui demandant de justifier de son absence puis l'a convoquée le 24 janvier 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 13 février 2019, la SAS Wefix a notifié à Mme [B] son licenciement pour faute grave, lui reprochant une absence injustifiée. Par requête du 24 décembre 2019, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Tours aux fins d'obtenir un rappel de salaire au titre de la classification conventionnelle, un rappel de salaire par application des minima conventionnels, un rappel d'heures supplémentaires et diverses sommes au titre de la rupture. Par jugement du 19 octobre 2022, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Tours a : - Jugé que le licenciement de Mme [B] est sans cause réelle et sérieuse ; - Condamné la SAS Wefix à verser à Mme [B] les sommes suivantes : - 11 780,77 euros brut au titre de rappel des heures supplémentaires ; - 1 178,08 euros brut de congés payés afférents ; - 18 137,90 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de repos non pris ; - 1 813,79 euros brut de congés payés afférents ; - 500 euros net à titre des dommages-intérêts pour non-respect des seuils et amplitudes maximaux de travail ; - 5 740,86 euros brut au titre de l'indemnité de préavis ; - 574,08 euros brut de congés payés afférents ; - 3 230,17 euros brut au titre de l'indemnité légale de licenciement ; - 5 740,86 euros net au titre de l'indemnité de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1 000 euros net au titre des frais irrépétibles ; - Rappelé que l'exécution provisoire était de droit pour les créances salariales, dans la limite maximum de neuf mois de salaire, assorties des intérêts légaux à compter du 8 janvier 2020, et fixé à la somme brute de 1 913,62 euros la base moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire prévue à l'article R. 1454-28 du code du travail ; dit que les intérêts seraient calculés sur les montants bruts ; dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts ; - Ordonné la remise à Mme [B] d'un bulletin de salaire, du solde de compte et d'une attestation Pôle Emploi conformes au jugement, sous astreinte de 15 euros par jour de retard à partir du 30ème jour suivant la notification de la décision ; - Condamné la SAS Wefix à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [B] du jour de son licenciement au jour de la décision dans la limite d'un mois d'indemnité chômage ; - Débouté Mme [B] de ses autres et plus amples demandes ; - Débouté la SAS Wefix de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - Condamné la SAS Wefix aux entiers dépens. Le 20 novembre 2022, Mme [B] a relevé appel de cette décision. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 9 août 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [B] demande à la cour de : - Infirmer le jugement, en ce qu'il a : - limité les condamnations mises à la charge de la société Wefix aux sommes de : - 11.780,77 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 1.178,08 euros au titre des congés payés y afférents ; - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail ; - 5.740,86 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 574,08 euros au titre des congés payés y afférents ; - 5.740,86 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ; - débouté Mme [B] de ses demandes tendant à voir : - dire et juger qu'elle relève depuis son embauche de la catégorie cadre position II coefficient 100 dans le barème de la Convention collective nationale de la métallurgie puis, cadre position II selon la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager ; - condamner la société Wefix à lui payer diverses sommes à titre de : - A titre principal, rappel de salaire consécutif à la reclassification, congés payés inclus ; - Subsidiairement, rappel de salaire en cas de maintien de la classification, congés payés inclus ; - dommages et intérêts pour non-respect de la classification conventionnelle et exécution déloyale du contrat de travail ; - dommages et intérêts pour application irrégulière d'un forfait en jours pendant toute la relation de travail. - Confirmer le jugement, en ce qu'il a condamné la société Wefix au versement des sommes de : - 11.780,77 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 1.178,08 euros à titre de congés payés afférents ; - 500,00 euros à titre de dommages de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail ; - 5.740,86 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 578,04 euros à titre de congés payés afférents ; - 5.740,86 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1.000 euros au titre des frais irrépétibles ; Statuant de nouveau, - Dire et juger que Mme [B] relève depuis son embauche de la catégorie cadre position II coefficient 100 dans le barème de la Convention collective nationale de la métallurgie puis, cadre position II selon la convention collective des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager. - Condamner la société Wefix à payer à Mme [B] les sommes de : - à titre principal, 28.553,13 euros à titre de rappel de salaire consécutif à la reclassification, congés payés inclus ; - Subsidiairement, 7.173,01 euros à titre de rappel de salaire en cas de maintien de la classification, congés payés inclus ; - 42.899,01 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 4.289,90 euros au titre des congés payés y afférents ; - 18.137,90 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos non prise ; - 1.813,79 euros au titre des congés payés y afférents ; - 11.628,66 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 1.162,86 euros au titre des congés payés y afférents ; - Dire que conformément aux articles 1231-6 et 1343-2 du Code civil, ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Wefix de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, avec capitalisation annale des intérêts à compter de cette même date ; - Dire que les intérêts sur ces sommes devront être calculés sur les montants bruts ; - Condamner la société Wefix à payer à Mme [B] les sommes de : - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la classification conventionnelle et exécution déloyale du contrat de travail ; - 5.000 euros pour application irrégulière d'un forfait en jours pendant toute la relation de travail ; - 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des seuils et amplitudes maximaux de travail ; - 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié ; - 2.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ; - 2.000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; - Dire que conformément aux articles 1231-7 et 1343-2 du Code civil, ces sommes produiront intérêts au taux légal : - à compter du jugement s'agissant de la fraction confirmée des sommes précitées ; - à compter de la décision à intervenir s'agissant des sommes octroyées en sus, avec capitalisation annale des intérêts à compter respectivement des mêmes dates ; - Ordonner à la société Wefix de remettre à Mme [B] un bulletin de paie, une attestation destinée au Pôle Emploi et un solde de tout compte, rédigés conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé un délai d'un mois à compter de la décision à intervenir ; - Condamner la société Wefix aux dépens de première instance et d'appel, en accordant à la SCP Houssard & Terrazzoni le droit de recouvrement direct prévu par l'article 699 du Code de procédure civile. Vu les dernières conclusions remises au greffe le17 mai 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la SAS Wefix demande à la cour de : - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Wefix au versement des sommes suivantes : - 11.780,77 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 1.178,08 euros au titre des congés payés y afférents ; - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail ; - 5.740,86 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 574,08 euros au titre des congés payés y afférents ; - 5.740,86 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance Et statuant à nouveau, il est demandé à la Cour de : - Débouter Mme [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions. - Condamner Mme [B] au versement de la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 1er mars 2024. MOTIFS Sur la demande au titre de la classification conventionnelle Mme [B] a été engagée à compter du 4 janvier 2016 par la SAS Allo Smartphone (ASP) devenue la SAS Wefix en qualité de manager technicien - réparation smartphone / tablette. A son embauche et jusqu'en janvier 2017, elle a été classée à la position I, niveau 13, coefficient 80 de la classification de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. Il appartient à Mme [B] de rapporter la preuve que les fonctions qu'elle a exercées effectivement correspondaient à la classification qu'elle revendique, à savoir la position II. Aux termes de l'article 21 de la convention collective précitée, est considéré comme ingénieur et cadre confirmé et classé à la position II un ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique. Mme [B] soutient avoir assumé et de façon récurrente des missions d'animation et de commandement. Contrairement à ce qu'elle fait valoir, il ressort des pièces versées aux débats qu'elle était en charge de la gestion d'un espace commercial dit « corner 3701 » situé dans le centre commercial Les Atlantes de [Localité 7] (Indre-et-Loire département 37) dans lequel est affecté un seul technicien. Ce n'est que ponctuellement, en raison de l'absence d'un manager et dans l'attente du recrutement et de la formation d'un nouveau manager, que la salariée a été en charge de la gestion d'un autre espace, situé à [Localité 6] (Indre-et-Loire département 37) dit « corner 3702 » comprenant un seul technicien (pièce n°8 de la salariée). Ainsi, les courriels professionnels de Mme [B] sont expédiés depuis l'adresse « corner 3701 » et signés « [F] 3701 ». Il ne résulte pas de la « liste des tâches à réaliser chaque mois » qu'elle produit que Mme [B] exerçait des missions de commandement et d'animation, étant relevé que ce critère de fonctions d'animation n'est pas prévu par l'article 21 de la convention collective. En effet, il apparaît que Mme [B] avait pour tâche d'adresser à son supérieur hiérarchique un compte-rendu de l'activité hebdomadaire avec une analyse du chiffre d'affaires, de suivre et d'analyser les indicateurs commerciaux et le budget, de contrôler les stocks, d'établir les plannings et de veiller à l'ouverture et à la fermeture du corner (pièce n° 9 de la salariée). Il apparaît par conséquent que ses responsabilités étaient limitées à la tenue de l'espace commercial, à l'atteinte des objectifs commerciaux dans le respect des procédés mis en place par l'employeur et que le choix des moyens et/ou méthodes à mettre en oeuvre pour y aboutir ne lui incombait pas, puisqu'elle devait se contenter d'exécuter les directives de son supérieur, chef des ventes du secteur Centre-Ouest. A cet égard, le courriel du chef des ventes du secteur Centre-Ouest soulignant l'importance pour le manager d'effectuer un « briefing de lancement de semaine » et comparant le manager à un capitaine de bateau donnant des consignes à son équipage doit être relativisé, puisque le « corner » du centre commercial de [Localité 7] comptait seulement deux salariés, le manager et le technicien (pièce n° 26 de la salariée). Il apparaît que l'entretien d'évaluation annuel des techniciens était confié aux managers. Dans un courrier à l'inspection du travail, le directeur des ressources humaines de la SAS Wefix souligne que les managers ont des « fonctions d'encadrement et de gestion » et exercent des responsabilités, ce qui permet à l'employeur de les soumettre au régime du forfait en jours. Ceci étant, le pouvoir d'encadrement de Mme [B] à l'égard de l'unique salarié du corner apparaît limité en dehors de l'établissement des plannings et de la délégation de la réalisation de l'entretien d'évaluation du technicien. A cet égard, elle ne justifie d'aucune directive ou instruction qu'elle aurait donné au technicien ni d'aucune tâche qu'elle lui aurait confiée. Elle ne démontre pas être investie d'un pouvoir disciplinaire à son égard. Il résulte des courriels qu'elle produit qu'elle n'était pas investie du pouvoir de renouveler Ie contrat à durée déterminée du technicien du corner et qu'il incombait à son supérieur hiérarchique d'élaborer, en lien avec elle, un programme d'évolution des compétences de ce salarié (pièce n° 10 de Mme [B]). Ainsi, Mme [B] ne démontre pas qu'elle occupait un poste de commandement, au sens des dispositions conventionnelles. Il y a donc lieu, par voie de confirmation du jugement, de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre de la classification en tant que cadre position II coefficient 100 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972. Il y a lieu également de la débouter de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la classification conventionnelle et exécution déloyale du contrat de travail. A titre surabondant, il y a lieu de relever que dans deux litiges entre des salariés de la SAS Wefix occupant les fonctions de manager, la cour d'appel de Metz (arrêt du 11 septembre 2024 - RG n° 21/01358) et la cour d'appel d'Amiens (arrêt du 1er décembre 2020, RG n° 19/04795) ont retenu que ces salariés n'exerçaient pas un « emploi de cadre de commandement et d'animation » leur permettant de revendiquer la position II de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. Sur la demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels Certes, l'entrée en vigueur d'une nouvelle convention collective dans une entreprise ne peut modifier le salaire contractuel (Soc., 27 janvier 1999, pourvoi n° 96-43.342, Bull. 1999, V, n° 43). Cependant, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 octobre 2016, la SAS Wefix a informé Mme [B] de sa décision de dénoncer l'usage consistant à appliquer la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 avec effet au 24 janvier 2017 et qu'à compter de cette date la relation de travail serait régie par la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. A compter de cette date du 24 janvier 2017, la SAS Wefix n'était plus tenue de se conformer aux barèmes des appointements minimaux annuels applicables aux entreprises relevant de la convention collective de la métallurgie. L'accord du 20 janvier 2017 relatif aux salaires minimaux garantis pour l'année 2017 a été étendu par arrêté du 12 juin 2017, publié au journal officiel du 30 juin 2017. Il ne résulte d'aucun élément du débat que l'employeur était adhérent à l'UIMM, organisation signataire de cet accord. Dès lors, ce texte ne saurait être opposé à la SAS Wefix. Il n'est justifié ni allégué d'aucune diminution du salaire et des avantages dont bénéficiait la salariée après l'entrée en vigueur au sein de l'entreprise de la nouvelle convention collective. Il y a donc lieu de débouter Mme [B] de ses demandes de rappel de salaire au titre des années 2017 à 2019. S'agissant de l'année 2016, il résulte des bulletins de paie de Mme [B] que sa rémunération annuelle a été de 26 332,97 euros brut. Ce montant est inférieur à celui du barème des appointements minimaux annuels applicable aux salariés soumis à une convention de forfait en jours, soit 28 652 euros brut. Il y a donc lieu, conformément à la demande formée par la salariée, de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] la somme de 2 126,67 euros de rappel de salaire au titre des minima conventionnels. Dans les motifs de ses conclusions (p. 16), Mme [B] sollicite des dommages et intérêts pour non-respect de la convention collective. Cette prétention n'étant pas reprise dans le dispositif des conclusions, la cour d'appel n'en est pas saisie. Sur le suivi de l'exécution de la convention de forfait en jours Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait en jours (Soc., 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-18.725, FS, P). Mme [B] soutient que la convention de forfait en jours est privée d'effet en ce que la SAS Wefix n'a pas respecté l'obligation qui lui était faite d'organiser un entretien annuel. L'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dispose qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. Aux termes de l'article L. 3121-64 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016 précitée, l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article 3.6. du projet d'accord collectif du 1er juin 2017 relatif à la durée du travail au sein de la société Allo Smartphone (pièce employeur n° 6) prévoit l'organisation d'un entretien annuel individuel entre le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours et son supérieur hiérarchique et précise que l'objet de cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié. La SAS Wefix ne verse aux débats aucun compte rendu d'entretien annuel portant sur la charge de travail de Mme [B], l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre sa vie personnelle et sa vie professionnelle ainsi que sa rémunération. De manière générale, elle ne produit aucune pièce de nature à démontrer qu'elle a respecté les stipulations de l'accord collectif du 1er juin 2017 relatives à la tenue d'un entretien annuel portant sur l'organisation et la charge de travail de la salariée soumise au régime du forfait en jours. Il y a lieu de considérer que l'employeur s'est révélé défaillant dans l'exécution de la clause de forfait en jours insérée dans le contrat de travail, et ce dès la date d'effet de celle-ci soit le 4 janvier 2016. Il y a lieu d'en déduire que la convention de forfait en jours est privée d'effet à compter de cette date (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-71.107, Bull. 2011, V, n°181). Mme [B] est par conséquent en droit de prétendre à ce que les heures de travail accomplies au-delà de la durée légale soient considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur la demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires A titre liminaire, il y a lieu de relever que la cour n'est saisie d'aucune fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel d'heures supplémentaires. Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n°18-10.919, FP, F + B + R + I et Soc., 27 janvier 2021, pourvoi n°17-31.046, FP, P + R + I). Au soutien de sa demande, Mme [B] produit notamment un décompte des heures de travail qu'elle prétend avoir effectuées entre le 4 janvier 2016 et le 1er janvier 2019 ainsi que ses agendas 2016, 2017 et 2018 (pièces n° 16 et n° 17). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. L'employeur souligne les incohérences entre les jours travaillés et déclarés comme tels dans l'outil « payfit » de l'entreprise (pièce n° 22) et le décompte de la salariée et ce sur les mois de décembre 2017, janvier, février, mars, avril, juillet, septembre, octobre 2018. Ces différences entre les données enregistrées sur l'application « payfit » de l'employeur recensant les journées effectivement travaillées et le décompte de la salariée sont avérées, même si Mme [B] les qualifie de « marginales » et les explique par le réajustement intervenu entre les agendas prévisionnels de temps de travail (pièce n° 17 de la salariée) transcrits dans ses décomptes (pièce n° 16 de la salariée) et le temps de travail effectivement réalisé, déclaré in fine dans « payfit » (conclusions, p. 34 de la salariée). Il en résulte que les décomptes de la salariée reposent, au moins pour partie, sur des prévisions de travail et n'ont pas entièrement été établis sur la base des heures réellement accomplies. Cependant, il y a lieu de relever que Mme [B] produit, pour une partie de la relation de travail, une copie des plannings hebdomadaires mentionnant la répartition des temps de présence du technicien et d'elle dans le « corner ». La SAS Wefix ne verse aux débats aucun élément de nature à permettre de déterminer les heures de travail effectivement accomplies par Mme [B]. Au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de fixer à 14 300 euros brut la créance de Mme [B] au titre des heures supplémentaires, étant précisé que cette créance correspond à des heures de travail effectif, c'est-à-dire des heures accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur. Il y a donc lieu de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] les sommes de 14 300 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 1 430 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos Il y a lieu de retenir que Mme [B] a accompli en 2016, 2017 et 2018 et 2019 des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, ce contingent étant de 220 heures. La salariée n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture du contrat de travail. Elle a droit à l'indemnisation du préjudice subi (Soc., 22 février 2006, pourvois n° 03-45.385 à 03-45.387, Bull. 2006, V, n° 83). Il y a lieu de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] les sommes de 6 045,60 euros brut au titre l'indemnisation du préjudice relatif à la contrepartie obligatoire en repos et de 604,56 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur la demande de dommages-intérêts pour application irrégulière de la convention de forfait en jours Mme [B] a subi du fait du défaut de suivi par l'employeur de la convention de forfait en jours un préjudice. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour application irrégulière de la convention de forfait en jours. Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des seuils et amplitudes maximaux de travail La preuve du respect des dispositions du code du travail relatives aux durée maximales de travail et au droit au repos quotidien et hebdomadaire incombe à l'employeur. Selon le décompte produit au débat par la salariée (pièce n°16), celle-ci a été amenée à plusieurs reprises à accomplir des heures de travail au-delà des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail prévues par le code du travail et n'a pas bénéficié de ses droits à repos quotidien de 11 heures consécutives et hebdomadaire de 35 heures consécutives. L'employeur ne rapportant pas la preuve d'avoir respecté ses obligations en ce domaine, il y a lieu de le condamner à payer à la salariée la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est confirmé de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l'article L. 8821-3 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi ne peut se déduire du seul accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées. Il a été constaté que Mme [B] avait accompli des heures supplémentaires non rémunérées. Cependant, le rappel d'heures supplémentaires résulte d'un manque de diligence de l'employeur concernant des heures de travail effectivement réalisées en raison d'une convention de forfait en jours qu'il croyait valide. L'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas caractérisé, la défaillance de l'employeur dans le suivi de cette convention étant à cet égard insuffisante. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande à ce titre. Sur le bien-fondé du licenciement pour faute grave Seule la visite de reprise qui a lieu lors de la reprise du travail marque la fin de la suspension du contrat de travail (Soc., 12 novembre 1997, pourvoi n° 94-43.839, Bull. 1997, V, n° 365 et Soc., 12 novembre 1997, pourvois n° 94-40.912 et n° 95-40.632, Bull. 1997, V, n° 366). En l'absence d'examen médical de reprise, le contrat de travail reste suspendu. Il en résulte que l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit d'une faute grave du salarié, soit de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l'accident, de maintenir ledit contrat (Soc., 28 février 2006, pourvoi n° 05-41.555, Bull. 2006, V, n° 87). Mme [B] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 5 novembre 2018 au 5 janvier 2019. En application de l'article R. 4624-31 du code du travail, elle devait bénéficier d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail, son absence étant supérieure à trente jours. La salariée s'est présentée à son poste le 7 janvier 2019. A compter du 8 janvier 2019, Mme [B] a été absente sans fournir de justificatif ou d'explication à son employeur. Les 11 et 16 janvier 2019, la SAS Wefix a adressé à la salariée deux lettres recommandées avec demande d'avis de réception en lui demandant de justifier de son absence. Le 24 janvier 2019, l'employeur a convoqué l'intéressée à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 13 février 2019, la SAS Wefix a notifié à Mme [B] son licenciement pour faute grave, lui reprochant de n'avoir pas justifié de son absence et de n'avoir pas repris son poste. La SAS Wefix ne justifie ni même n'allègue avoir organisé une visite de reprise. Dès lors, l'employeur n'est pas fondé à reprocher à la salariée de ne pas avoir repris le travail. Les faits énoncés dans la lettre de licenciement ne sont donc pas constitutifs d'une faute (en ce sens, Soc., 25 mars 2009, pourvoi n° 07-44.408, Bull 2009, V, n° 82 et Soc., 13 février 2019, pourvoi n° 17-17.492). Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences pécuniaires de la rupture du contrat de travail Aux termes de l'article 7 de l'avenant cadres à la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992, après la période d'essai, la durée du délai-congé réciproque est de 3 mois. Il y a lieu de fixer l'indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération qui aurait été perçue par Mme [B] si elle avait travaillé durant cette période. Par voie d'infirmation du jugement, il y a lieu de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] les sommes de 7'334,76 euros brut à titre d'indemnité de préavis et de 733,47 euros brut au titre des congés payés afférents. Par voie de confirmation du jugement, il y a lieu de fixer l'indemnité de licenciement à 3 230,17 euros. Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l'ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n'est pas applicable, permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi. Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur est également assuré par l'application, d'office par le juge, des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. Mme [B] a acquis une ancienneté de trois années complètes au moment de la rupture dans la société employant habituellement au moins onze salariés. Le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 et 4 mois de salaire brut. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R). Compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'elles résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l'employeur à payer à Mme [B] la somme de 8 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'ordonner à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur les intérêts de retard Il y a lieu d'assortir les créances salariales des intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2020, date de la réception par l'employeur de sa convocation à comparaître devant le bureau de conciliation et d'orientation. Il n'y a pas lieu de calculer les intérêts sur les sommes en brut. Il y a lieu d'assortir les créances de nature indemnitaire des intérêts au taux légal à compter de la date du jugement entrepris pour les condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes et à compter de la date de la présente décision pour le surplus. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil. Sur la remise des documents de fin de contrat Il y a lieu d'ordonner à la SAS Wefix de remettre à Mme [B] un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification. Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d'une astreinte. En l'absence de disposition qui justifierait la remise d'un solde de tout compte rectifié, il y a lieu de débouter la salariée de cette demande. Sur les dépens et les frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Il y a lieu de condamner la SAS Wefix aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SCP Houssard & Terrazzoni en application de l'article 699 du code de procédure civile. Il y a lieu de condamner la SAS Wefix à payer à Mme [B] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 19 octobre 2022, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Tours mais seulement en ce qu'il a condamné la SAS Wefix à payer à Mme [F] [B] les sommes de 11 780,77 euros brut au titre de rappel des heures supplémentaires, 1 178,08 euros brut de congés payés afférents, 18 137,90 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de repos non pris, 1 813,79 euros brut de congés payés afférents, 5 740,86 euros brut au titre de l'indemnité de préavis, 574,08 euros brut de congés payés afférents, 5 740,86 euros net au titre de l'indemnité de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a dit que les intérêts seraient calculés sur les montants bruts et dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts, en ce qu'il a ordonné à la SAS Wefix de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [F] [B] dans la limite d'un mois d'indemnité chômage et en ce qu'il a débouté Mme [F] [B] de ses demandes de rappel de salaire au titre des minima conventionnels et de dommages et intérêts pour application irrégulière d'un forfait en jours ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit que la clause de forfait en jours insérée dans le contrat de travail de Mme [F] [B] est privée d'effet à compter du 4 janvier 2016 ; Condamne la SAS Wefix à payer à Mme [F] [B] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 8 janvier 2020 : - 2 126,67 euros de rappel de salaire au titre des minima conventionnels ; - 14 300 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 1 430 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 6 045,60 euros brut au titre l'indemnisation du préjudice relatif à la contrepartie obligatoire en repos ; - 604,56 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 7'334,76 euros brut à titre d'indemnité de préavis ; - 733,47 euros brut au titre des congés payés afférents ; Condamne la SAS Wefix à payer à Mme [F] [B] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement entrepris pour les condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes et à compter de la date de la présente décision pour le surplus : - 8 000 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour application irrégulière de la convention de forfait en jours ; Dit n'y avoir lieu à calculer les intérêts sur les sommes en brut ; Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1343-2 du Code civil ; Ordonne à la SAS Wefix de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées Mme [F] [B], dans la limite de six mois d'indemnités ; Ordonne à la SAS Wefix de remettre à Mme [F] [B] un bulletin de paie et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d'un mois à compter de sa signification, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte ; Déboute Mme [F] [B] de sa demande de remise d'un solde de tout compte ; Condamne la SAS Wefix à payer à Mme [F] [B] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ; Condamne la SAS Wefix aux dépens de l'instance d'appel, avec distraction au profit de la SCP Houssard & Terrazzoni. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Odalene DE AZEVEDO ALCANTARA Alexandre DAVID