Cour de cassation, 24 novembre 2009. 07-22.068

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Colmar, 25 octobre 2007) que la société de droit luxembourgeois Eucelia Investissements (société Eucelia), faisant valoir que M. X..., président du conseil d'administration des sociétés anonymes X... et Continental biscuits, avait commis des fautes de gestion en procédant imprudemment, en 1994 et 1995, à des placements à haut risque de sommes prélevées sur la trésorerie de ces sociétés, a, par acte du 7 avril 1999, exercé, ut singuli, l'action sociale en responsabilité ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir partiellement confirmé la décision de première instance, qui a rejeté l'exception de nullité de l'assignation, déclaré la demande recevable, dit que M. X... avait commis des fautes de gestion tant au titre des placements de 1994 que de ceux de 1995, et condamné celui ci à payer diverses sommes aux sociétés X... et Continental biscuits, alors, selon le moyen : 1° / que le procès verbal du conseil d'administration de la société Eucelia en date du 9 mars 1999 était libellé comme suit : " A l'unanimité le conseil d'administration décide : (…) 4. de poursuivre toute action en justice engagée par notre société dans le cadre du litige X... / Continental biscuits ; plus généralement, à l'unanimité, le conseil d'administration mandate M. Michel Y..., administrateur délégué pour engager toutes procédures judiciaires nécessaires à la bonne gestion des participations de la société et prendre toutes dispositions qu'il jugera utiles " ; qu'en énonçant que " M. Michel Y..., administrateur de la société Eucelia, a été autorisé par décision du conseil d'administration en date du 9 mars 1999 à " engager toute action en justice dans le cadre du litige X... / Continental biscuits " et plus généralement " à engager toutes procédures judiciaires nécessaires à la bonne gestion des participations de la société ", quand le procès verbal ne mentionnait pas une telle autorisation donnée à M. Y... relativement au litige précis X... / Continental biscuits, les juges du fond l'ont dénaturé et, partant, ont violé l'article 1134 du code civil ; 2° / que le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale constitue une irrégularité de fond qui ne nécessite pas la preuve d'un grief ; que ce cas est distinct du défaut de désignation ou de la désignation inexacte de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure ; qu'au cas d'espèce, la question portait, non pas sur l'absence de désignation, dans l'assignation du 7 avril 1999, de l'organe représentant légalement la société Eucelia, mais sur la nullité de celle ci à raison de l'absence de pouvoir de M. Y..., personne physique mentionnée comme représentant de la personne morale dans l'acte ; qu'en opposant dès lors la nécessité de prouver un grief, motif pris de ce que le défaut de mention de l'organe représentant légalement une personne morale ne constitue qu'une irrégularité de forme de l'acte, les juges du fond ont violé les articles 114 et 117 du code de procédure civile ; 3° / que, se référant notamment à un certificat de coutume émanant de M. Z..., M. X... soulignait que l'article 12 des statuts de la société de droit luxembourgeois Eucelia, pris en son alinéa 3, était ainsi libellé : " la gestion journalière de la société ainsi que la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion pourront, conformément à l'article 60 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, être déléguées à un ou plusieurs administrateurs, directeurs, gérants ou autres agents, associés ou non, agissant seuls ou conjointement " ; qu'il soutenait dès lors que la représentation en justice ne pouvait être confiée à un administrateur qu'en ce qui concerne la gestion journalière de la société et que l'action ut singuli exercée en l'espèce n'entrait pas dans cette catégorie (conclusions du 10 janvier 2007, p. 18 à 26, p. 65 à 100, p. 173 à 175) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur le point de savoir si légalement le mandat de M. Y... n'était pas limité à la gestion journalière et si par suite il ne pouvait concerner l'action exercée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 117 du code de procédure civile ; 4° / que, se fondant également sur le certificat de coutume de M. Z..., M. X... soutenait qu'à supposer qu'un mandat ait été régulièrement donné, il ne pouvait produire effet à l'égard des tiers qu'après publication de la décision donnant mandat (conclusions du 10 janvier 2007, p. 23, p. 82, p. 93, p. 174) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 117 du code de procédure civile ; Mais attendu, en premier lieu, que, procédant à la recherche visée par la troisième branche, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, hors toute dénaturation, que M. Y..., administrateur de la société Eucelia, investi depuis 1992 d'une délégation pour représenter celle ci, s'est vu en plus confier par décision du conseil d'administration du 9 mars 1999 un mandat spécial pour agir au nom de la société Eucelia dans des procédures l'opposant à M. X..., de sorte qu'il disposait bien du pouvoir de représenter cette société dans la présente instance ; Attendu, en deuxième lieu, que la deuxième branche, s'attaque à des motifs surabondants ; Attendu, en dernier lieu, qu'en retenant, par motifs adoptés, qu'aucune disposition du droit luxembourgeois ne prévoit la publicité des procès-verbaux de la nature de celui du 9 mars 1999, la cour d'appel a procédé à la recherche visée à la dernière branche ; D'où il suit que le moyen, inopérant en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le cinquième moyen : Attendu que M. X... fait encore grief à l'arrêt de l'avoir condamné tant au profit de la société Continental biscuits que de la société X..., alors, selon le moyen : 1° / que dès lors qu'ils constataient que des sommes qui avaient pu être versées par la banque Piguet ou avaient pu être obtenues auprès des parties pénalement condamnées devaient venir en déduction du préjudice, les juges du fond se devaient de les chiffrer et de les déduire de la condamnation, au besoin après prescription d'une expertise ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 4 et 12 du code de procédure civile, 4 du code civil, L. 225 251 et L. 225 252 du code de commerce ; 2° / que la dette de responsabilité du dirigeant à raison d'une faute de gestion peut être réduite en présence d'une faute de la société victime ; qu'au cas d'espèce, M. X... faisait valoir que les sociétés X... et Continental biscuits, par la personne de leurs nouveaux dirigeants, s'étaient abstenues de procéder aux diligences utiles pour récupérer les fonds qui leur étaient dus à la suite des diverses procédures civiles et pénales qui avaient abouti à la reconnaissance de créances de réparation à leur profit et avaient ainsi commis une faute en relation avec leur préjudice (conclusions du 10 janvier 2007, p. 10 11 et p. 160 161) ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du second degré ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 225 251 et L. 225 252 du code de commerce ; Mais attendu, d'une part, que, tranchant en tous ses éléments le litige qui lui était soumis, c'est sans encourir la critique du moyen que la cour d'appel a évalué le préjudice, certain, subi par les sociétés X... et Continental biscuits en raison des fautes imputables à M. X..., a condamné celui ci, qui y était tenu, à le réparer intégralement et a précisé que cette condamnation était prononcée en deniers ou quittances, après avoir relevé que des règlements étaient intervenus ou devaient intervenir de la part de tiers dont les agissements avaient concouru à la production du dommage ; Attendu, d'autre part, que M. X... a demandé à la cour d'appel de donner injonction aux sociétés X... et Continental biscuits " de rendre compte de leurs actions d'exécution et de recouvrement, et d'engager des actions civiles à l'encontre des différents auteurs de détournements " et, " en tout état de cause ", de surseoir à statuer jusqu'aux jugements définitifs civils à intervenir à l'encontre des auteurs de détournements ayant causé dommage aux sociétés X... et Continental biscuits ; que c'est sans avoir à faire d'autre recherche que la cour d'appel a estimé qu'il n'y avait pas lieu d'accueillir ces demandes ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Sur le sixième moyen : Attendu que M. X... fait encore le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1° / que M. X... faisait valoir que si l'administration avait remis en cause les provisions, elle n'avait pas contesté la déductibilité des charges constatant l'irrécouvrabilité définitive des créances ; que par suite, non seulement les sociétés Continental biscuits et X... ont réalisé une économie immédiate d'impôt sur les sociétés, mais en outre, la décision adoptée par l'administration a fait naître à leur profit une créance d'impôt dite de " carry back " ; qu'en se bornant à faire état de la créance d'impôt, sans rechercher si les fautes imputées à M. X... n'étaient pas exclusives de tout préjudice à raison des économies d'impôt qui avaient pu être réalisées, les juges du fond, qui n'ont pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 225 251 et L. 225 252 du code de commerce ; 2° / qu'en tout cas, dès lors que le juge est invité à se prononcer sur le quantum d'une créance, fût ce pour constater que la créance est nulle, en tenant compte des déductions qui peuvent être opérées, il ne peut se borner à constater, dans ses motifs et dans son dispositif, que certaines sommes devront être déduites en laissant non tranché le surplus de la contestation ; que par suite, les juges du fond ne pouvaient condamner M. X... au paiement de sommes équivalentes aux provisions refusées par l'administration fiscale ayant fait l'objet d'un redressement, en précisant que les créances contre l'administration fiscale devaient être déduites ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé les articles 4 et 12 du code de procédure civile, 4 du code civil, L. 225 251 et L. 225 252 du code de commerce ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a constaté que les fautes commises par M. X... avaient causé aux sociétés X... et Continental biscuits un préjudice dont elle a déterminé le montant, en précisant, sans méconnaître les textes visés à la seconde branche, qu'il y avait lieu de déduire de la condamnation à garantie relative aux redressements fiscaux consécutifs aux placements litigieux, notifiés le 20 juillet 1999, le montant du remboursement de créance opéré par le Trésor public en 2006 au profit de chacune de ces sociétés au titre de la déductibilité des charges correspondant à leurs pertes définitives ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que les deuxième, troisième et quatrième moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer à la société Eucelia investissements la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par Me Foussard, avocat aux Conseils, pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a décidé que M. Y... pouvait représenter la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS, que l'assignation du 7 avril 1999 était valable et condamné M. X... tant envers la Société X... qu'envers la Société CONTINENTAL BISCUITS ; AUX MOTIFS QUE « comme l'ont relevé à juste titre les premiers juges, si le pouvoir de représentation de la Société EUCELIA dépend du droit luxembourgeois, la sanction procédurale de l'assignation dépend des règles du nouveau Code de procédure civile français ; qu'il résulte des certificats de coutume de M. Z... et de M. B... qu'en droit luxembourgeois, la SA est représentée par son conseil d'administration qui a possibilité de déléguer ses pouvoirs à un administrateur ; que les statuts de la Société EUCELIA prévoient en leur article 12 que le conseil d'administration peut déléguer la gestion journalière comme la représentation à un administrateur ; que par ailleurs M. Michel Y..., administrateur de la Société EUCELIA, a été autorisé par décision du conseil d'administration en date du 9 mars 1999 à « engager toute action en justice dans le cadre du litige X... / CONTINENT ALBASTE » et plus généralement à engager toutes procédures judiciaires nécessaires à la bonne gestion des participations à la société ; que comme l'ont souligné à juste titre les premiers juges, ce procès-verbal n'a pas été fait pour les besoins de la cause alors qu'en 1999 plusieurs procédures opposaient les parties qui se trouvaient en litige depuis 1996 ; qu'ils ont donc pu en déduire que M. Y... disposait bien du pouvoir de représenter valablement la Société EUCELIA en justice dans la présente instance ; qu'enfin, en toute hypothèse, le défaut de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu'un vice de forme et la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité (ch. Mixte, 22 février 2002 ; Civ 6 décembre 2005) ; qu'en l'espèce l'assignation implique que M. X... à la fois en tant que PDG de la Société X... et de la SA CONTINENTAL BISCUITS, ces deux sociétés étant également mises en cause par acte séparé, et fait apparaître des demandes distinctes concernant le préjudice respectif de chacune d'elles ; que de même, pour l'avoir régulièrement convoquée en tant qu'actionnaire aux assemblées générales de chacune de ces deux sociétés, M. X... n'a eu aucune difficulté pour identifier la Société EUCELIA à l'origine de son assignation ; que dès lors, l'appelant ne prouvant pas que l'assignation lui fait grief, c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté son exception de nullité de l'assignation » ; ALORS QUE, premièrement, le procès-verbal du conseil d'administration de la société EUCELIA INVESTISSEMENTS en date du 9 mars 1999 était libellé comme suit : « A l'unanimité le Conseil d'Administration décide : (…) 4. de poursuivre toute action en justice engagée par notre société dans le cadre du litige X... / CONTINENTAL BISCUITS ; plus généralement, à l'unanimité, le Conseil d'Administration mandate Monsieur Michel Y..., Administrateur Délégué pour engager toutes procédures judiciaires nécessaires à la bonne gestion des participations de la Société et prendre toutes dispositions qu'il jugera utiles » ; qu'en énonçant que « M. Michel Y..., administrateur de la société EUCELIA, a été autorisé par décision du Conseil d'Administration en date du 9 mars 1999 à « engager toute action en justice dans le cadre du litige X... / CONTINENTAL X... » et plus généralement « à engager toutes procédures judiciaires nécessaires à la bonne gestion des participations de la société » », quand le procès verbal ne mentionnait pas une telle autorisation donnée à M. Y... relativement à au litige précis X... / CONTINENTAL BISCUITS, les juges du fond l'ont dénaturé et, partant, ont violé l'article 1134 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale constitue une irrégularité de fond qui ne nécessite pas la preuve d'un grief ; que ce cas est distinct du défaut de désignation ou de la désignation inexacte de l'organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure ; qu'au cas d'espèce, la question portait, non pas sur l'absence de désignation, dans l'assignation du 7 avril 1999, de l'organe représentant légalement la société EUCELIA INVESTISSEMENTS, mais sur la nullité de celle-ci à raison de l'absence de pouvoir de M. Y..., personne physique mentionnée comme représentant de la personne morale dans l'acte ; qu'en opposant dès lors la nécessité de prouver un grief, motif pris de ce que le défaut de mention de l'organe représentant légalement une personne morale ne constitue qu'une irrégularité de forme de l'acte, les juges du fond ont violé les articles 114 et 117 du Code de procédure civile ; ALORS QUE, troisièmement, se référant notamment à un certificat de coutume émanant de Me Z..., M. X... soulignait que l'article 12 des statuts de la société de droit luxembourgeois EUCELIA INVESTISSEMENTS, pris en son alinéa 3, était ainsi libellé : « la gestion journalière de la société ainsi que la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion pourront, conformément à l'article 60 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales, être déléguées à un ou plusieurs administrateurs, directeurs, gérants ou autres agents, associés ou non, agissant seuls ou conjointement » ; qu'il soutenait dès lors que la représentation en justice ne pouvait être confiée à un administrateur qu'en ce qui concerne la gestion journalière de la société et que l'action ut singuli exercée en l'espèce n'entrait pas dans cette catégorie (conclusions du 10 janvier 2007, p. 18 à 26, p. 65 à 100, p. 173 à 175) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur le point de savoir si légalement le mandat de M. Y... n'était pas limité à la gestion journalière et si par suite il ne pouvait concerner l'action exercée, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 117 du Code de procédure civile ; Et ALORS QUE, quatrièmement, se fondant également sur le certificat de coutume de Me Z..., M. X... soutenait qu'à supposer qu'un mandat ait été régulièrement donné, il ne pouvait produire effet à l'égard des tiers qu'après publication de la décision donnant mandat (conclusions du 10 janvier 2007, p. 23, p. 82, p. 93, p. 174) ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de l'article 117 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a déclaré recevable l'action engagée par la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS à l'encontre de M. X... et condamné M. X... à payer diverses sommes tant au profit de la Société X... qu'au profit de la Société CONTINENTAL BISCUITS ; AUX MOTIFS QUE « si la propriété des titres de la Société CONTINENTAL BISCUITS détenus par la Société EUCELIA n'est pas contestée par l'appelant dans ses conclusions, s'agissant des actions de la Société X... ce dernier ne démontre pas que l'intimée n'était plus actionnaire de cette société au jour de l'assignation ; qu'en effet il ressort des pièces qu'à la date du 6 mars 2003 la Société EUCELIA a vendu 19997 actions et qu'il lui en restait donc 3 ; qu'en outre cette cession est bien postérieure au 7 avril 1999, date de l'assignation ; que par ailleurs la lecture du registre des mouvements de titres de la Société EUCELIA montre qu'à la date du 31 décembre 1993, la Société EUCELIA (qui avait été agréée le 30 décembre 1992 par le conseil d'administration de la Société X... en qualité de nouvel actionnaire) disposait de 27675 actions, et qu'après cession le 24 janvier 1996 de 8900 actions à la Société JP INVESTISSEMENTS, il lui en restait 18775 en pleine propriété, enfin que les divers membres de la famille Y... détenaient des actions de la Société X... indépendamment de celles détenues par la Société EUCELIA ; qu'enfin il résulte des divers procès-verbaux d'assemblée générale que la Société X... et son PDG Jean-Pierre X... ont toujours convoqué la Société EUCELIA, pris en sa qualité d'actionnaire, aux différentes assemblées générales ordinaires ; que dans ces conditions, l'appelant ne combat pas utilement la présomption de propriété attachée à l'inscription sur le registre de la société au profit de la personne inscrite (com, 10 juin 1997), en l'espèce la Société EUCELIA ou les membres de la famille Y..., la lettre de la Société SODIS laissant entendre que le groupe Y... a cédé à la famille Y... la participation qu'il détenait dans le capital social de la Société X... ne venant pas contredire les inscriptions figurant sur ce registre » ; ALORS QUE, premièrement, pour déterminer si l'action ut singuli était recevable, il convenait de rechercher si la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS, à l'exclusion des membres de la famille Y..., était personnellement titulaire d'actions dans le capital de la Société X... ; qu'en décidant qu'il pouvait être tenu compte indifféremment de la détention des actions par la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS ou par les membres de la famille Y..., les juges du fond ont commis une erreur de droit et violé les articles 30 et 31 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 225-252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil ; ALORS QUE, deuxièmement, il appartient à celui qui exerce l'action ut singuli d'établir qu'il est effectivement titulaire d'une action dans le capital de la société et qu'en reprochant à M. X... de n'avoir pas renversé la présomption résultant de l'inscription sur le registre de la société, les juges du fond, qui ont inversé la charge de la preuve, ont violé l'article 1315 du Code civil ; Et ALORS QUE, troisièmement, dès lors que la qualité pour agir de la partie qui exerce l'action ut singuli est formellement contestée, il appartient à cette dernière d'établir qu'elle est bien actionnaire de la société dont la responsabilité du dirigeant est recherchée ; qu'en l'espèce, M. X... contestait que les consorts Y... aient pu détenir régulièrement des actions dont ils auraient pu faire ultérieurement apport à la Société EUCELIA (conclusions du 10 janvier 2007, p. 111 à 117) ; que les juges du fond ne pouvaient déclarer l'action recevable sans s'expliquer sur les droits des consorts Y... et partant les droits de la Société EUCELIA qui aurait bénéficié d'un apport ; que faute de s'être expliqué sur ce point, l'arrêt attaqué est privé de base légale au regard des articles 30 et 31 du Code de procédure civile, ensemble les articles L. 225-252 du Code de commerce et 1843-5 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la fin de non-recevoir fondée sur la prescription et condamné M. X... tant au profit de la Société CONTINENTAL BISCUITS qu'au profit de la Société X... ; AUX MOTIFS QU'« en l'espèce, M. X... n'ignorait rien des placements qu'il avait lui-même effectués ; qu'en revanche, il résulte tant de la procédure pénale diligentée par la Brigade Financière du SRPJ de Strasbourg que des pièces que les placements ne figuraient pas dans les bilans des deux sociétés ni en compte actif ni en charges exceptionnelles, encore moins dans les rapports de gestion signés par le PDG, et que ni le comptable D...ni le Commissaire aux comptes E..., ni même Maître C... qui était commissaire à l'exécution du plan de continuation de la Société X... devant s'achever en 2003 n'avaient été mis ou tenus au courant de ces placements par M. X... encore moins de ses intentions ; que ce dernier reconnaît d'ailleurs, dans un courrier à M. Y..., lui avoir révélé lors d'une réunion à Paris début mai 1996, lorsque les incertitudes sont apparues quant au remboursement de ces placements, l'existence et l'importance de ceux-ci pour les deux sociétés (« début mai je vous ai indiqué la nature et le montant de ces placements » selon courrier du 16 octobre 1996), ce qu'il confirmait le 9 novembre 1999 à l'Inspecteur CAMPARIE du SRPJ en indiquant « en 1994, je n'ai pas jugé utile d'en informer les actionnaires, notamment au niveau de l'assemblée annuelle, du fait de la garantie de paiement pour le 30 juin 1995 de la banque PIGUET » ; que dans ces conditions les placements ont bien été dissimulés par M. X... si bien que la prescription à l'égard de l'actionnaire EUCELIA n'a pu commencer à courir qu'à compter de mai 1996, époque de la révélation de leur existence à M. Y... ; qu'en conséquence, l'assignation étant du 7 avril 1999, la demande n'est pas prescrite » ; ALORS QUE, premièrement, lorsque le point de départ de la prescription est repoussé jusqu'au jour de la révélation, cette révélation doit être appréciée en la personne des parties susceptibles d'agir en dehors du dirigeant auquel les faits sont imputés ; qu'en s'abstenant au cas d'espèce d'identifier le cercle de ces personnes, pour ne retenir que la révélation des faits à l'égard de M. Y..., personne physique appelée à représenter la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS, actionnaire exerçant l'action ut singuli, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 225-254 du Code de commerce ; Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, à supposer que la révélation doive être appréciée en la personne de l'actionnaire exerçant l'action ut singuli, de toute façon, elle doit être vérifiée en la personne des dirigeants sociaux de la personne morale actionnaire exerçant l'action ut singuli et non en la personne de celui qui est désigné pour représenter la personne morale actionnaire lors de l'exercice de l'action ut singuli ; qu'en s'attachant à la révélation faite à M. Y..., désigné par la Société EUCELIA INVESTISSEMENTS pour accomplir les actes de procédure nécessaires à l'exercice de l'action ut singuli, les juges du fond ont violé l'article L. 225 254 du Code de commerce. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a rejeté la fin de non-recevoir fondée sur la prescription et condamné M. X... tant au profit de la Société CONTINENTAL BISCUITS qu'au profit de la Société X... ; AUX MOTIFS QU'« en l'espèce, M. X... n'ignorait rien des placements qu'il avait lui-même effectués ; qu'en revanche, il résulte tant de la procédure pénale diligentée par la Brigade Financière du SRPJ de Strasbourg que des pièces que les placements ne figuraient pas dans les bilans des deux sociétés ni en compte actif ni en charges exceptionnelles, encore moins dans les rapports de gestion signés par le PDG, et que ni le comptable D...ni le Commissaire aux comptes E..., ni même Maître C... qui était commissaire à l'exécution du plan de continuation de la Société X... devant s'achever en 2003 n'avaient été mis ou tenus au courant de ces placements par M. X... encore moins de ses intentions ; que ce dernier reconnaît d'ailleurs, dans un courrier à M. Y..., lui avoir révélé lors d'une réunion à Paris début mai 1996, lorsque les incertitudes sont apparues quant au remboursement de ces placements, l'existence et l'importance de ceux-ci pour les deux sociétés (« début mai je vous ai indiqué la nature et le montant de ces placements » selon courrier du 16 octobre 1996), ce qu'il confirmait le 9 novembre 1999 à l'Inspecteur CAMPARIE du SRPJ en indiquant « en 1994, je n'ai pas jugé utile d'en informer les actionnaires, notamment au niveau de l'assemblée annuelle, du fait de la garantie de paiement pour le 30 juin 1995 de la banque PIGUET » ; que dans ces conditions les placements ont bien été dissimulés par M. X... si bien que la prescription à l'égard de l'actionnaire EUCELIA n'a pu commencer à courir qu'à compter de mai 1996, époque de la révélation de leur existence à M. Y... ; qu'en conséquence, l'assignation étant du 7 avril 1999, la demande n'est pas prescrite » ; ALORS QUE le point de départ du délai de prescription de trois ans n'est différé dans le temps, en cas de dissimulation, que s'il y a eu fraude de la part de l'administrateur dont la responsabilité est recherchée ou en tout cas volonté d'occulter le fait dommageable ; qu'en différant le point de départ du délai de prescription sans constater l'existence d'une fraude ou d'une volonté d'occulter le fait dommageable, les juges du fond ont violé l'article L. 225-254 du Code de commerce. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné M. X... tant au profit de la Société CONTINENTAL BISCUITS qu'au profit de la Société X... ; AUX MOTIFS QUE « c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé M. X... tenu à réparer le préjudice que les deux Sociétés X... et CONTINENTAL BISCUITS ont subi du fait de son comportement fautif ; que celui-ci s'établit à la perte figurant au bilan de l'exercice 2000, mais sans qu'il y ait lieu de déduire les sommes versées au titre des premiers placements de 1994 et s'élevant respectivement à 975. 673. 71 (6, 4 millions de francs) et 210. 760, 76 (395. 000 DM) ; qu'en conséquence, M. X... sera condamné à payer à la société X... le montant en deniers ou quittances de 1. 422. 009 (9. 327. 768 frs) correspondant au montant de la perte définitive inscrite au bilan clos au 31 décembre 2000, à la société CONTINENTAL. BISCUITS en deniers ou quittances, celui de 1. 012. 613 (6. 642. 303, 67 frs) correspondant au montant de la perte définitive inscrite au bilan clos au 31 décembre 2000, outre celui de 195. 135 (1, 28 millions de francs) correspondant au montant versé à l'Association CHANGE MEN ; que ces condamnations seront prononcées en deniers ou quittances en raison des règlements intervenus ou à intervenir notamment au titre de la transaction avec la banque PIGUET ou en vertu des condamnations civiles prononcées par les juridictions pénales » ; ALORS QUE, premièrement, dès lors qu'ils constataient que des sommes qui avaient pu être versées par la banque PIGUET ou avaient pu être obtenues auprès des parties pénalement condamnées devaient venir en déduction du préjudice, les juges du fond se devaient de les chiffrer et de les déduire de la condamnation, au besoin après prescription d'une expertise ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, les juges du fond ont violé les articles 4 et 12 du Code de procédure civile, 4 du Code civil, L. 225-251 et L. 225 252 du Code de commerce. Et ALORS QUE, deuxièmement, la dette de responsabilité du dirigeant à raison d'une faute de gestion peut être réduite en présence d'une faute de la société victime ; qu'au cas d'espèce, M. X... faisait valoir que les sociétés X... et CONTINENTAL BISCUITS, par la personne de leurs nouveaux dirigeants, s'étaient abstenues de procéder aux diligences utiles pour récupérer les fonds qui leur étaient dus à la suite des diverses procédures civiles et pénales qui avaient abouti à la reconnaissance de créances de réparation à leur profit et avaient ainsi commis une faute en relation avec leur préjudice (conclusions du 10 janvier 2007, p. 10-11 et p. 160-161) ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du second degré ont privé leur décision de base légale au regard des articles L. 225-251 et L. 225-252 du Code de commerce. SIXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné M. X... tant au profit de la Société CONTINENTAL BISCUITS qu'au profit de la Société X... ; AUX MOTIFS QUE « par ailleurs, s'il est exact que les Sociétés X... et CONTINENTAL BISCUITS ont fait l'objet d'un redressement fiscal notifié à chacune le 20 juillet 1999 au titre de la période 1995 à 1997 inclus et aux termes duquel l'administration fiscale a refusé la déductibilité de la provision pour dépréciation inscrite aux bilans en 1995 et 1996 et correspondant à la perte prévisible des fonds placés, il résulte tout de même : de la lettre de la SOFALEC du 12 janvier 2007 que suite à une nouvelle procédure de vérification de comptabilité pour les exercices 2003 à 2005 et les exercices antérieurs, concernant la Société CONTINENTAL BISCUITS, il a été notifié une absence de redressement au titre de l'année 2003, donc une non remise en cause du déficit reporté en arrière au cours de l'année 2000 du fait de l'enregistrement de la perte définitive des placements opérés au cours de cet exercice et que le trésor public avait remboursé à la Société CONTINENTAL BISCUITS un montant de 145. 421, 88 au titre des déficits reportés en arrière, de la lettre de la Société SOFALEC du 29 août 2006 à propos de la SA X... que, suite à la vérification de comptabilité de 1998 portant sur les exercices 1996 et 1997 et au rejet de la déductibilité des provisions liées aux placements faits par l'appelant et considérés comme des actes anormaux de gestion, cette société avait repris au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2000 ces provisions suite à l'aboutissement des procédures judiciaires en Suisse, Allemagne et France et à l'irrécouvrabilité définitive des placements réalisés en 1994 et 1995, et que suite à une nouvelle vérification fiscale en 2004 portant sur les exercices 2000 à 2003, l'administration avait admis cette déductibilité des pertes définitives, ce qui n'était pas remis en cause dans la proposition de rectification en date du 16 décembre 2004 versée aux débats ; que de plus les déficits reportés en arrière donnent lieu à la constatation d'une créance sur le trésor public, laquelle a fait l'objet d'un remboursement à la Société X... au cours de l'année 2006 ; qu'il n'empêche que pour les deux sociétés, les déficits reportés donnent lieu à une créance sur le trésor public à hauteur de 33, 33 % de leur montant ; qu'il reste donc un préjudice financier pour chacune de ces deux sociétés ; que la Société EUCELIA ayant voté contre l'inscription de ces provisions en perte pour créances irrécouvrables est donc en droit de soutenir l'existence de ce préjudice dan les cadre de la présente action ; que contrairement à l'opinion des premiers juges, les redressements fiscaux notifiés par lettre recommandée avec accusé de réception à chacune des deux sociétés X... et CONTINENTAL BISCUITS, dont l'appelant en sa qualité de PDG était le représentant légal à l'égard de l'administration, sont en réalité la conséquence des fautes de gestion de ce dernier ; que l'appelant doit donc garantir les deux sociétés du montant des redressements, soit selon la notification des redressements fiscaux du 20 juillet 1999 : 1. 149. 344 frs ou 172. 216 (ramené à 165. 560 par l'appelant) ay titre de l'impôt 1996 et 1997 pour la Société CONTINENTAL BISCUITS, 4. 371. 194 frs ou 666. 384 (ramené à 666. 355 par l'appelant) au titre de l'impôt 1996 et 1997 pour la Société X..., le tout sous déduction de la créance remboursée à chacune d'elle par le trésor public en 2006 » ; ALORS QUE, premièrement, M. X... faisait valoir que si l'administration avait remis en cause les provisions, elle n'avait pas contesté la déductibilité des charges constatant l'irrécouvrabilité définitive des créances ; que par suite, non seulement les Sociétés CONTINENTAL BISCUITS et X... ont réalisé une économie immédiate d'impôt sur les sociétés, mais en outre, la décision adoptée par l'administration a fait naître à leur profit une créance d'impôt dite de « carry back » ; qu'en se bornant à faire état de la créance d'impôt, sans rechercher si les fautes imputées à M. X... n'étaient pas exclusives de tout préjudice à raison des économies d'impôt qui avaient pu être réalisées, les juges du fond, qui n'ont pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, ont entaché leur décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 225-251 et L. 225-252 du Code de commerce ; Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, dès lors que le juge est invité à se prononcer sur le quantum d'une créance, fût-ce pour constater que la créance est nulle, en tenant compte des déductions qui peuvent être opérées, il ne peut se borner à constater, dans ses motifs et dans son dispositif, que certaines sommes devront être déduites en laissant non tranché le surplus de la contestation ; que par suite, les juges du fond ne pouvaient condamner M. X... au paiement de sommes équivalentes aux provisions refusées par l'administration fiscale ayant fait l'objet d'un redressement, en précisant que les créances contre l'administration fiscale devaient être déduites ; qu'à cet égard, les juges du fond ont violé les articles 4 et 12 du Code de procédure civile, 4 du Code civil, L. 225-251 et L. 225-252 du Code de commerce.