Cour de cassation, 05 février 2014. 12-27.111

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 8 janvier 2001 en qualité d'éducateur par l'association départementale des pupilles de l'enseignement public du Val-d'Oise (ADPEP), exerçait en dernier lieu les fonctions de chef des services éducatifs au sein de la maison d'enfants du Bois Renard ; que mis à pied à compter du 10 décembre 2009, il été licencié pour faute grave par lettre du 20 janvier 2010 ; Sur les premier et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié certaines sommes au titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement alors, selon le moyen, que pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement dues au salarié, ainsi que pour le rappel de salaire au titre de la période sur laquelle il n'a pas travaillé, ne peuvent être pris en compte que les éléments stables et constants de sa rémunération ; qu'en intégrant dans ce calcul les contreparties d'astreintes versées au salarié sur les trois derniers mois, sans constater qu'il s'agissait d'éléments stables et constants de sa rémunération sur lesquels le salarié pouvait compter, ce qui était contesté par l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, et des articles 15.02.2.1 et 15.02.3.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif ; Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que les astreintes perçues au cours des trois derniers mois faisaient partie de la rémunération et devaient être intégrées dans le calcul de la moyenne des trois derniers mois de salaire brut prévue par les dispositions de l'article 15.02.3.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le quatrième moyen pris en sa deuxième branche qui est recevable : Vu les articles A 3.1.5, 13.01.2.4 et 14.01.4 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié une certaine somme au titre de la prime décentralisée, l'arrêt retient que les périodes d'absence dues à la mise à pied du salarié et à un arrêt maladie du mois de novembre 2009, qui trouve son origine dans ses difficultés professionnelles, ne pouvaient être prises en compte pour minorer la prime devant lui revenir ; Attendu cependant qu'il résulte de l'application combinée des articles A 3.1.5, 13.01.2.4 et 14.01.4 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, dite « FEHAP », que les absences consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle ne doivent pas entraîner de réduction de la prime décentralisée ; Qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si l'absence du mois de novembre 2009 qu'elle décidait de ne pas prendre en compte pour minorer la prime décentralisée était consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le cinquième moyen : Vu le principe selon lequel le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié une certaine somme au titre des heures supplémentaires l'arrêt retient par motifs propres et adoptés qu'il sera fait droit à la demande du salarié correspondant à 204 heures supplémentaires telles qu'elle apparaissent dans le tableau joint aux débats ; Qu'en statuant ainsi alors que le tableau en question faisait état de 204 heures travaillées au cours du mois de septembre 2009 et non de 204 heures supplémentaires, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'association départementale des pupilles de l'enseignement public du Val-d'Oise à verser à M. X... la somme de 3 737,28 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 840 euros au titre de la prime décentralisée, l'arrêt rendu le 23 août 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association départementale Pep 95 PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ADPEP à verser à Monsieur X... les sommes de 40.000 ¿ au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7.174,55 ¿ au titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, 18.534,20 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.853,42 ¿ au titre des congés payés afférents, 29.834,69 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et 2.500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR dit que l'employeur devra remettre au salarié une attestation POLE EMPLOI conforme, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte, AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement adressée le 20 janvier 2010 à M. X... dont les termes fixent les limites du litige est très longuement rédigée et fait état des griefs suivants : - non respect des obligations contractuelles : il lui est reproché de ne pas organiser l'emploi du temps de son service et de ne pas planifier les absences et les congés, l'employeur faisant référence à des carences sur le mois de décembre 2009, - non respect des directives de sa hiérarchie : il lui est reproché de ne pas avoir en décembre organisé le planning des activités périscolaires des enfants et de n'avoir pris aucune mesure pour que deux enfants qui ne devaient pas être en contact, soient effectivement séparés, - non respect des équipes et comportement non professionnel, lors d'une réunion de service du 10 novembre, il lui était reproché d'avoir jeté son stylo envers une collègue et lui avoir dit qu'elle n'était pas professionnelle, - une dérive de sa fonction ayant mis obstacle à la mesure éducative d'une usagère : il lui était reproché d'entretenir un lien exclusif avec une jeune pensionnaire qui interdit à l'éducatrice référente de faire son travail et qui crée un déséquilibre avec les autres enfants car elle est vécue comme une privilégiée, cette situation ayant entraîné une émeute dans la soirée du 9 décembre, au cours de laquelle M. X... qui était en congé est resté minutes au téléphone avec l'enfant sans référer à un de ses collègues de travail ; que pour juger que le licenciement était effectivement fondé sur une faute grave, le conseil de prud'hommes de Montmorency a écarté les carences sur les plannings et l'organisation des congés puisqu'apparemment, ces manquements étaient avérés au niveau de l'ensemble de l'établissement ; qu'en revanche, il a retenu les difficultés de fonctionnement de M. X... avec ses collègues, le fait qu'il ait laissé accès à son ordinateur professionnel par les enfants de son service et qu'il ait enfreint son obligation de discrétion ; qu'il a relevé que la directrice venait d'arriver à ce poste et qu'elle n'avait eu connaissance de l'ensemble des faits que le 8 décembre 2009 ; qu'au soutien de son appel, il soutient qu'en réalité, la MECS était désorganisée et a souffert d'une succession de directeurs, la dernière Mme Y... l'ayant harcelé dès sa nomination, ce qui a incité M. X... à saisir la HALDE ; qu'il dit qu'il a dû prêter son ordinateur car il n'y avait pas d'ordinateur dans le service à la disposition des élèves ; qu'il a reconnu s'être emporté contre une éducatrice mais qu'il soutient que la situation qui a justifié sa colère, les éducatrices s'enfermant dans un bureau pour fumer et laissant les enfants sans surveillance, a été reconnue comme vraie et sanctionnée par la suite ; que sur la relation entretenue avec une jeune fille du service, ce travail éducatif a été entamé et poursuivi avec l'accord de tous les directeurs précédents et était parfaitement connu de Mme Y... depuis longtemps même si son accession à une fonction de directrice était récente ; sur les faits du 9 décembre, au soir, que M. X... a tenté de calmer et de rassurer la jeune fille qui l'avait appelé au téléphone ; que de son côté, l'association PEP 95 considère que les faits sont établis et produit des attestations et des courriers de collègues de M. X... ; que l'employeur qui allègue l'existence de la faute grave, a la charge de la preuve ; que sur le non respect des obligations contractuelles, il est établi que M. Z... était chef des services éducatifs et d'après l'avenant contractuel signé, le 16 août 2006, qu'il était prévu qu'il avait la charge des plannings des emplois du temps, des congés et des récupérations ; qu'il est exact qu'un rapport administratif en date du 15 octobre 2009 a démontré des problèmes sérieux d'organisation de la MECS de Bois Renard et que le rapport concluait à la nécessité de prendre des mesures de réorganisation tant pour le suivi des enfants que pour le fonctionnement des services ; que le comportement de M. X... n'était mis en exergue que sur l'absence de scolarisation d'enfants et sur des retards à l'école ; qu'il est exact que la directrice de la MECS signale plusieurs manquements de M. X... dans l'établissement des plannings des activités ou des déplacements des enfants mais que le contexte général de désorganisation de l'établissement, et la désignation par l'autorité de tutelle d'un administrateur provisoire, à partir du 11 décembre pour remettre l'établissement en état, ne permettent pas de caractériser un manquement fautif particulier de la part de M. X... et que ce grief ne peut être retenu ; qu'aucun élément particulier ne fait état de ce que deux enfants devant être séparés auraient été laissés en contact ; que ce premier grief n'est donc pas établi ; sur le grief lié à son comportement vis à vis d'une éducatrice, et de manière générale vis à vis de son équipe, que la réalité de sa réaction de colère vis à vis d'une de ses collègues lors d'une réunion de travail le 9 novembre 2009 n'est pas contestée ; que M. X... reprochait à une de ses collègues de faire des pauses cigarettes fermée dans un bureau avec d'autres éducatrices, laissant les enfants sans surveillance ; qu'au soutien de ce grief, l'association PEP 95 produit un document signé des cinq éducatrices de son service, relatant ce geste agressif de M. X... ; que dans ce courrier, elles relataient la scène et demandaient à la directrice d'assister à la prochaine réunion de service, ne réclamant nullement le départ de M. X... ; qu'il sera relevé que dans les rapports administratifs d'inspection, le défaut de surveillance des enfants était mis en lumière ; que M. X... s'est par la suite excusé de cet incident et qu'un responsable a assisté à la réunion de service suivante ; qu'il est manifeste que cet incident qui s'inscrit dans un contexte général de désorganisation du service et de dysfonctionnement n'était pas suffisamment sérieux pour justifier un licenciement ; sur le troisième grief lié au comportement de M. X... avec la jeune Priscilla et les événements du 9 décembre 2009 au soir, qu'il est manifeste que c'est cet incident qui a motivé la décision de mise à pied puis de licenciement de M. X... ; qu'il ressort des éléments produits par les deux parties que M. X... avait développé une relation privilégiée avec une jeune adolescente qui souffrait notamment d'une absence d'image paternelle et qu'il avait été décidé avec le psychothérapeute de l'établissement que M. X... pouvait pallier cette carence ; qu'il n'avait donc pas respecté la répartition du travail habituelle entre le chef de service et l'éducatrice référente ; que s'il est vrai que cette situation a parfois été mal vécue et mal comprise par les autres travailleurs sociaux et si M. X... n'a peut être pas su gérer cette situation, il n'en demeure pas moins que cet état de fait durait depuis plusieurs années et que la direction de l'association ne peut sérieusement prétendre qu'elle venait de la découvrir ; que sur les incidents du 9 décembre au soir, le rôle exact de la jeune Priscila est peu clair ; que M. X... était en congé ce soir là et que rien ne démontre que le long échange téléphonique entre l'appelant et Priscilla ait eu un effet négatif sur le déroulement des événements à l'intérieur de la MECS ; qu'en revanche, il est clairement établi que c'était l'autre chef de service qui était d'astreinte ce soir là et qui ne s'est pas rendu sur place ; que là non plus, ce grief n'est pas suffisamment établi pour justifier un licenciement et a fortiori un licenciement pour faute grave ; que le jugement qui a débouté M. X... de ses demandes relatives à son licenciement sera réformé, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que sur l'indemnité compensatrice de préavis, il sera fait droit à la demande de M. X... de 18.534,20 euros, l'ensemble des éléments de la rémunération devant être compris dans la base de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, y compris les astreintes qui font partie de la rémunération ; sur l'indemnité de licenciement, que les parties sont en désaccord sur le montant de cette dernière, M. X... réclamant 29.834,69 euros et l'association PEP 95 soutenant qu'elle doit être évaluée à 20.044,86 euros ; qu'il ressort des écritures des parties qu'elles sont en désaccord sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, comme elles l'étaient pour la fixation de l'indemnité compensatrice de préavis ; que la cour retiendra comme pour l'indemnité compensatrice de préavis une moyenne des trois derniers mois de salaire à 4.633,55 euros ; que la convention collective FEHAP dispose que « le cadre licencié avec plus de deux ans d'ancienneté, a droit à une indemnité de licenciement d'un demi-mois par année d'ancienneté en qualité de non cadre et un mois d'ancienneté par année d'ancienneté en qualité de cadre, sans que le total de l'indemnité conventionnelle puisse dépasser douze mois de salaire » ; que le calcul proposé par M. X... fait une application correcte des dispositions de la convention collective et qu'il sera alloué à M. X... la somme de 29.834,69 euros ; que de même il sera fait droit à la demande de M. X... sur le rappel de salaire dû pendant la mise à pied conservatoire, soit la somme de 7.174,55 euros ; que pour l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il sera retenu que cette dernière doit être calculée dans le cadre des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail ; que M. X... avait une ancienneté de près de dix ans et a retrouvé un emploi à la fin de l'année 2010 ; que la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 40.000 euros l'indemnité due pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en revanche, M. X... au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ne justifie pas de l'existence d'un préjudice qui ne serait pas déjà réparé par l'allocation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il sera débouté de cette demande de dommages-intérêts, 1- ALORS QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur avait reproché au salarié d'avoir autorisé certains enfants à utiliser son ordinateur portable professionnel, non muni d'un système de contrôle parental, les exposant aux dangers de l'Internet et leur laissant en outre libre accès à toutes les informations relatives aux enfants accueillis, au personnel de la maison d'enfants et aux échanges professionnels confidentiels, grief qui avait d'ailleurs été retenu par le Conseil des prud'hommes ; qu'en infirmant la décision des premiers juges, sans examiner ce grief qui était rappelé par les conclusions de l'employeur, la Cour d'appel a violé les articles L.1232-6, L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. 2- ALORS QUE la Cour d'appel a elle-même retenu que le comportement fautif de Monsieur X... était caractérisé du fait de l'absence de scolarisation d'enfants et des retards d'autres enfants à l'école ; qu'en jugeant pourtant ensuite qu'aucun manquement fautif particulier de la part de Monsieur X... n'était établi, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, au regard des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. 3- ALORS QUE la Cour d'appel a constaté que la directrice de la maison d'enfants avait signalé plusieurs manquements de Monsieur X... dans l'établissement des plannings des activités ou des déplacements des enfants ; qu'en se réfugiant pourtant, pour exclure la faute du salarié, derrière le contexte général de désorganisation de l'établissement ayant rendu nécessaire la désignation d'un administrateur provisoire, motif impropre à justifier la solution, les fautes du salarié ayant précisément contribué à la désorganisation générale mise en exergue, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. 4- ALORS QUE constitue une faute grave le fait, pour un chef des services éducatifs, de développer, serait-ce avec l'accord d'un autre salarié, une « relation privilégiée » avec l'une des enfants accueillie (cadeaux, traitements de faveur, surnoms tendres, fourniture d'information privilégiée sur la vie de la maison d'enfants), en méconnaissance de la répartition de travail normal entre chef de service et éducatrice référente, ce comportement faisant naître une situation mal vécue par l'ensemble du personnel et par les autres enfants ; qu'en excluant pourtant la faute grave de Monsieur X... à ce titre, la Cour d'appel a violé les articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. 5- ALORS QU'un comportement fautif peut être pris en compte lorsqu'il s'est poursuivi pendant le délai de deux mois précédant le début de la procédure disciplinaire ; qu'en se fondant dès lors sur le fait que la « relation privilégiée » avec l'enfant Précillia durait depuis des années pour exclure la faute du salarié, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1332-4 du Code du travail ; 6- ALORS, en tout état de cause, QUE l'employeur expliquait dans ses conclusions d'appel, preuve à l'appui, que le salarié avait fait pression sur ses collègues pour qu'ils ne révèlent pas le « lien privilégié » qu'il entretenait avec l'enfant Précillia ; qu'en jugeant par voie de pure affirmation que la direction ne « peut sérieusement prétendre » qu'elle venait de découvrir ce lien privilégié au moment de licenciement, sans expliquer plus avant sa décision, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. 7- ALORS QUE le juge a l'obligation d'examiner l'ensemble des griefs invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'il était reproché à Monsieur X..., lors de l'émeute du 9 décembre 2009, d'avoir accepté de parler au téléphone à l'enfant Précillia alors qu'il était en congé, sans en informer ses collègues, et sans chercher à parler à un adulte pour lui demander de prendre en charge l'enfant, ce qu'aurait fait n'importe quel professionnel ; qu'en se fondant sur l'absence de clarification du rôle exact de la jeune Précillia et sur l'absence de preuve des effets négatifs de la conversation téléphonique sur le déroulement des événements, motifs impropres à exclure la faute de Monsieur X... n'ayant pas réagi comme tout professionnel aurait dû le faire, faute sur laquelle elle devait se prononcer, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION, SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ADPEP à verser à Monsieur X... les sommes de 7.174,55 ¿ au titre de rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire, 18.534,20 ¿ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1.853,42 ¿ au titre des congés payés afférents et 29.834,69 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR dit que l'employeur devra remettre au salarié une attestation POLE EMPLOI conforme, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte, AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité compensatrice de préavis, il sera fait droit à la demande de M. X... de 18.534,20 euros, l'ensemble des éléments de la rémunération devant être compris dans la base de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, y compris les astreintes qui font partie de la rémunération ; sur l'indemnité de licenciement, que les parties sont en désaccord sur le montant de cette dernière, M. X... réclamant 29.834,69 euros et l'association PEP 95 soutenant qu'elle doit être évaluée à 20.044,86 euros ; qu'il ressort des écritures des parties qu'elles sont en désaccord sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, comme elles l'étaient pour la fixation de l'indemnité compensatrice de préavis ; que la cour retiendra comme pour l'indemnité compensatrice de préavis une moyenne des trois derniers mois de salaire à 4.633,55 euros ; que la convention collective FEHAP dispose que « le cadre licencié avec plus de deux ans d'ancienneté, a droit à une indemnité de licenciement d'un demi-mois par année d'ancienneté en qualité de non cadre et un mois d'ancienneté par année d'ancienneté en qualité de cadre, sans que le total de l'indemnité conventionnelle puisse dépasser douze mois de salaire » ; que le calcul proposé par M. X... fait une application correcte des dispositions de la convention collective et qu'il sera alloué à M. X... la somme de 29.834,69 euros ; que de même il sera fait droit à la demande de M. X... sur le rappel de salaire dû pendant la mise à pied conservatoire, soit la somme de 7.174,55 euros, ALORS QUE pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement dues au salarié, ainsi que pour le rappel de salaire au titre de la période sur laquelle il n'a pas travaillé, ne peuvent être pris en compte que les éléments stables et constants de sa rémunération ; qu'en intégrant dans ce calcul les contreparties d'astreintes versées au salarié sur les trois derniers mois, sans constater qu'il s'agissait d'éléments stables et constants de sa rémunération sur lesquels le salarié pouvait compter, ce qui était contesté par l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1234-5 et L.1234-9 du Code du travail, et des articles 15.02.2.1 et 15.02.3.2 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. TROISIEME MOYEN DE CASSATION, PLUS SUBSIDIAIRE Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ADPEP à verser à Monsieur X... la somme de 29.834,69 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement, AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité de licenciement, que les parties sont en désaccord sur le montant de cette dernière, M. X... réclamant 29.834,69 euros et l'association PEP 95 soutenant qu'elle doit être évaluée à 20.044,86 euros ; qu'il ressort des écritures des parties qu'elles sont en désaccord sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, comme elles l'étaient pour la fixation de l'indemnité compensatrice de préavis ; que la cour retiendra comme pour l'indemnité compensatrice de préavis une moyenne des trois derniers mois de salaire à 4.633,55 euros ; que la convention collective FEHAP dispose que « le cadre licencié avec plus de deux ans d'ancienneté, a droit à une indemnité de licenciement d'un demi-mois par année d'ancienneté en qualité de non cadre et un mois d'ancienneté par année d'ancienneté en qualité de cadre, sans que le total de l'indemnité conventionnelle puisse dépasser douze mois de salaire » ; que le calcul proposé par M. X... fait une application correcte des dispositions de la convention collective et qu'il sera alloué à M. X... la somme de 29.834,69 euros, 1- ALORS QU'aux termes de ses calculs, le salarié réclamait une somme de 28.774,35 ¿ à titre d'indemnité de licenciement ; qu'en lui allouant la somme de 29.834,69 ¿ après avoir validé ces calculs, la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. 2- ALORS, à tout le moins QUE selon la convention collective, l'indemnité de licenciement du salarié s'élevait à (5 + 7/12e) x ¿ mois de salaire + (3 + 5/12e) x 1 mois de salaire , soit pour un salaire mensuel de 4.633,55 ¿ retenu par la Cour d'appel, une somme de 28.774,35 ¿ ; qu'en allouant pourtant au salarié la somme de 29.834,69 ¿ à ce titre, la Cour d'appel a violé l'article 15.02.3.2 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ADPEP à verser à Monsieur X... la somme de 840 ¿ au titre de la prime décentralisée, AUX MOTIFS QUE sur la demande de prime décentralisée de 840 euros, il ressort des écritures de l'association que le calcul de cette prime a été minoré en prenant en compte la période d'absence due à la mise à pied de M. X... et un arrêt maladie du mois de novembre 2009 qui trouve son origine dans les difficultés professionnelles de M. X... ; que dès lors ces périodes d'absence ne pouvaient être prises en compte pour minorer la prime devant revenir à Monsieur X... et qu'il sera fait droit à sa demande de 840 euros, 1- ALORS QUE le premier moyen a souligné que la mise à pied du salarié était parfaitement justifiée, contrairement à ce qu'a jugé la Cour d'appel, de sorte que la retenue opérée au titre de cette mise à pied l'était également ; que pour faire droit à la demande de rappel de prime décentralisée, la Cour d'appel s'est pourtant fondée sur le fait qu'aucune retenue ne pouvait être opérée au titre de la mise à pied de Monsieur X... ; que par conséquent, la cassation à intervenir du chef du premier moyen justifie la cassation du chef de dispositif ici attaqué, par application de l'article 624 du Code de procédure civile. 2- ALORS QUE pour l'attribution de la prime décentralisée, les arrêts maladie peuvent être pris en compte par l'employeur pour minorer la prime, sauf accidents du travail ou maladies professionnelles survenus ou contractées dans l'établissement ; qu'en interdisant à l'employeur de prendre en compte l'absence du mois de mai 2009 et surtout l'arrêt maladie du mois de novembre 2009, après avoir affirmé sans justification que cet arrêt trouverait son origine dans les difficultés professionnelles de M. X..., sans caractériser l'existence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle survenu ou contractée dans l'établissement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'annexe III de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. 3- ALORS, en tout état de cause, QUE même à suivre le raisonnement de la Cour d'appel, selon la convention collective, le montant de la prime décentralisée du salarié s'élevait à 51.538,16 x 3% = 1.546,16 ¿, dont il fallait retrancher les 840,68 ¿ déjà versés, ce qui laissait un solde de 705,48 ¿ ; qu'en allouant pourtant au salarié la somme de 840 ¿ à ce titre, la Cour d'appel a violé l'annexe III de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'ADPEP à verser à Monsieur X... la somme de 3.737,28 ¿ au titre des heures supplémentaires, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le paiement des heures supplémentaires, le premier juge a alloué à M. X... une somme de 3.737,28 ¿ soit 204 heures supplémentaires ; que Monsieur X... forme appel incident et demande le paiement de 322 heures supplémentaires ; que de son côté la société estime qu'elle ne devait rien à ce titre à Monsieur X... ; qu'en cause d'appel, aucune des deux parties ne produit d'élément permettant de réformer le jugement sur ce point et que la disposition ayant condamné l'association à verser une somme de 3.737,28 ¿ à ce titre sera confirmée, ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le demandeur a adressé un courrier en date du 4 octobre 2009, dans lequel il demande le règlement de ses heures supplémentaires pour le mois de septembre 2009 ; que si d'évidence le document que le salarié s'est constitué à luimême est sommaire, l'employeur quant à lui n'a pas répondu à ce courrier, pas même de façon à manifester son désaccord, se mettant ainsi en tort vis à vis du salarié ; qu'il sera fait droit à la demande de Monsieur X... pour un montant de 3.737,28 ¿ correspondant à 204 heures supplémentaires telles qu'elles apparaissent dans le tableau joint aux débats, ALORS QUE le tableau versé aux débats, sur lequel se sont fondés les juges, faisait état d'un total d'heures de travail de 204, en septembre 2009, et non de 204 heures supplémentaires ; qu'en allouant pourtant une rémunération, sur le fondement de ce tableau, correspondant à 204 heures supplémentaires, la Cour d'appel a dénaturé la pièce ainsi produite, en méconnaissance de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause.