Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/02589

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 21/02589 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NQMI [Y] C/ Fondation FONDATION AJD MAURICE GOUNON APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON du 25 Mars 2021 RG : F19/00759 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 30 OCTOBRE 2024 APPELANTE : [Z] [Y] née le 17 Mai 1974 à [Localité 7] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Julien MICHAL de la SELARL CABINET D'AVOCATS MICHAL ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : FONDATION AJD MAURICE GOUNON [Adresse 2] [Localité 4] représentée par M Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SELARL EQUIPAGE AVOCATS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Emilie ESCAT, avocat au barreau de LYON, DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Septembre 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Catherine MAILHES, Présidente Anne BRUNNER, Conseillère Antoine-Pierre D'USSEL, Conseiller Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 30 Octobre 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Catherine MAILHES,, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ************* FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Mme [Z] [Y] (la salariée) a été engagée le 18 août 2014 par la Fondation AJD Maurice Gounon (la Fondation) par contrat à durée déterminée en qualité d'agent de services logistiques, niveau 1, échelon 1, coefficient 291, pour remplacer un salarié absent. Le terme du contrat était fixé au 7 septembre 2014. La convention collective des établissements privé d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 est applicable à la relation contractuelle. Par la suite, les parties ont signé, entre le 18 septembre 2014 et le 31 mai 2017, 11 contrats de travail à durée déterminée pour remplacement de salarié absent à l'exception des deux derniers, dont le motif est un surcroit d'activité. Les parties ont ensuite conclu un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2017. La fondation employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture des relations contractuelles. A compter du 9 janvier 2018, la salariée a été placée en arrêt de travail. Le 1er juin 2018, la salariée a passé une visite de reprise et a été déclarée « inapte au poste actuel au pôle hébergement. Dans le cadre de la recherche de reclassement, un poste pourrait être recherché sur un site autre que le Pôle hébergement » Le 16 juillet 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 25 juillet 2018. Par lettre du 30 juillet 2018, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 20 mars 2019, Mme [Z] [Y], sollicitant la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 18 août 2014, se plaignant de l'exécution déloyale du contrat de travail et contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon, aux fins de voir la Fondation AJD Maurice Gounon condamnée à lui verser : pour Ia période du 18 août 2014 au 3 avril 2015, la somme de 1 602,52 euros à titre d'indemnité de requalification et 3 443,93 euros à titre de rappel de salaire pour les périodes intermédiaires (326,13 heures au taux horaire de 10,55 euros) ; pour la période du 22 mars 2016 au 31 mai 2017, la somme de 1 602,52 euros à titre d'indemnité de requalification et de 9 378,65 euros à titre de rappel de salaire pour les périodes intermédiaires (888,13 heures au taux horaire de 10,56 euros) ; la somme de 3 500 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; la somme de 3 544,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 354 ,48 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente ; des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à lui remettre les bulletins de salaire et documents de fin de contrat rectifiés avec astreinte. La Fondation AJD Maurice Gounon a été convoquée devant le bureau de jugement par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 25 mars 2019. La Fondation AJD Maurice Gounon s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité, à titre subsidiaire s'il était fait droit à la demande en requalification la condamnation de la salariée au remboursement des indemnités de fin de contrat, et, à titre reconventionnel sa condamnation au versement de la somme de 1 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Le 24 juillet 2020, le conseil de prud'hommes s'est déclaré en partage de voix. Par jugement du 25 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon, présidé par le juge départiteur a : dit l'action en requalification recevable portant sur la période du 22 mars 2016 au 31 mai 2017 requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée à compter du 9 décembre 2016 ; condamné la fondation AJD Maurice Gounon à verser à Mme [Z] [Y] la somme de 1 642,52 euros , à titre d'indemnité de requalification ; débouté Mme [Z] [Y] de sa demande de rappel de salaire au titre des périodes interstitielles ; débouté Mme [Z] [Y] de sa demande tendant à faire constater l'exécution déloyale du contrat de travail ; constaté que la fondation AJD Maurice Gounon a rempli son obligation de reclassement ; débouté la fondation AJD Maurice Gounon de sa demande reconventionnelle en remboursement des primes de précarité ; condamné la fondation AJD Maurice Gounon à payer à Mme [Z] [Y] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; ordonné l'exécution provisoire. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 12 avril 2021, Mme [Z] [Y] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 26 mars 2021, aux fins d'infirmation en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre des périodes interstitielles, de sa demande tendant à faire constater l'exécution déloyale de son contrat de travail alors qu'elle sollicitait le règlement de la somme de 3 500 euros à titre de dommages-intérêts, a dit et jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse alors qu'elle sollicitait la condamnation de la Fondation AJD Maurice Gounon au paiement de la somme de 3 544,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 354 ,48 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente et de la somme de 7 089 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de remis des documents de fin de contrat sous astreinte. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 8 juillet 2021, Mme [Z] [Y] demande à la cour de : juger recevable et bien fondé son appel interjeté ; confirmer le jugement ce qu'il a requalifié la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée et ce qu'il a condamné la Fondation AJD Maurice Gounon à lui payer la somme de 1 602,52 euros à titre d'indemnité de requalification et 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de Procédure Civile ; réformer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau, condamner la fondation AJD Maurice Gounon à lui payer la somme de 3 500 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; juger que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence, condamner la Fondation AJD Maurice Gounon à lui verser les sommes suivantes : - 3 544,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 354,48 euros au titre des congés payés afférents ; - 7 089 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; condamner la Fondation AJD Maurice Gounon à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; condamner la Fondation AJD Maurice Gounon aux entiers dépens de l'instance. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 20 septembre 2021, la fondation AJD Maurice Gounon, ayant fait appel incident en ce que le jugement a dit recevable l'action en requalification des contrat de travail à durée déterminée, alloué une indemnité de requalification, l'a déboutée de sa demande en remboursement des indemnités de précarité, l'a condamnée au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande à titre, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de débouter Mme [Z] [Y] de l'intégralité de ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture des débats a été ordonnée le 27 juin 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. SUR CE, Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée : Sur la recevabilité de la demande : La Fondation AJD Maurice Gounon soulève la prescription de la demande de Mme [Z] [Y], faisant valoir que : la salariée a saisi le conseil de prud'hommes le 20 mars 2019, soit plus de 4 ans après la signature du premier contrat de travail à durée déterminée et plus de deux ans après la signature de 10 contrats de travail à durée déterminée conclus entre le 18 septembre 2014 et le 22 janvier 2017 ; si la succession de contrat de travail à durée déterminée était illicite, la salariée en avait nécessairement connaissance ; la salarié sollicite la requalification de deux contrats de travail à durée déterminée en raison du libellé de leur motif, or, le premier contrat de travail à durée déterminée dont le motif est querellé a été conclu le 17 décembre 2016, de sorte que l'action en requalification est prescrite La salariée objecte que : le point de départ du délai de prescription est le dernier contrat de travail à durée déterminée ; la Fondation AJD Maurice Gounon ne peut arguer de ce qu'elle aurait eu connaissance du fait justifiant sa demande de requalification deux années avant la saisine du conseil de prud'hommes puisqu'il s'agit de faits qu'elle conteste ; elle a saisi le conseil de prud'hommes le 20 mars 2019, soit dans le délai de deux ans suivant la fin du dernier contrat de travail à durée déterminée intervenu le 31 mai 2017. *** Aux termes de l'article L. 1471-1 du code du travail, toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. En application de l'article L. 1245-1 du code du travail, par l'effet de la requalification des contrats à durée déterminée, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier. Il en résulte que le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat à durée déterminée énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat. En l'espèce, comme relevé par les premiers juges, les contrats de travail à durée déterminée ne se succèdent pas tous : entre le 18 août 2014 et le 2 mars 2015, les parties ont signé 4 contrats de travail à durée déterminée, le terme du dernier contrat de travail à durée déterminée étant le 3 avril 2015 puis, entre le 22 mars 2016 et le 22 avril 2017, les parties ont signé 7 contrats de travail à durée déterminée, le terme du dernier contrat étant le 31 mai 2017. La demande de requalification ayant été déposée par requête du 20 mars 2019, l'action en requalification est recevable s'agissant des contrats de travail conclus pour la période du 22 mars 2016 et le 31 mai 2017. La cour confirme le jugement en ce qu'il a dit l'action prescrite s'agissant des contrats de travail à durée déterminée conclus pour la période entre du 18 août 2015 au 3 avril 2015 et recevable s'agissant des contrats de travail conclus pour la période du 22 mars 2016 et le 31 mai 2017. Sur le bien-fondé de la demande en requalification : La salariée soutient que : la Fondation AJD Maurice Gounon ne justifie pas de l'absence des salariés qu'elle était censée remplacer ni du surcroit d'activité ; le motif des deux derniers contrats de travail à durée déterminée « surcroit d'activité lié au départ de l'ancien salarié et en attente d'un recrutement » n'est pas de nature à justifier le recours au contrat de travail à durée déterminée ; La Fondation objecte que : la succession de contrats de travail à durée déterminée ne permet pas de constater l'existence d'un besoin structurel de main d''uvre ; il ne saurait lui être reproché d'avoir eu recours à des contrat de travail à durée déterminée pour répondre aux absences des salariés ; Mme [Z] [Y] ne fournit aucun élément pour établir que son emploi correspondait à l'activité normale et permanente ; la poursuite du contrat de travail à durée déterminée au-delà du terme n'entraîne pas de requalification ni d'ouverture du bénéfice d'une indemnité de requalification *** L'article L. 1245-1 du code du travail dispose qu'est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, ces articles édictant que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise et que le contrat à durée déterminée ne peut intervenir que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire. Selon l'article L. 1242-2 du code du travail, « un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité social et économique, s'il existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; ['] » Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, par des motifs clairs et pertinents que la cour adopte, l'employeur justifie des absences des salariés dont le nom, la qualification et le motif de l'absence figurent sur les contrats de travail à durée déterminée conclus le 22 mars 2016, 2 mai 2016, 13 septembre 2016 et 21 octobre 2016. Ensuite, les contrats de travail à durée déterminée mentionnent, pour celui du 9 décembre 2016, le motif de « surcroît d'activité lié au départ de Mme [C] » puis pour ceux des 17 décembre 2016 et 22 avril 2017 « surcroît d'activité lié au départ de l'ancien salarié et en attente d'un recrutement ». L'employeur ne justifiant pas en cause d'appel du surcroît d'activité, le jugement est confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée à compter du 9 décembre 2016, premier contrat de travail à durée déterminée non motivé et à la demande d'indemnité de requalification. Sur l'exécution du contrat de travail : La salariée fait valoir que : son contrat de travail et ses fiches de paie mentionnent une qualification conventionnelle d'agent des services logistiques niveau 1, coefficient 291, or, la convention collective prévoit que dès lors qu'un agent des services logistiques niveau 1 a suivi des actions de formation de spécialisation dans son métier pour une durée totale supérieure à 120 h, il accède au métier d'agent des services logistiques niveau 2 ; alors qu'elle a suivi cette formation, elle n'a pas été classée au niveau 2 ; la Fondation a reconnu devoir mettre à jour sa qualification mais n'en a rien fait ; au cours du mois de septembre 2017, elle a adressé à son employeur un courrier pour exprimer son mal-être et ses difficultés mais ce dernier ne lui a pas répondu et a porté à la connaissance d'une partie du personnel son courrier, lors d'une réunion ; elle a été victime d'un accident du travail le 8 novembre 2017 ; alors qu'un arrêt de travail était prescrit jusqu'au 22 novembre 2017 inclus, son employeur l'a convoquée à une visite de reprise le 22 novembre ; elle a pris attache avec le service de médecine du travail pour repousser la date de la visite et s'est présentée au travail le 23 novembre 2017, et le dirigeant lui a ordonné de rentrer chez elle, ce qui a eu pour conséquence de l'humilier ; le courrier de collègues se plaignant ne fait état d'aucun grief précis. La fondation objecte que : le 28 novembre 2017, le conseil de Mme [Z] [Y] lui a écrit pour solliciter un passage du coefficient 291 à 320, car la salariée avait obtenu un certificat de formation de maîtresse de maison ; elle a répondu le 6 décembre 2017 qu'elle allait faire le nécessaire et l'intégralité des bulletins de paie ont été rectifiés à compter du mois d'août 2017, qui suivait le mois d'obtention du diplôme ; la hausse de coefficient n'a pas été prise en compte dans la rémunération et un rappel de salaire a été opéré au mois de juin 2018 ; en raison des difficultés relationnelles persistantes au sein du service logistique, elle a organisé une réunion au cours de laquelle elle n'a pas évoqué le courrier que Mme [Z] [Y] lui avait remis quelques semaines auparavant ; elle s'est entretenue individuellement avec la salariée à l'issue de la réunion ; la visite médicale de reprise a été fixée par erreur au 22 novembre 2017 et la salariée l'a annulée sans l'en aviser ; comme la salariée s'est présentée au travail le 23 novembre alors que son médecin traitant avait préconisé un mi-temps thérapeutique, elle a été dispensée d'activité dans l'attente de la visite de reprise, qui s'est tenue le 28 novembre 2017 et a abouti à un avis d'aptitude, avec des aménagements de poste liés à des contraintes physiques ; des collègues de travail de Mme [Z] [Y] se sont plaints de son comportement inadapté dans le cadre de son travail mais elle ne l'a pas sanctionnée car elle a été placée en arrêt maladie puis déclarée inapte. *** En vertu de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. S'agissant de la qualification de la salariée, l'employeur a admis par courrier du 6 décembre 2017 adressé à l'avocat de Mme [Z] [Y] que la qualification de cette dernière n'avait pas été revue ensuite de l'obtention de la certification de maîtresse de maison et s'est engagé à procéder à la mise à jour de sa qualification professionnelle ainsi qu'au versement des rappels de salaire afférents sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2017. Un rappel de salaire a été opéré au mois de juin 2018, pour la période du mois d'août 2017 au mois de mai 2018, à hauteur de 31,65 euros. Ainsi que relevé par les premiers juges, cela ne caractérise pas une exécution déloyale du contrat de travail. S'agissant des conditions de travail, Mme [Z] [Y] s'appuie sur les attestations : de Mme [R] qui a apprécié son tempérament et son état d'esprit enjoué ; de Mme [B], qui a apprécié travailler avec elle ; de Mme [W] déléguée du personnel, qui a assisté à la réunion du 25 septembre 2017, en présence du directeur, de l'assistante de direction, de la cheffe de service et des délégués du personnel : elle témoigne qu'il y a eu un échange entre Mme [Z] [Y] et le directeur à propos d'un courrier de la salariée, que cette dernière a demandé au directeur de lire ce courrier, ce qu'il a refusé. Le courrier n'est versé aux débats ni par l'employeur ni par la salariée. Il ressort de l'attestation de Mme [W] que l'échange de la réunion du 25 septembre 2017 portait sur le comportement de la salariée à l'égard de ses collègues et que le directeur lui a demandé d'être respectueuse de ces derniers. Une telle demande de la part d'un employeur ne constitue pas une exécution déloyale du contrat de travail. En outre, contrairement aux affirmations de la salariée, le courrier n'a pas été lu en public. Enfin, en dispensant d'activité la salariée, de retour d'un arrêt de travail, le 23 novembre 2017, alors que la visite de reprise était fixée au 28 novembre 2017, l'employeur n'a pas non plus exécuté le contrat de travail avec déloyauté. En conséquence, la cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur la rupture du contrat de travail : La salariée estime que l'employeur n'a pas procédé à une recherche sérieuse de reclassement et fait valoir que : le 26 juin 2018, l'employeur lui a proposé un reclassement sur une poste de surveillante de nuit au sein de l'établissement [6] à [Localité 5], sous la forme d'un contrat de travail à durée déterminée à temps plein ; elle a sollicité un complément d'information sur ce poste qui était susceptible de l'intéresser ; l'employeur lui a répondu le 3 juillet ; elle a accepté le poste proposé mais l'employeur lui a répondu que le poste lui avait été proposé par erreur car il nécessitait une certification de 175 heures et une expérience d'au moins 3 ans ; elle était parfaitement en mesure de tenir ce poste ; la fondation n'a pas recherché sérieusement un reclassement ; il ressort du registre d'entrée et de sortie du personnel de l'ensemble des établissements de la fondation que des recrutements sont intervenus en septembre, octobre et novembre 2018, sur des postes de veilleurs de nuit/ surveillants / Agent logistique / Animateur qui auraient pu lui convenir ; aucun aménagement ou transformation de poste ne lui a été proposé. La fondation objecte que : par courrier du 6 juin 2018, elle a demandé à l'ensemble des directeurs d'établissement la liste des emplois disponibles ; entre le 8 et le 14 juin 2018, tous le directeurs d'établissement lui ont répondu ; un poste de surveillant de nuit en contrat de travail à durée déterminée, du 18 juillet au 21 août 2018 a été identifié au sein de l'établissement [6] à [Localité 5], et soumis à avis du médecin du travail et des représentants du personnel, ces derniers ayant rendu un avis défavorable ; ce poste a été proposé à Mme [Z] [Y], par erreur et elle l'a accepté, or, elle ne disposait pas des exigences requises pour le poste, soit une certification de 175 heures et une expérience d'au moins 3 ans ; Mme [N], directrice générale de la fondation, a reçu la salariée le 13 juillet 2018 pour lui expliquer que l'établissement prenant en charge 12 adolescents âgés de 14 à 18 ans présentant d'importants troubles du comportement, il n'était pas envisageable de la laisser seule dans un tel contexte ; les 18 nuits au titre du contrat de travail à durée déterminée ont été payées à la salariée ; aucun poste compatible avec les préconisations du médecin du travail et les qualifications de Mme [Z] [Y] n'était disponible entre juin et août 2018. *** Selon l'article L. 1226-2 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2018, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. L'employeur est tenu de proposer au salarié déclaré inapte à son poste un autre emploi approprié à ses capacités, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail. Il appartient à l'employeur qui prétend s'être trouvé dans l'impossibilité d'effectuer un tel reclassement d'en rapporter la preuve. Cette recherche de reclassement doit être mise en 'uvre de façon loyale et personnalisée. En l'espèce, le médecin du travail a émis un avis d'inaptitude le 1er juin 2018 et a indiqué que, dans le cadre de la recherche de reclassement, un poste pourrait être recherché sur un site autre que le « pôle hébergement ». Le 6 juin 2018, la Fondation AJD Maurice Gounon a interrogé 11 établissements en précisant l'emploi de la salariée, son ancienneté, sa classification et ses compétences. Trois établissements ont répondu disposer de poste d'éducateur spécialisé, assistant lieu de vie, moniteur éducateur. Sept établissements ont répondu n'avoir pas de poste disponible. Le directeur de l'établissement [6], situé à [Localité 5], a répondu avoir un poste disponible de surveillant de nuit, coefficient 384, pour un contrat de travail à durée déterminée du 18 juillet au 31 août 2018, rémunéré 1 700 euros par mois. Il a précisé au titre des exigences particulières « certificat formation Surveillant Nuit qualifié ». Il est constant que, selon l'article 4 de l'avenant n° 284 du 8 juillet 2003 relatif au surveillant de nuit qualifié de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, « le surveillant de nuit qualifié est titulaire d'une formation spécialisée d'une durée minimale de 175 heures, reconnue par la CPNE. », sans que toutefois la Fondation AJD Maurice Gounon ne renseigne sur la convention collective appliquée par l'Etablissement [6] d'[Localité 5]. La fondation a proposé ce poste à Mme [Z] [Y], sans s'assurer qu'elle était titulaire de la qualification nécessaire et nonobstant l'avis défavorable émis par les délégués du personnel, par courrier du 26 juin 2018. Par courrier du 2 juillet 2018, la salariée a demandé des renseignements complémentaires, le motif du recours au contrat de travail à durée déterminée, l'horaire de travail, le nombre d'heures, la répartition hebdomadaire des jours de travail, la prise en charge des frais de déplacement et la suite de ce contrat de travail à durée déterminée dès lors qu'elle est actuellement en contrat de travail à durée indéterminée. L'employeur a répondu par courrier du 3 juillet 2018, qu'il y avait 18 nuits de travail au total, que l'amplitude d'une nuit était de 22 heures à 7 heures et du vendredi au dimanche, de 22 heures à 8 heures, que les frais de déplacement n'étaient pas pris en charge et qu'à l'issue du contrat de travail à durée déterminée, une nouvelle recherche de reclassement serait effectuée au sein de la fondation. La salariée a répondu le 6 juillet 2018 en acceptant le poste de surveillante de nuit. Le 13 juillet la directrice générale déléguée, qui avait reçu la salariée deux jours auparavant, lui a écrit un mail dans lequel elle indique que le poste ne peut pas lui être proposé compte tenu de la certification nécessaire et de l'expérience requise et qu'en l'absence du directeur de l'établissement et des éducateurs, il est inenvisageable de lui le confier tant pour sa sécurité que pour celle de l'établissement. Puis, par lettre du 30 juillet 2019, le licenciement a été notifié pour les motifs suivants : « Le 1er juin 2018, vous avez été déclarée inapte par le médecin du travail à votre poste de maitresse de maison exercé au sein du Pôle Hébergement de la Fondation, aux termes d'un avis libellé comme suit : « Salariée inapte au poste actuel au "Pôle Hébergement". Dans le cadre de Ia recherche de reclassement, un poste pourrait être recherché sur un site autre que le "Pôle Hébergement». Nous avons en conséquence procédé à une recherche exhaustive des postes disponibles, conformes aux préconisations du médecin du travail, et compatibles avec vos compétences/qualifications. Cette recherche a permis d'identifier des postes d'éducateur spécialisé, de moniteur-éducateur, d'assistant lieu de vie, ainsi qu'un poste de surveillant de nuit en CDD au sein de l'établissement [6] à [Localité 5]. Or, ces postes ne correspondent pas à votre qualification, expérience et/ou ne sont pas compatibles avec les préconisations du médecin du travail. Aucun autre poste compatible n'est disponible à ce jour au sein des différents établissements de la Fondation. En outre, nous ne voyons pas quelle mutation, transformation de postes ou aménagement du temps de travail nous pourrions mettre en 'uvre pour permettre votre reclassement. Les délégués du personnel ont été informés et consultés sur les recherches de reclassement effectuées le 25 juin dernier. Compte tenu de l'impossibilité de procéder à votre reclassement ensuite de votre inaptitude définitive à votre poste, médicalement constatée, nous sommes dans l'obligation de prononcer votre licenciement. ['] » Les postes disponibles étaient effectivement ceux signalés par les établissements interrogés : ils ne pouvaient être occupés par Mme [Z] [Y], qui n'a pas de diplôme d'éducateur spécialisé, de moniteur éducateur ni d'assistant de lieu de vie. La salariée affirme, sans en justifier, avoir une certification de 175 heures pour occuper le poste de surveillant de nuit. En effet, le certificat de formation qu'elle verse aux débats vise un poste de « maîtresse de maison. ». En proposant un poste pour lequel la salariée ne bénéficiait pas des certifications nécessaires pour l'occuper et en rétractant sa proposition alors que la salariée avait déjà accepté le poste, l'employeur a manqué de sérieux dans sa proposition de reclassement et a ainsi manqué à son obligation de reclassement. Dès lors, la cour, par infirmation du jugement entrepris, dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Selon l'article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit : 1° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l'accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ; 2° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d'un mois ; 3° S'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois. Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié. Aux termes de l'article L1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2. Selon l'article L1234-8, alinéa 2, du code de travail, la période de suspension du contrat de travail n'entre pas en compte pour la détermination de la durée de l'ancienneté. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour condamne la Fondation AJD Maurice Gounon à payer à Mme [Z] [Y] la somme, non contestée, de 3 544,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 354,48 euros pour congés payés afférents. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, en vigueur à compter du 1er avril 2018, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre un mois et 2 mois de salaire brut, la salariée justifiant d'un an et huit mois d'ancienneté. En considération de sa situation particulière, notamment de son âge, des circonstances de la rupture, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, il y a lieu, sur la base d'une rémunération mensuelle brute de 1 722,42 euros de condamner la Fondation AJD Maurice Gounon, à verser à Mme [Z] [Y] la somme de 1 722,42 euros brut à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées. La Fondation AJD Maurice Gounon, qui succombe partiellement en appel, sera condamnée aux dépens. Il est équitable de condamner la Fondation AJD Maurice Gounon à payer à Mme [Z] [Y], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 500 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a constaté que la Fondation AJD Maurice Gounon a rempli son obligation de reclassement ; Statuant à nouveau, Condamne la Fondation AJD Maurice Gounon à payer à Mme [Z] [Y] : la somme de de 3 544,84 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 354,48 euros pour congés payés afférents ; la somme de 1 722,42 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ; Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la Fondation AJD Maurice Gounon de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'hommes le 25 mars 2019 ; Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de ce jour ; Y ajoutant, Condamne la Fondation AJD Maurice Gounon aux dépens de l'appel ; Condamne la Fondation AJD Maurice Gounon à verser à Mme [Z] [Y] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE