Cour de cassation, 16 septembre 2009. 08-42.620

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'engagé le 2 mai 1992 en qualité d'outilleur par la société Lecot, M. X... a, à la suite d'une chute, bénéficié d'arrêts de travail entre le 27 août 2002 et le 31 décembre 2005 ; qu'à l'issue de deux visites les 2 et 16 janvier 2006, il a été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail ; qu'ayant été licencié pour inaptitude le 13 février 2006, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les deuxième et troisième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles R. 4624 21 et R. 4624 22 du code du travail ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié une somme à titre de rappel de salaire, l'arrêt retient que le médecin du travail, après avoir, le 30 mars 2004, qualifié de visite de reprise la visite de la veille, a précisé que, le médecin conseil l'ayant informé que le salarié aurait un problème d'aptitude à son poste le 28 mars 2004, M. X... avait pris contact avec le service de la médecine du travail et qu'une visite de reprise a été réalisée le 29 mars 2004 ; Qu'en se déterminant ainsi, sans préciser si le salarié avait lui même demandé l'organisation de la visite et averti au préalable l'employeur de son initiative de saisir le médecin du travail aux fins d'examen dans le cadre d'une visite de reprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Lecot à payer à M. X... la somme de 50 232 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 13 mai 2004 au 13 février 2006, l'arrêt rendu le 27 mars 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Chambéry ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Grenoble ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Lecot PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LECOT à verser à Monsieur X... 50.232 à titre de rappels de salaires pour la période comprise entre le 13 mai 2004 au 13 février 2006 ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE «Attendu qu'il ressort des éléments soumis au débat contradictoire que M. X... a été victime le 27 août 2002 d'un accident qualifié par l'organisme social "accident de trajet", dont il a reconnu le caractère professionnel (notification de prise en charge du 18 septembre 2002, pièce n° 18 de l'employeur, notification de consolidation en date du 17 février 2004, pièce n° 27 du salarié) ; Qu'en tout cas, l'argumentation de la société LECOT, en ce qu'elle conteste le fondement textuel retenu par le conseil de prud'hommes est inopérante, dès lors que l'employeur est tenu, que ce soit sur le fondement de l'article L.122-32-5 du code du travail ou sur celui de l'article L. 122-24-4 du même code, de reprendre le règlement des salaires dus au salarié à défaut de licenciement ou de reclassement à l'expiration du délai d'un mois après le constat d'inaptitude ; Que M. X... a bénéficié d'un arrêt de travail initial du 27 août au 6 septembre 2002 prolongé ensuite, à plusieurs reprises, jusqu'au 31 mars 2004 ; que, cependant, le 17 février 2004, la caisse primaire d'assurance maladie a informé le salarié que, selon l'avis du médecin-conseil, son état, en rapport avec cet accident, était consolidé à la date du 28 mars 2004, que sa consolidation mettait donc un terme à la prise en charge de son indemnisation au titre de la législation relative aux risques professionnels et que si un arrêt de travail avait été prescrit, les indemnités journalières cesseraient d'être dues à la date de consolidation (pièce n° 27 du salarié) ; Que par lettre recommandée en date du 30 mars 2004, le médecin du travail a écrit en ces termes à la société LECOT, "dans le cadre de l'article L. 122-32-5 du code du travail, j'ai été amenée à voir en visite de reprise, lundi 29 mars 2004, Monsieur X... Michel... Suite à l'examen médical..., je... certifie que le salarié ne peut plus occuper un poste avec station debout quasi permanente, utilisation d'outils vibrants, manutention d'une charge supérieure à 15 kg, effort important, exposition au froid, monter et/ou descendre des escaliers fréquemment. Par contre, ce salarié pourrait occuper un poste de type administratif..." ; que le médecin du travail a demandé à la société LECOT de lui faire part des possibilités de reclassement dans l'entreprise, indiqué que celles-ci seraient étudiées lors de sa visite sur place le 6 avril et précisé que la seconde visite de reprise aurait lieu le 13 avril 2004 ; que par un pli recommandé portant cette même date, le médecin du travail a informé l'employeur du résultat de ce second examen, pratiqué "dans le cadre de l'article R. 241-51-1 du code du travail", en indiquant, "suite à l'étude de poste effectuée le 06/04/2004 en compagnie de Monsieur Y... (alors dirigeant de la société), il s'avère qu'il n'existe pas de possibilité de reclassement au sein de l'entreprise... Monsieur X... est inapte à tout poste de la société LECOT et ceci, de façon totale et définitive..."; Que dans l'intervalle, M. X..., renvoyé par le médecin du travail auprès de son médecin traitant, a bénéficié, le 29 mars 2004, d'une prolongation d'arrêt de travail jusqu'au 30 avril suivant ; que cet arrêt de travail a été rejeté le 1er avril par l'organisme de sécurité sociale, lequel a rappelé au salarié le caractère impératif de la décision médicale de reprise du travail fixée au 29 mars 2004 par le médecin-conseil et l'impossibilité subséquente de lui verser des indemnités journalières, sauf pour lui à justifier d'une pathologie différente ; Que le 15 avril 2004, la société LECOT, alors en possession de l'arrêt de travail établi le 29 mars, et en l'état du second avis du médecin du travail, a convoqué M. X... à un entretien préalable à son licenciement, fixé au 27 avril et qui a effectivement eu lieu ; que l'arrêt de travail du salarié a été prolongé le 30 avril 2004 jusqu'au 31 mai suivant au titre d'une "anxiété, (de) douleurs thoraciques, (d') insomnies" ; que par lettre du 10 mai, le médecin du travail, répondant à la société LECOT, a fourni les précisions suivantes, "... début 2004, le médecin-conseil m'informait par écrit que votre salarié serait probablement consolidé à compter du 28 mars 2004, donc se poserait le problème d'aptitude de Monsieur X... à son poste de travail. Monsieur X... a donc pris contact avec notre service et une visite de reprise a donc été réalisée en date du 29 mars 2004" (pièce n° 39 de l'employeur) ; qu'enfin, le 12 mai, la société a informé par écrit le salarié qu'au vu de l'arrêt de travail prescrit par son médecin traitant le 30 avril, elle annulait la procédure de licenciement ; Attendu qu'en cet état, et peu important les errements du litige jusqu'au licenciement effectif du salarié, intervenu le 13 février 2006, la demande de rappel de salaires formée par M. X... doit être accueillie ; Qu'en effet, il ressort des éléments de la cause que les avis d'inaptitude du médecin du travail en date des 29 mars et 13 avril 2004 ont été délivrés dans le cadre de visites de reprise ; que l'employeur, dûment informé par le médecin du travail le 30 mars 2004, en sorte qu'il soutient vainement ne pas avoir été avisé que le salarié entendait reprendre le travail, a participé en outre à la procédure lors de l'étude de poste effectuée par le praticien dans les locaux de l'entreprise le 6 avril ; qu'il s'en déduit que la période de suspension du contrat de travail, au sens des dispositions de l'article R. 241-51 du code du travail, a pris fin le 29 mars 2004, peu important que le salarié ait continué à bénéficier d'arrêts de travail de son médecin traitant pour maladie et qu'en définitive, au vu des conclusions d'une expertise médicale pratiquée sur le fondement de l'article L. 141 du code de la sécurité sociale, l'organisme social ait décidé de prendre en charge l'arrêt de travail pour la période du 29 mars au 13 avril 2004, non pas au titre de l'accident du travail du 27 août 2002, consolidé à la date initialement retenue par le médecin conseil, mais au titre d'une affection réactionnelle temporaire à cet événement (pièce n° 15 du salarié) ; Qu'ainsi, c'est à tort qu'après avoir engagé la procédure de licenciement du salarié le 15 avril 2004, la société LECOT a annulé celle-ci le 12 mai à réception de l'arrêt de travail établi par le médecin traitant le 30 avril ; que, dès lors qu'en l'absence de disposition expresse, aucune réduction ne peut être opérée sur la somme fixée forfaitairement au montant du salaire avant la suspension du contrat de travail, l'employeur doit être condamné au paiement des salaires auxquels M. X... aurait pu prétendre à compter du second avis d'inaptitude jusqu'à la rupture de la relation contractuelle (13 mai 2004-13 février 2006), sur la base du salaire antérieur à la suspension de son contrat de travail (2.392 ), soit le montant réclamé de 50.232 » 1. ALORS QUE ne peut être qualifiée de visite de reprise, la visite passée auprès de la médecine du travail en cours de suspension du contrat de travail pour arrêt maladie, que celle effectuée à la demande du salarié, qui en informe son employeur, en vue de reprendre le travail ; qu'en l'espèce, la société LECOT faisait valoir que la visite passée par Monsieur X... le 29 mars 2004 alors qu'il se trouvait encore en arrêt de travail, l'avait été à l'initiative du médecin conseil de la sécurité sociale conformément aux dispositions de l'article R 241-51 alinéa 4 du code du travail relatif à la visite de pré reprise (conclusions d'appel de l'exposante p 22); qu'en se bornant à affirmer que cette visite était une visite de reprise aux termes de laquelle le salarié avait été déclaré inapte à son poste de travail, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée si cette visite n'avait pas eu lieu à la demande du médecin conseil de la caisse primaire d'assurance maladie du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 241-51 devenu R 4624-21 et R 4624-23 du code du travail, et R 241-51-1 devenu R 4624-31du code du travail ; 2. ALORS QUE la société LECOT faisait également valoir que cette visite n'avait pas eu lieu «en vue de la reprise du travail», le salarié ayant uniquement manifesté la volonté de percevoir des indemnités journalières en sollicitant un nouvel arrêt de travail de son médecin traitant le 31 mars 2004 après avoir appris que la CPAM avait fixé sa date de consolidation au 17 février (conclusions d'appel de l'exposante p 13); qu'en se bornant à affirmer que cette visite était une visite de reprise aux termes de laquelle le salarié avait été déclaré inapte à son poste de travail, sans rechercher comme elle y était pourtant invitée si cette visite avait bien eu lieu en vue de la reprise du travail du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R241-51 devenu R 4624-21et R 4624-23 du code du travail, et R 241-51-1 devenu R 4624-31 du code du travail ; 3. ALORS QU‘en relevant que l'employeur avait été informé le 30 mars 2004 par le médecin du travail de la visite qui s'était tenue la veille, pour qualifier celle-ci de visite de reprise, lorsque c'est au salarié qu'il appartient d'informer son employeur de la visite de reprise qu'il entend provoquer, la Cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles R241-51 devenu R 4624-21 et R 4624-23 du code du travail, et R 241-51-1 devenu R 4624-31 du code du travail ; 4. ALORS QUE l'obligation faite à l'employeur de reprendre le paiement des salaires s'il n'a ni reclassé ni licencié le salarié déclaré inapte à son poste dans un délai d'un mois à compter de l'avis d'inaptitude, ne s'applique pas en cas de nouvelle suspension du contrat de travail résultant d'un arrêt de travail faisant bénéficier le salarié d'un revenu de remplacement; qu'en l'espèce, la société LECOT faisait valoir que jusqu'au 13 février 2006, date de son licenciement, Monsieur X... avait perçu des indemnités journalières de sécurité sociale sans discontinuité, pour un montant équivalent à son salaire (conclusions d'appel de l'exposante p12); qu'en décidant néanmoins que la société aurait dû reprendre le paiement de son salaire à compter du 13 mai 2004 jusqu'au 13 février 2006, nonobstant le fait qu'il se trouvait en arrêt maladie, la Cour d'appel a violé les articles L122-24-4 devenu L 1226-4 du code du travail et L122-32-5 devenu L1226-11 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la société LECOT n'a pas respecté son obligation de reclassement et de l'avoir en conséquence condamné à payer à Monsieur. X... la somme de 31.223,76 par application des dispositions des articles L. 122-32-5 et L. 122-32-7 du code du travail ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE «il est établi que M. X... a bénéficié d'un classement en maladie professionnelle inscrite au tableau n° 57, reconnue le 23 mai 2001, par décision de la caisse primaire d'assurance maladie de la Haute-Savoie en date du 8 août 2001 ; qu'il a été victime d'une rechute de cette maladie le 25 août 2004 et indemnisé de ce chef par l'organisme social jusqu'au 31 décembre 2005, date de sa consolidation ; Qu'il est justifié que par un jugement rendu le 23 mai 2005, le tribunal des affaires de sécurité sociale a retenu que la prise en charge de cette rechute au titre de la maladie professionnelle était inopposable à l'employeur (pièce n° 83 de la société Lecot) ; que, cependant, l'inopposabilité à l'employeur, dans ses rapports avec la CPAM, du caractère professionnel de l'accident ou de la maladie du salarié, ne fait pas obstacle à ce que celui-ci invoque à l'encontre de son employeur l'origine professionnelle de l'accident ou de sa maladie pour bénéficier des dispositions protectrices des articles L. 122-32-1 et suivants du code du travail ; Que le 3 janvier 2006, le médecin du travail a émis un premier avis, au titre de la visite de reprise, par lequel il a confirmé, dans les termes de ses avis de 2004, l'inaptitude au poste d'outilleur-polisseur occupé en dernier lieu par M. X..., en préconisant de nouveau un reclassement dans un poste administratif ; que l'étude de poste a été effectuée le 10 janvier et que le 11, la société LECOT a transmis au médecin du travail une correspondance confirmant au praticien la possibilité pour elle de créer au sein de l'entreprise "un poste aménagé de polisseur d'ébauches... tenant compte de l'essentiel des limites... fixées à son inaptitude", mais qui néanmoins, "pourrait nécessiter l'usage de petits outils vibrants" ; que le 16 janvier 2006, le médecin du travail, accusant réception de la proposition de reclassement formalisée par l'employeur, a confirmé l'inaptitude au poste et indiqué qu'il convenait de mettre fin au contrat de travail de M. X... pour inaptitude physique ; qu'il doit en être déduit, non pas que le médecin a ignoré la proposition faite par l'employeur, mais qu'il a considéré qu'elle ne correspondait pas à ses prescriptions, selon lesquelles, notamment, le salarié ne pouvait occuper un poste comportant l'utilisation d'outils vibrants ; Qu'il est établi que la société LECOT a interrogé des sociétés appartenant aux groupes industriels dont elle dépend (Texen et PSB Industrie) et que l'une d'elles, la société Mayet, a proposé le 24 janvier 2006 un poste au sein de son service mécanique, à mi-temps (20 heures par semaine), basé en Saône-et-Loire, en précisant qu'il respectait, de façon globale, les limitations fixées par le médecin du travail, sauf à prévoir "surtout dans les opérations de polissage et de nettoyage, l'utilisation d'outils vibrants" mais "à une fréquence limitée" ; que par lettre en date du 26 janvier 2006, M. X... a refusé cette proposition, en relevant qu'elle était identique à la précédente et "ne correspondait pas aux réserves du médecin du travail", en sorte que la société LECOT a procédé à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement ; Attendu qu'en cet état, c'est à juste titre que M. X... invoque la violation des dispositions de l'article L. 122-32-5 du code du travail ; Que, d'une part, dès lors que le salarié contestait la compatibilité du second poste proposé avec les recommandations du médecin du travail, il appartenait à la société LECOT de solliciter à nouveau l'avis de ce dernier, alors, surtout, qu'elle estimait que le praticien avait "ignoré" la proposition de reclassement qu'elle lui avait transmise pour avis le 11 janvier 2006 ; Que, d'autre part, l'employeur doit proposer au salarié un poste approprié à ses nouvelles capacités, au besoin en mettant en oeuvre des mesures telles que mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail, et la recherche des possibilités de reclassement doit s'apprécier à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur ; que M. X... produit les documents établissant que la société LECOT appartient au groupe Texen qui possède plusieurs filiales et 895 collaborateurs, et dont le capital est détenu à 85 % par la société PSB Industrie, comptant pour sa part un effectif de 1.356 personnes ; que ces éléments et les quelques pièces produites par l'employeur pour justifier du respect de ses obligations légales sont de nature à accréditer l'argumentation du salarié selon laquelle aucune recherche sérieuse de reclassement n'a été effectuée, en tout cas au sein du groupe dont dépend la société LECOT ; Que le non-respect de l'obligation de reclassement prescrite par l'article L. 122-32-5 du code du travail impose la sanction prévue par l'article L. 122-32-7, en l'occurrence l'allocation au salarié d'une indemnité équivalente à 12 mois de salaire, soit la somme de 31.223,76 » 1 – ALORS QUE le refus par le salarié d'une proposition de reclassement, pour des raisons de convenance personnelle, libère l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'en l'espèce, la société LECOT soulignait que Monsieur X... avait refusé la proposition de reclassement qui lui avait été transmise le 24 janvier 2006 au motif qu'elle était incompatible avec ses obligations familiales, s'agissant d'un mi-temps non suffisamment rémunérateur, et trop éloigné de son domicile ainsi qu'il ressortait de son courrier du26 janvier 2006 (conclusions d'appel de l'exposante p 48); qu'en se bornant à relever que le salarié avait prétendu que cette proposition n'était pas compatible avec les prescriptions du médecin du travail, pour reprocher à l'exposante de ne pas avoir alors sollicité l'avis du médecin du travail, sans rechercher comme elle y était invitée, si en tout état de cause, le salarié n'aurait pas refusé ledit poste pour des raisons personnelles, de sorte que la consultation du médecin du travail eut été sans objet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-32-5 devenu L1226-10 et L. 122-32-7 devenu L1226-15 du Code du travail ; 2 – ALORS QU' il résultait des propres constatations de l'arrêt que la société LECOT avait interrogé toutes les sociétés des deux groupes auxquels elle appartenait, et que l'une d'entre elles avait proposé un poste que le salarié avait refusé ; qu'en jugeant néanmoins que « les quelques pièces produites par l'employeur pour justifier du respect de ses obligations légales sont de nature à accréditer l'argumentation du salarié selon laquelle aucune recherche sérieuse de reclassement n'a été effectuée, en tout cas au sein du groupe dont dépend la société LECOT », sans cependant préciser quelle démarche supplémentaire la société LECOT aurait pu mettre en ..uvre aux fins de rechercher les possibilités de reclassement existantes au sein du groupe, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-32-5 devenu L1226-10 et L. 122-32-7 devenu L1226-15 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LECOT à verser à Monsieur X... 17.254,08 à titre de rappel d'heures supplémentaires et 1.725,40 à titre de congés payés afférents, ainsi que 3.000 à titre de dommages et intérêts pour violation de la législation relative au repos compensateur ainsi que 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE «en l'état de l'argumentation de chacune des parties, de la nécessité de retenir un taux de rémunération horaire de 21,30 et non celui avancé par l'employeur de 14,52 résultant d'une modification unilatérale de l'horaire de travail (porté de 112,25 heures à 164,67 heures en mai 2003) alors que la rémunération du salarié avait été maintenue, des pièces produites par celui-ci (cahiers de pointage faisant ressortir, pour chaque semaine et chaque journée, le détail de ses heures de travail à partir des relevés informatiques de pointage du temps de travail de l'entreprise), du principe selon lequel les heures supplémentaires ne peuvent être payées sous forme de primes exceptionnelles, de l'absence de démonstration par la société LECOT du fonctionnement du système de récupération des heures supplémentaires prétendument mis en place dans l'entreprise, de l'impossibilité dans laquelle elle se trouve de produire les documents réglementaires relatifs au contrôle de la durée du travail, de la violation par là même des dispositions de l'article R. 143-2 du code du travail qui lui imposaient de faire figurer sur le bulletin de paie, de manière distincte, les heures réglées au taux normal et les heures supplémentaires, et enfin de l'effectif de celle-ci (moins de 20 salariés pour un effectif décompté au 1er janvier 2000) et de ses effets sur le régime des heures supplémentaires, il convient d'admettre le décompte effectué par M. X... aboutissant à un solde d'heures supplémentaires de 736,41 heures, soit un rappel de salaires de 736,41 x 21,30 x 110 % = 17.254,08 , outre congés payés afférents ; Attendu que dès lors que les heures supplémentaires ne sont pas mentionnées sur les fiches de paie et qu'elles n'ont pas donné lieu au respect de la législation sur le repos compensateur, le salarié est en droit de revendiquer le versement de dommages et intérêts qu'il convient de fixer à 3.000 » 1 – ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions; que pour démontrer qu'avait été mis en place au sein de la société un système de récupération des heures supplémentaires fonctionnant consensuellement d'un commun accord avec les salariés, la société LECOT versait aux débats de nombreuses attestations de salariés dans l'entreprise qui confirmaient l'existence d'un tel système et la possibilité ainsi offerte aux salariés de stocker leurs heures supplémentaires pour les convertir en jours de repos ou combler leurs absences; qu'en affirmant que l'exposante ne justifiait pas du fonctionnement de ce système de récupération, sans examiner ni même viser les attestations versées aux débats par la société, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile; 2 - ALORS QUE la société LECOT contestait l'exactitude du décompte de ses heures, produit par le salarié, en soulignant de grossières erreurs de plume commises par le salarié dans son décompte (erreurs de reports, erreurs d'addition) aboutissant à gonfler de 400 heures le nombre d'heures supplémentaires total effectué sur la période concernée (conclusions d'appel de l'exposante p 30 à 32) ; qu'en faisant intégralement droit à la demande de rappel de salaires formulée par le salarié, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions remettant en cause la fiabilité du décompte produit par le salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3 - ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante; que pour retenir un taux de rémunération horaire de 21,30 et non celui avancé par l'employeur de 14,52 , la Cour d'appel a cru pouvoir affirmer que l'employeur avait procédé à une modification unilatérale de l'horaire de travail en le portant de 112,25 heures à 164,67 heures en mai 2003 tout en maintenant le même niveau de rémunération ; qu'en statuant ainsi sans préciser de quel élément de preuve elle tirait une telle augmentation de la durée du travail des salariés sans augmentation corrélative de salaire, lorsque la société LECOT contestait une telle modification en faisant valoir que la mention d'un horaire mensuel de 112,25 heures n'était que le fruit d'une erreur de rédaction des bulletins de paie, les salariés travaillant avant le mois d'avril 2002 37 heures par semaine soit 160, 33 heures, et depuis cette date 38 heures par semaine soit 164,67 heures (conclusions d'appel de l'exposante p 35 ), la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile; 4 – ALORS QU'il résultait des propres constatations de l'arrêt attaqué que la société LECOT comptait moins de 20 salariés au 1er janvier 2000, ce dont il résultait que la durée légale du travail était de 39 heures jusqu'au 1er janvier 2002 , et que partant seules les heures effectuées au-delà de 39 heures constituaient des heures supplémentaires devant être majorées; qu'en faisant néanmoins droit dans son intégralité à la demande de rappel de salaires du salarié calculée sur la base d'une durée légale de 35 heures par semaine à compter du 1er janvier 2000, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en violation de l'article L. 212-5 devenu L. 3121-22 du code du travail.