Cour de cassation, 22 octobre 2009. 08-18.020

LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 7 mai 2008), que M. X..., déclarant avoir placé entre 1992 et 1994 auprès de la société Le GAN Patrimoine (l'assureur) une somme de 2 400 000 francs (365 877, 64 euros) au moyen de cinq versements acquittés en espèces entre les mains de M. Z..., mandataire salarié de l'assureur, les a fait assigner sur le fondement de l'article 1384, alinéa 5, du code civil en remboursement des sommes placées outre les intérêts prévus aux contrats ; Sur le premier moyen, tel que reproduit en annexe : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de retenir sa responsabilité en écartant l'existence d'une collusion frauduleuse entre M. X... et M. Z... ; Mais attendu que l'arrêt relève que le document prévoyant un partage des résultats entre M. Z... et M. X..., versé aux débats en exécution d'une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 20 mars 2006, n'était qu'un projet établi par le notaire à la seule initiative de M. Z... ; que l'assureur ne pouvait apporter la preuve que ce projet avait reçu une suite et s'était concrétisé par un accord signé entre M. Z... et M. X..., qu'aucun élément du dossier n'établissait que ce dernier, à un moment quelconque, était intervenu dans ce projet ; qu'il pouvait être considéré que M. Z..., ainsi qu'il l'affirmait, avait tenté de monnayer la production de documents qu'il avait en sa possession ; que l'éventualité d'un prêt consenti par M. Z... à M. X... pour la souscription des contrats apparaissait peu crédible dès lors que ce dernier justifiait qu'il avait bénéficié à titre de donation de sommes importantes de son père ; Que de ces constatations et énonciations procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve versés aux débats, la cour d'appel a pu retenir que la preuve d'une collusion entre M. Z... et M. X... n'était pas rapportée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen pris en sa première branche, telle que reproduite en annexe : Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de retenir sa responsabilité et de le condamner à verser à M. X... la somme de 365 877, 64 euros avec intérêts au taux de 5 % l'an à compter du versement des fonds, soit à compter du 9 septembre 1992 sur 15 244, 90 euros ; à compter du 13 septembre 1993 sur 76 224, 51 euros ; à compter du 25 octobre 1993 sur 91 469, 41 euros ; à compter du 14 juin 1994 sur 121 959, 21 euros ; et à compter du 6 juillet 1994 sur 60 979, 61 euros ; Mais attendu que l'arrêt relève que bien que M. X..., homme d'affaires avisé, ne semblait pas avoir sollicité auprès de l'assureur de renseignements sur les contrats souscrits, il n'était pas contesté que M. Z..., à l'époque où il avait reçu les fonds de M. X..., était le mandataire de l'assureur et qu'il avait agi ainsi dans le cadre de ses fonctions ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, telles que reproduites en annexe : Attendu que l'assureur fait le même grief à l'arrêt ; Mais attendu que l'arrêt relève page 3 et retient dans ses motifs page 7 que M. X... avait versé le 13 septembre 1993, une somme de 100 000 francs, soit au total une somme totale de 2 000 000 francs représentant 304 898 euros, puis page 13, que le versement effectué le 13 septembre 1993 était de 500 000 francs, ce qui portait le total à la somme de 365 877, 64 euros, somme à laquelle il condamne l'assureur dans son dispositif ; Que la contradiction dénoncée entre ces motifs et le dispositif de l'arrêt, qui résulte d'une erreur matérielle qui peut être réparée selon la procédure prévue à l'article 462 du code de procédure civile, ne donne pas ouverture à cassation ; D'où il suit que le moyen est irrecevable ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les deuxième et troisième branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société GAN Patrimoine aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société GAN Patrimoine ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux octobre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société Gan Patrimoine. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu la responsabilité du Gan Patrimoine en écartant la collusion frauduleuse entre Monsieur X... et Monsieur Z... ; Aux motifs que « il convient dans un premier temps de rechercher si des fonds ont effectivement été versés par Monsieur X... à Monsieur Z... puis, dans l'affirmative et dans un second temps, de rechercher si ces fonds ont été transmis par Monsieur Z... à la Société GAN Patrimoine ; que la preuve des versements à Monsieur Z... incombe à Monsieur X... ; que celle des versements à GAN Patrimoine incombe à Monsieur Z... ; 1°) Sur les fonds versés par Monsieur X... que, s'agissant de la preuve du versement de fonds et non de la souscription de contrats qui exige le respect d'un formalisme strict, peu importe que ne soient pas produits le formulaire de demande de souscription et les contrats en original ; que Monsieur X... a versé aux débats cinq reçus établis sur des imprimés à entête du GAN Capitalisation portant le nom de son mandataire Z... et son numéro d'agent (18849), signés Z..., libellés comme suit : 1) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE (76) la somme de cent mille francs en espèces pour contrat GAN Invest en espèce au porteur Paris le 9 / 09 / 92 2) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE (76) la somme de cent mille francs en espèces pour contrat GAN Option au porteur, en versement en espèces Paris le 13 / 09 / 93 3) Reçu de Monsieur X... Rubens, la somme en espèces de 600. 000 Frs (six cent mille francs) pour versement complémentaire au contrat GAN Option au porteur Paris le 25 / 10 / 93 4) Reçu de Monsieur X... Rubens... au HAVRE la somme de huit cent mille francs en espèce pour versement complémentaire sur contrat GAN Option au porteur Paris le 14 / 6 / 94 5) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE la somme de 400. 000 Frs (quatre cent mille francs) en espèces pour versement sur GAN Option au porteur Paris le 6 / 7 / 94 ; que le GAN relève que ces reçus non numérotés n'ont pas date certaine ; que le défaut de date certaine qui peut laisser un doute sur la date réelle de leur création n'affecte toutefois pas l'existence même de ces reçus ; que Monsieur X... a également produit aux débats le courrier que Monsieur Z... a adressé le 11 février 2003 à son conseil et dans lequel il indique « qu'il a en sa qualité de mandataire du GAN Capitalisation, reçu des versements d'espèces pour des souscriptions de bons aux porteurs du GAN, de la part de son client Monsieur X... Rubens " ; que la Société GAN Patrimoine, devant l'attitude de Monsieur X..., qui se disait victime de détournements de sommes importantes en liquide avec un simple justificatif manuscrit, a soupçonné une escroquerie à son préjudice et a déposé plainte avec constitution de partie civile ; que cependant ces faits dénoncés n'ont pu être établis à l'issue de l'instruction ouverte au cabinet du juge d'instruction de PONTOISE et Monsieur X..., qui avait été placé sous le statut de témoin assisté, a bénéficié d'un non lieu par ordonnance du 19 novembre 2007 ; que le GAN Patrimoine prétend également que le document rédigé le 11 février 2003 par Monsieur Z... et qui confirme la réalité des faits tels que présentés par Monsieur X... aurait été communiqué aux débats en exécution d'un accord frauduleux conclu entre Monsieur X... et Monsieur Z... ; qu'il ne s'agit pas en l'espèce comme le prétend le GAN d'une attestation devant répondre aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile mais d'une réponse de Monsieur Z... à un courrier du 23 janvier 2003 que lui avait adressé le conseil de Monsieur X... et qui l'informait que Monsieur X... lui avait demandé de délivrer une assignation à son encontre et qui le mettait en demeure de restituer les sommes que son client lui avaient remises au titre des investissements ; qu'en exécution de l'ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 20 mars 2006, Maître C..., notaire à PARIS a communiqué le document rédigé ainsi : « Monsieur Rubens X... reconnaît devoir à Monsieur Christian Z... la somme de 182. 938, 82 euros montant d'un prêt consenti à son profit par Monsieur Z... en 1995. Monsieur Rubens X... s'y engage à rembourser ladite somme dans un délai de cinq ans, la somme prêtée a été affectée à une participation à un investissement dans une compagnie d'assurances, un litige est intervenu entre Monsieur X... et ses partenaires (compagnie GAN) au sujet de la validité de l'investissement par Monsieur X..., il est convenu que la somme de 182. 938, 82 euros sera remboursable à Monsieur Christian Z... dans les six mois de la conclusion définitive du litige opposant Monsieur X... au GAN sous réserve des résultats de la procédure intervenue. Il est convenu à cet égard : a) dans la mesure où la procédure permettrait à Monsieur X... d'obtenir du GAN une somme de 305. 000 euros, la créance de Monsieur Christian Z... sera complètement remboursée. b) dans la mesure où la procédure permettrait à Monsieur X... d'obtenir du GAN une somme de 305. 000 euros, le remboursement en sera effectué au profit de Monsieur Christian Z... au prorata des apports respectifs des parties étant rappelé pour ordre que l'investissement total s'est élevé à 686. 000 euros environ, la part de Monsieur Christian Z... dans cet investissement étant de 182. 938, 82 euros dont il est ci-dessus fait état) dans le cas d'échec complet de la procédure de Monsieur X..., aucune somme ne sera due à Monsieur Christian Z... ; que ce document n'est qu'un simple projet établi par le notaire à la seule initiative de Monsieur Z... ; que s'il est évident que le GAN ne peut apporter la preuve que ce projet a reçu une suite et s'est concrétisé par un accord signé entre Monsieur Z... et Monsieur X..., il sera observé que ce document a été transmis à Monsieur Z... le 17 mars 2003 ; qu'il ne saurait donc être soutenu que le courrier de Monsieur Z... qui est antérieur, a été rédigé en exécution d'un accord dans les termes tels que ci-dessus spécifiés ; qu'en outre aucun élément du dossier n'établit que Monsieur X..., à un moment quelconque, est intervenu dans ce projet ; qu'il peut être considéré que Monsieur Z..., ainsi qu'il le prétend, a tenté de monnayer la production de documents qu'il avait en sa possession ; que d'autre part étant incarcéré à l'époque où il a été assigné, il n'a pu comparaître en première instance et produire aux débats les pièces qu'il détenait ; qu'enfin l'éventualité d'un prêt consenti par Monsieur Z... à Monsieur X... pour la souscription des contrats apparaît peu crédible dès lors que Monsieur X... justifie qu'il avait bénéficié à titre de donation de sommes importantes de son père ; qu'au vu des éléments ci-dessus exposés la Cour considère que la preuve d'une collusion entre Monsieur Z... et Monsieur X... n'est pas rapportée ; qu'en revanche Monsieur X... a établi la preuve de la remise de fonds en espèces à Monsieur Z... ; 2°) Sur les fonds versés au GAN ; que la preuve n'est pas rapportée que les fonds en espèces que Monsieur X... a remis à Monsieur Z... en vue de la souscription de contrats d'épargne ont été reversés par ce dernier au GAN ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur Z..., à l'époque où il a reçu les fonds de Monsieur X..., était le mandataire du GAN et qu'il a ainsi agi dans le cadre de ses fonctions ; qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code des assurances, l'employeur ou mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du code civil, du dommage causé par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires, agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l'application du présent article, comme des préposés nonobstant toute convention contraire ; que le défaut de transmission des fonds reçus à son mandant constitue pour Monsieur Z... un manquement fautif à ses obligations contractuelles ; que ce manquement est la cause du dommage subi par Monsieur X... ; que si ce dernier, homme d'affaire avisé, ne semble pas avoir sollicité auprès du GAN des renseignements sur les contrats souscrits, la négligence dont il a fait preuve ne saurait toutefois constituer une faute d'une gravité telle qu'elle exonérerait le GAN de toute ou partie de sa responsabilité à son encontre ; que le GAN, civilement responsable de Monsieur Z... son mandataire, devra indemniser Monsieur X... de son préjudice ; que le GAN est fondé à solliciter la garantie de Monsieur Z... ; que celui-ci, auteur du dommage, sera condamné à garantir le GAN des condamnations prononcées à son encontre ; 3°) Sur le préjudice de Monsieur X... que le préjudice de Monsieur X... est constitué par la perte des fonds remis à Monsieur Z... et du bénéfice de la rentabilité des contrats qui auraient dûs être souscrits et ce dès la remise des fonds jusqu'à la demande de restitution ; que Monsieur Z..., dans différents documents manuscrits établis lors des remises des fonds, a récapitulé les conditions des investissements ; qu'il a ainsi indiqué un taux de 7 % garanti pour GAN Invest et un taux d'intérêt variable pour GAN Option, le capital étant toutefois garanti contre toute diminution ; qu'il a également récapitulé, en les ventilant, les intérêts approximativement acquis selon le support à fin 1998 et déterminé le capital ainsi constitué ; qu'il ne s'agit là que de simples indications apportées par Monsieur Z... et non des conditions particulières de souscription des contrats GAN Invest et Gan Option de l'époque ; que ces conditions particulières ne sont d'ailleurs pas produites aux débats ; que Monsieur X... ne peut donc se baser sur les estimations du capital acquis en 1998 par les versements opérés sur les deux supports pour déterminer la rentabilité de 7, 51 % et de 7, 95 % que ses versements auraient produite s'ils avaient été effectivement investis dans la souscription des contrats GAN Option et GAN Invest ; que Monsieur X... a produit aux débats un document à l'entête du GAN intitulé « un point sur votre contrat GAN Option », qui récapitule les performances des différentes SICAV composant le contrat GAN Option ; que le rendement moyen de 1992 à 2001 varie de 2, 21 % pour CAPIMMO à 6, 91 % pour France GAN ; que le rendement moyen pour l'ensemble des SICAV est de l'ordre de 5 % ; qu'aucune information n'est donnée sur la rentabilité du contrat GAN Invest ; qu'en outre le taux, garanti ou réalisé, ne s'applique pas sur la totalité des sommes investies mais après déduction des frais de chargement ; que des frais de gestion contractuellement prévus sont prélevés chaque année ; que la Société GAN a refusé en août 2002 de restituer à Monsieur X... le montant des sommes qui lui étaient dues invoquant l'article 324-1 alinéa 2 du code pénal ; que cet article dispose que constitue un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ; que l'infraction est constituée par l'acceptation des fonds en toute connaissance de leur origine ; que l'infraction de blanchiment aurait été commise par la Société GAN si, ayant eu connaissance de l'origine frauduleuse des fonds apportés par Monsieur X..., elle les avait en toute connaissance de cause acceptés pour la souscription de contrats d'épargne ; qu'il sera en outre observé d'une part que l'article 324-1 du code pénal a été institué par la loi n° 96-392 du code pénal donc postérieurement aux versements de Monsieur X... effectués entre 1992 et 1994 et d'autre part que Monsieur X... pouvait justifier à l'époque de l'origine de ces fonds, dans la mesure où il établit qu'il avait reçu en donation de son père une somme importante quelques années auparavant ; que le GAN ne pouvait donc légitimement invoquer l'article 324-1 du code pénal pour refuser la restitution des fonds ; que ce refus illégitime a privé Monsieur X... de la disposition de ces fonds et aggravé ainsi son préjudice ; que compte tenu de ces éléments la Cour considère que le préjudice de Monsieur X... sera réparé par la restitution des fonds soit 365. 877, 64 euros avec intérêts que la Cour évalue à un taux de 5 % l'an à compter de leur versement : - à compter du 9 septembre 1992 sur 15. 244, 90 euros (100. 000 Frs) - à compter du 13 septembre 1993 sur 76. 224, 51 euros (500. 000 Frs) - à compter du 25 octobre 1993 sur 91. 469, 41 euros (600. 000 Frs) - à compter du 14 juin 1994 sur 121. 959, 21 euros (800. 000 Frs) - à compter du 6 juillet 1994 sur 60. 979, 61 euros (400. 000 Frs) ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Société GAN et de l'infirmer sur le montant du préjudice de Monsieur X... » (arrêt p. 6 à p. 13) ; 1°) Alors que, d'une part, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que Monsieur Z..., ainsi qu'il le prétendait, avait tenté de monnayer la production de documents qu'il avait en sa possession ; qu'ainsi cette livraison d'information par Monsieur Z... démontrait bien la conclusion d'un accord secret malhonnête entre lui et Monsieur X... au préjudice du Gan et à tout le moins l'existence d'une relation frauduleuse entre eux ; qu'en en déduisant pourtant l'absence de collusion frauduleuse entre Monsieur Z... et Monsieur X..., la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé L. 511-1 III du Code des assurances ; 2°) Alors que, d'autre part, en ne recherchant pas si le document notarié, produit par Me C..., notaire, à la demande du conseiller de la mise en état, qui mentionnait la somme de 182. 938, 82 euros que Monsieur X... devait rembourser à Monsieur Z... et qui correspondait très exactement et curieusement à la moitié de la somme de 365. 877, 64 euros supposée remise par Monsieur X... à Monsieur Z..., comme mandataire du Gan, ne traduisait pas une collusion frauduleuse entre Monsieur X... et Monsieur Z..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 du Code des assurances et de l'article 1384 alinéa 5 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION : Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR retenu la responsabilité du Gan et de l'AVOIR condamné à verser à Monsieur X... la somme de 365. 877, 64 euros avec intérêts au taux de 5 % l'an à compter du versement des fonds soit : - à compter du 9 septembre 1992 sur 15. 244, 90 euros -à compter du 13 septembre 1993 sur 76. 224, 51 euros -à compter du 25 octobre 1993 sur 91. 469, 41 euros -à compter du 14 juin 1994 sur 121. 959, 21 euros à compter du 6 juillet1994 sur 60. 979, 61 euros ; Aux motifs que « il convient dans un premier temps de rechercher si des fonds ont effectivement été versés par Monsieur X... à Monsieur Z... puis, dans l'affirmative et dans un second temps, de rechercher si ces fonds ont été transmis par Monsieur Z... à la Société GAN Patrimoine ; que la preuve des versements à Monsieur Z... incombe à Monsieur X... ; que celle des versements à GAN Patrimoine incombe à Monsieur Z... ; 1°) Sur les fonds versés par Monsieur X... que, s'agissant de la preuve du versement de fonds et non de la souscription de contrats qui exige le respect d'un formalisme strict, peu importe que ne soient pas produits le formulaire de demande de souscription et les contrats en original ; que Monsieur X... a versé aux débats cinq reçus établis sur des imprimés à entête du GAN Capitalisation portant le nom de son mandataire Z... et son numéro d'agent (18849), signés Z..., libellés comme suit : 1) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE (76) la somme de cent mille francs en espèces pour contrat GAN Invest en espèce au porteur Paris le 9 / 09 / 92 2) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE (76) la somme de cent mille francs en espèces pour contrat GAN Option au porteur, en versement en espèces Paris le 13 / 09 / 93 3) Reçu de Monsieur X... Rubens, la somme en espèces de 600. 000 Frs (six cent mille francs) pour versement complémentaire au contrat GAN Option au porteur Paris le 25 / 10 / 93 4) Reçu de Monsieur X... Rubens... au HAVRE la somme de huit cent mille francs en espèce pour versement complémentaire sur contrat GAN Option au porteur Paris le 14 / 6 / 94 5) Reçu de Monsieur X... Rubens demeurant... au HAVRE la somme de 400. 000 Frs (quatre cent mille francs) en espèces pour versement sur GAN Option au porteur Paris le 6 / 7 / 94 ; que le GAN relève que ces reçus non numérotés n'ont pas date certaine ; que le défaut de date certaine qui peut laisser un doute sur la date réelle de leur création n'affecte toutefois pas l'existence même de ces reçus ; que Monsieur X... a également produit aux débats le courrier que Monsieur Z... a adressé le 11 février 2003 à son conseil et dans lequel il indique « qu'il a en sa qualité de mandataire du GAN Capitalisation, reçu des versements d'espèces pour des souscriptions de bons aux porteurs du GAN, de la part de son client Monsieur X... Rubens " ; que la Société GAN Patrimoine, devant l'attitude de Monsieur X..., qui se disait victime de détournements de sommes importantes en liquide avec un simple justificatif manuscrit, a soupçonné une escroquerie à son préjudice et a déposé plainte avec constitution de partie civile ; que cependant ces faits dénoncés n'ont pu être établis à l'issue de l'instruction ouverte au cabinet du juge d'instruction de PONTOISE et Monsieur X..., qui avait été placé sous le statut de témoin assisté, a bénéficié d'un non lieu par ordonnance du 19 novembre 2007 ; que le GAN Patrimoine prétend également que le document rédigé le 11 février 2003 par Monsieur Z... et qui confirme la réalité des faits tels que présentés par Monsieur X... aurait été communiqué aux débats en exécution d'un accord frauduleux conclu entre Monsieur X... et Monsieur Z... ; qu'il ne s'agit pas en l'espèce comme le prétend le GAN d'une attestation devant répondre aux exigences de l'article 202 du code de procédure civile mais d'une réponse de Monsieur Z... à un courrier du 23 janvier 2003 que lui avait adressé le conseil de Monsieur X... et qui l'informait que Monsieur X... lui avait demandé de délivrer une assignation à son encontre et qui le mettait en demeure de restituer les sommes que son client lui avaient remises au titre des investissements ; qu'en exécution de l'ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 20 mars 2006, Maître C..., notaire à PARIS a communiqué le document rédigé ainsi : « Monsieur Rubens X... reconnaît devoir à Monsieur Christian Z... la somme de 182. 938, 82 euros montant d'un prêt consenti à son profit par Monsieur Z... en 1995. Monsieur Rubens X... s'y engage à rembourser ladite somme dans un délai de cinq ans, la somme prêtée a été affectée à une participation à un investissement dans une compagnie d'assurances, un litige est intervenu entre Monsieur X... et ses partenaires (compagnie GAN) au sujet de la validité de l'investissement par Monsieur X..., il est convenu que la somme de 182. 938, 82 euros sera remboursable à Monsieur Christian Z... dans les six mois de la conclusion définitive du litige opposant Monsieur X... au GAN sous réserve des résultats de la procédure intervenue. Il est convenu à cet égard : a) dans la mesure où la procédure permettrait à Monsieur X... d'obtenir du GAN une somme de 305. 000 euros, la créance de Monsieur Christian Z... sera complètement remboursée. b) dans la mesure où la procédure permettrait à Monsieur X... d'obtenir du GAN une somme de 305. 000 euros, le remboursement en sera effectué au profit de Monsieur Christian Z... au prorata des apports respectifs des parties étant rappelé pour ordre que l'investissement total s'est élevé à 686. 000 euros environ, la part de Monsieur Christian Z... dans cet investissement étant de 182. 938, 82 euros dont il est ci-dessus fait état. c) dans le cas d'échec complet de la procédure de Monsieur X..., aucune somme ne sera due à Monsieur Christian Z... ; que ce document n'est qu'un simple projet établi par le notaire à la seule initiative de Monsieur Z... ; que s'il est évident que le GAN ne peut apporter la preuve que ce projet a reçu une suite et s'est concrétisé par un accord signé entre Monsieur Z... et Monsieur X..., il sera observé que ce document a été transmis à Monsieur Z... le 17 mars 2003 ; qu'il ne saurait donc être soutenu que le courrier de Monsieur Z... qui est antérieur, a été rédigé en exécution d'un accord dans les termes tels que ci-dessus spécifiés ; qu'en outre aucun élément du dossier n'établit que Monsieur X..., à un moment quelconque, est intervenu dans ce projet ; qu'il peut être considéré que Monsieur Z..., ainsi qu'il le prétend, a tenté de monnayer la production de documents qu'il avait en sa possession ; que d'autre part étant incarcéré à l'époque où il a été assigné, il n'a pu comparaître en première instance et produire aux débats les pièces qu'il détenait ; qu'enfin l'éventualité d'un prêt consenti par Monsieur Z... à Monsieur X... pour la souscription des contrats apparaît peu crédible dès lors que Monsieur X... justifie qu'il avait bénéficié à titre de donation de sommes importantes de son père ; qu'au vu des éléments ci-dessus exposés la Cour considère que la preuve d'une collusion entre Monsieur Z... et Monsieur X... n'est pas rapportée ; qu'en revanche Monsieur X... a établi la preuve de la remise de fonds en espèces à Monsieur Z... ; 2°) Sur les fonds versés au GAN ; que la preuve n'est pas rapportée que les fonds en espèces que Monsieur X... a remis à Monsieur Z... en vue de la souscription de contrats d'épargne ont été reversés par ce dernier au GAN ; qu'il n'est pas contesté que Monsieur Z..., à l'époque où il a reçu les fonds de Monsieur X..., était le mandataire du GAN et qu'il a ainsi agi dans le cadre de ses fonctions ; qu'aux termes de l'article L. 511-1 du code des assurances, l'employeur ou mandant est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du code civil, du dommage causé par la faute, l'imprudence ou la négligence de ses employés ou mandataires, agissant en cette qualité, lesquels sont considérés, pour l'application du présent article, comme des préposés nonobstant toute convention contraire ; que le défaut de transmission des fonds reçus à son mandant constitue pour Monsieur Z... un manquement fautif à ses obligations contractuelles ; que ce manquement est la cause du dommage subi par Monsieur X... ; que si ce dernier, homme d'affaire avisé, ne semble pas avoir sollicité auprès du GAN des renseignements sur les contrats souscrits, la négligence dont il a fait preuve ne saurait toutefois constituer une faute d'une gravité telle qu'elle exonérerait le GAN de toute ou partie de sa responsabilité à son encontre ; que le GAN, civilement responsable de Monsieur Z... son mandataire, devra indemniser Monsieur X... de son préjudice ; que le GAN est fondé à solliciter la garantie de Monsieur Z... ; que celui-ci, auteur du dommage, sera condamné à garantir le GAN des condamnations prononcées à son encontre ; 3°) Sur le préjudice de Monsieur X... que le préjudice de Monsieur X... est constitué par la perte des fonds remis à Monsieur Z... et du bénéfice de la rentabilité des contrats qui auraient dûs être souscrits et ce dès la remise des fonds jusqu'à la demande de restitution ; que Monsieur Z..., dans différents documents manuscrits établis lors des remises des fonds, a récapitulé les conditions des investissements ; qu'il a ainsi indiqué un taux de 7 % garanti pour GAN Invest et un taux d'intérêt variable pour GAN Option, le capital étant toutefois garanti contre toute diminution ; qu il a également récapitulé, en les ventilant, les intérêts approximativement acquis selon le support à fin 1998 et déterminé le capital ainsi constitué ; qu'il ne s'agit là que de simples indications apportées par Monsieur Z... et non des conditions particulières de souscription des contrats GAN Invest et Gan Option de l'époque ; que ces conditions particulières ne sont d'ailleurs pas produites aux débats ; que Monsieur X... ne peut donc se baser sur les estimations du capital acquis en 1998 par les versements opérés sur les deux supports pour déterminer la rentabilité de 7, 51 % et de 7, 95 % que ses versements auraient produite s'ils avaient été effectivement investis dans la souscription des contrats GAN Option et GAN Invest ; que Monsieur X... a produit aux débats un document à l'entête du GAN intitulé « un point sur votre contrat GAN Option », qui récapitule les performances des différentes SICAV composant le contrat GAN Option ; que le rendement moyen de 1992 à 2001 varie de 2, 21 % pour CAPIMMO à 6, 91 % pour France GAN ; que le rendement moyen pour l'ensemble des SICAV est de l'ordre de 5 % ; qu'aucune information n'est donnée sur la rentabilité du contrat GAN Invest ; qu'en outre le taux, garanti ou réalisé, ne s'applique pas sur la totalité des sommes investies mais après déduction des frais de chargement ; que des frais de gestion contractuellement prévus sont prélevés chaque année ; que la Société GAN a refusé en août 2002 de restituer à Monsieur X... le montant des sommes qui lui étaient dues invoquant l'article 324-1 alinéa 2 du code pénal ; que cet article dispose que constitue un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit ; que l'infraction est constituée par l'acceptation des fonds en toute connaissance de leur origine ; que l'infraction de blanchiment aurait été commise par la Société GAN si, ayant eu connaissance de l'origine frauduleuse des fonds apportés par Monsieur X..., elle les avait en toute connaissance de cause acceptés pour la souscription de contrats d'épargne ; qu'il sera en outre observé d'une part que l'article 324-1 du code pénal a été institué par la loi n° 96-392 du code pénal donc postérieurement aux versements de Monsieur X... effectués entre 1992 et 1994 et d'autre part que Monsieur X... pouvait justifier à l'époque de l'origine de ces fonds, dans la mesure où il établit qu'il avait reçu en donation de son père une somme importante quelques années auparavant ; que le GAN ne pouvait donc légitimement invoquer l'article 324-1 du code pénal pour refuser la restitution des fonds ; que ce refus illégitime a privé Monsieur X... de la disposition de ces fonds et aggravé ainsi son préjudice ; que compte tenu de ces éléments la Cour considère que le préjudice de Monsieur X... sera réparé par la restitution des fonds soit 365. 877, 64 euros avec intérêts que la Cour évalue à un taux de 5 % l'an à compter de leur versement : - à compter du 9 septembre 1992 sur 15. 244, 90 euros (100. 000 Frs) - à compter du 13 septembre 1993 sur 76. 224, 51 euros (500. 000 Frs) - à compter du 25 octobre 1993 sur 91. 469, 41 euros (600. 000 Frs) - à compter du 14 juin 1994 sur 121. 959, 21 euros (800. 000 Frs) - à compter du 6 juillet1994 sur 60. 979, 61 euros (400. 000 Frs) ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Société GAN et de l'infirmer sur le montant du préjudice de Monsieur X... » (arrêt p. 6 à p. 13) ; 1°) Alors que, d'une part, lorsque les clients, victimes d'un détournement de fonds, ne pouvaient ignorer que les opérations d'assurance présentaient un caractère anormal et avaient conscience que l'agent général abusait des fonctions qui lui avaient été confiées, la responsabilité de l'entreprise d'assurance doit être écartée ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Monsieur X..., victime d'un détournement de fonds, qui était un homme d'affaires avisé, n'avait pas eu nécessairement connaissance de ce que les opérations auxquelles procédaient Monsieur Z... présentaient un caractère anormal et que ce dernier abusait des fonctions qui lui avait été confiées par le Gan Patrimoine, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511 – 1 III du Code des assurances ; 2°) Alors qu'en toute hypothèse, en énonçant que le taux, garanti ou réalisé, ne s'appliquait pas sur la totalité des sommes investies mais après déduction des frais de chargement et que des frais de gestion contractuellement prévus étaient prélevés chaque année et en chiffrant néanmoins la restitution des fonds soit 365. 877, 64 euros avec intérêts évalué à un taux de 5 % l'an à compter de leur versement : - à compter du 9 septembre 1992 sur 15. 244, 90 euros (100. 000 Frs), à compter du 13 septembre 1993 sur 76. 224, 51 euros (500. 000 Frs), à compter du 25 octobre 1993 sur 91. 469, 41 euros (600. 000 Frs), à compter du 14 juin 1994 sur 121. 959, 21 euros (800. 000 Frs) et à compter du 6 juillet 1994 sur 60. 979, 61 euros (400. 000 Frs) sans procéder aux déductions des frais de chargement et de gestion sur les sommes investies, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 511-1 III du Code des assurances ; 3°) Et alors que, encore, la cour d'appel ne pouvait faire partir les intérêts des fonds soi disant versés à la date des reçus sans rechercher, comme elle y était invitée, si les intérêts dus par le Gan Patrimoine ne devaient pas commencer à courir à partir du 9 septembre 2002, date de l'enregistrement à la recette du Havre des reçus manuscrits des 9 septembre 1992, 13 septembre 1993, 25 octobre 1993, 14 juin 1994 et 6 juillet 1994 ; qu'en ne procédant pas à cette recherche, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 511-1 III du Code des assurances ; 4°) Alors que, en outre, la cour d'appel a constaté que Monsieur X... avait versé à Monsieur Z..., mandataire du Gan Patrimoine, le 9 septembre 1992 la somme de 100. 000 francs, le 13 septembre 1993 la somme de 100. 000 francs, le 25 octobre 1993 la somme de 600. 000 francs, le 14 juin 1994 la somme de 800. 000 francs et enfin le 6 juillet 1994 la somme de 400. 000 francs (arrêt p. 7), soit une somme totale versée par Monsieur X... de 2. 000. 000 de francs soit (304. 898 euros) ; qu'en en déduisant que le préjudice de Monsieur X... serait réparé par la restitution des fonds versés soit 365. 877, 64 euros quand le montant s'élevait seulement à la somme de 304. 898 euros, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 511-1 III du Code des assurances ; 5°) Alors qu'enfin, en constatant que Monsieur X... avait versé à Monsieur Z..., mandataire du Gan Patrimoine le 13 septembre 1993 la somme de 100. 000 francs (arrêt p. 7) tout en relevant que le Gan Patrimoine devait payer des intérêts sur la somme de 500. 000 francs versée le 13 septembre 1993 (arrêt p. 13), la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.