Cour d'appel, 07 septembre 2023. 19/13819

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-4 ARRÊT MIXTE DU 07 SEPTEMBRE 2023 Avant dire droit N° 2023/ 150 N° RG 19/13819 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE2AX [B] [K] C/ [I] [P] SARL ELOREM Copie exécutoire délivrée le : à : Me Jean-marie LAFRAN Me Bernard KUCHUKIAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 03 Juin 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 2018 006246. APPELANT Monsieur [B] [K] né le [Date naissance 2] 1960 à [Localité 3] (13), demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] représenté par Me Jean-marie LAFRAN de la SELARL LAFRAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Monsieur [I] [P], demeurant [Adresse 5] - [Localité 6] représenté et assisté de Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE SARL ELOREM, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 4] - [Localité 6] représentée et assisée de Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président Madame Françoise PETEL, Conseiller Madame Françoise FILLIOUX, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 07 Septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Septembre 2023 Signé par Madame Anne-Laurence CHALBOS, Président et Madame Valérie VIOLET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [B] [K] et Monsieur [I] [P] ont constitué en 1993 la SARL Elorem dont Monsieur [P] est le gérant. Le 24 avril 2002, Monsieur [K] a cédé les 250 parts qu'il détenait à Monsieur [P] (249 parts) et à l'épouse de ce dernier (1 part). Monsieur [K] a par la suite poursuivi et obtenu l'annulation de cette cession à l'issue d'une longue procédure ayant donné lieu à un arrêt de cette cour en date du 23 juin 2006 signifié le 5 juillet 2007 après rejet d'un pourvoi en cassation. Depuis la réintégration de Monsieur [K] dans ses droits d'associé, de nombreuses procédures ont opposé ou opposent Monsieur [K] à Monsieur [P] et la société Elorem. Par acte du 23 juillet 2018, Monsieur [B] [K] a fait assigner la SARL Elorem et Monsieur [I] [P] afin qu'ils soient condamnés sous astreinte de 200 euros par jour de retard à lui remettre le grand livre des comptes clients et fournisseurs, qu'il soit constaté l'irrégularité du versement des salaires du gérant qui n'a pas été validé par l'assemblée générale, que la société soit condamnée à lui régler la somme de 11 500 euros au titre des dividendes qui lui sont dus, que soit prononcée la révocation de la gérance de Monsieur [P], que soit ordonnée une expertise de gestion aux frais de la société, en paiement de la somme de 30 000 euros à titre de dommages-intérêts, outre le paiement d'une indemnité de 5000 euros au titre des frais irrépétibles, et ce avec exécution provisoire. Les intimés ont conclu à l'irrecevabilité de l'action de Monsieur [K], au fond à son débouté, et à sa condamnation au paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 3 juin 2019, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a : -déclaré recevable l'action de Monsieur [B] [K] à l'encontre de Monsieur [I] [P], - condamné Monsieur [I] [P] à rembourser à la SARL Elorem le montant compensé de 22 371 euros au titre des sommes qu'il a perçues indûment, dans la limite de la prescription, - déclaré irrecevable la demande de Monsieur [B] [K] relative au paiement des dividendes car prescrite, - débouté Monsieur [B] [K] de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions, - débouté Monsieur [I] [P] de sa demande en paiement de dommages et intérêts, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné solidairement Monsieur [I] [P] et la SARL Elorem aux entiers dépens. Monsieur [B] [K] a relevé appel de cette décision par déclaration du 27 août 2019. Par ordonnance d'incident du 16 décembre 2021, le magistrat de la mise en état a débouté Monsieur [B] [K] de sa demande d'expertise de gestion au motif que la mesure sollicitée ne relevait pas de la compétence du conseiller de la mise en état. Par ordonnance d'incident du 13 octobre 2022, le magistrat de la mise en état a déclaré irrecevable la même demande d'expertise présentée par M. [K] sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile. Par conclusions déposées et notifiées le 27 avril 2023, Monsieur [B] [K] demande à la cour, vu les articles 1240, 1844, 224 du code civil, L.223-25 du code de commerce, 127 ancien, 143, 144, 700 du code de procédure civile de : - à titre liminaire et en tout état de cause, confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a déclaré recevable les demandes de Monsieur [K] tant à l'encontre de la société qu'à l'encontre de M. [P], - à titre principal et avant dire droit, infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de production du grand livre des comptes clients et fournisseurs et statuant à nouveau, condamner les intimés à remettre une copie de ce grand livre ou à permettre à Monsieur [K] de le consulter accompagné d'un expert éventuellement, sous astreinte de 200 euros par jour à compter de la décision, - à défaut, désigner tel expert qu'il plaira à la cour avec mission habituelle en pareille matière et notamment : -d'entendre les parties en leur explication et de répondre à leurs dires et à leurs observations, -de se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations y compris l'intégralité des comptes de la SARL Elorem depuis l'année 2012, -d'entendre tous sachants, -de s'adjoindre, si besoin, un sapiteur de son choix, -de donner tous éléments à la Cour pour lui permettre d'apprécier si le fonctionnement de la société Elorem durant les années 2012 et jusqu'à ce jour a été conforme aux exigences légales, -de donner à la Cour tous éléments permettant de vérifier si les émoluments servis à la gérance ou à toute autre personne ne présentent pas un caractère excessif eu égard à la situation de l'entreprise, -de rechercher en toute hypothèse les motifs de non distribution de ces dividendes, -de donner à la Cour tout élément d'appréciation sur les dividendes qu'il aurait dû faire l'objet d'une distribution au profit de Monsieur [K], - à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour rejetait les demandes avant dire droit de Monsieur [K], confirmer la décision en ce qu'elle a constaté l'irrégularité du versement des salaires par la société à son gérant Monsieur [P] mais l'infirmer en ce qui concerne les sommes que celui-ci doit rembourser à la société qui ont été limitées à 22371 euros pour les salaires en oubliant les charges sociales y afférentes et en limitant à 3 ans alors qu'il s'agit d'une répétition de l'indu dont la prescription est de 5 ans, et statuant à nouveau, - condamner en conséquence Monsieur [P] à rembourser à la société Elorem l'intégralité des salaires perçus depuis janvier 2013, - ordonner la désignation d'un administrateur provisoire pour gérer la société, donner son avis sur les conditions dans lesquelles elle a été gérée par Monsieur [P] notamment au niveau de l'absence de distribution des bénéfices, au niveau des salaires et des avantages en nature dont a bénéficié le gérant durant toutes ces années, - en tout état de cause, infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [K] de sa demande tendant à voir condamner la société Elorem à lui payer la somme de 11500 euros au titre des dividendes qui lui sont dus, et statuant à nouveau, - condamner la société Elorem à payer à Monsieur [K] la somme de 11500 euros au titre des dividendes qui lui sont dus avec intérêts de droit à compter de l'assemblée générale du 30 juin 2004, - infirmer le jugement entrepris qui a refusé la révocation de la gérance de Monsieur [P] et après avoir constaté les nombreux griefs établis à son encontre, prononcer la révocation judiciaire de la gérance de ce dernier, - si mieux aime la cour, prononcer la dissolution de la société Elorem au regard de la mésentente entre les deux associés égalitaires qui perdure depuis des années et nommer un liquidateur avec mission de : - réaliser l'actif de la société, vendre les biens corporels et incorporels appartenant à l'entreprise, - licencier le salarié de la société, - désintéresser les créanciers, - rendre ses comptes et le cas échéant répartir le solde disponible entre les associés au prorata de leur apport, - représenter et administrer avec les pouvoirs les plus élargis Elorem pour mener à terme sa mission, dire qu'en cas de difficulté au cours de l'exécution de sa mission le liquidateur aura la faculté de saisir le président du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, - infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts au motif qu'elle ne serait pas justifiée, tout au contraire la cour ne pourra que constater que l'attitude des intimés dans ce dossier depuis des années a manifestement causé un préjudice économique et moral qui devra être réparé par la condamnation de ces derniers à régler une somme de 30000 euros sur le fondement de l'article 1240 du code civil, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts, - infirmer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 et statuant à nouveau, condamner Monsieur [P] qui a succombé en première instance à payer à Monsieur [K] la somme de 2000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ainsi qu'aux dépens, - condamner les succombants à régler à Monsieur [K] une somme de 10000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Les succombants seront également condamnés aux entiers dépens des différentes procédures. Par conclusions déposées et notifiées le 6 mars 2020, la société Elorem et Monsieur [I] [P] demandent à la cour d'infirmer partiellement le jugement dont appel et statuant à nouveau : - dire l'action générale de Monsieur [K] irrecevable en l'état, y compris la demande de dissolution de la société Elorem présentée par la première fois en cause d'appel et non prévue dans la déclaration dudit appel, et en tout état de cause l'en débouter, après avoir notamment jugé que certaines de ses réclamations sont prescrites au moins par cinq années, - si cette action est jugée recevable, confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a dit prescrit Monsieur [K] ou l'a débouté, - infirmer la partie du jugement ayant condamné Monsieur [P] à restituer à la caisse de la société Elorem la somme de 22371 euros, - dire irrecevable pour défaut de qualité la réclamation correspondante présentée par Monsieur [K], - en tout état de cause la dire prescrite au moins par cinq années et/ou l'en débouter, - condamner reconventionnellement Monsieur [K] au paiement à la société Elorem de 10000 euros au titre de dommages et intérêts pour actions répétées abusives et de harcèlement, - le condamner aux dépens de première instance et d'appel et au paiement de 5000 euros au titre de participation aux frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée le 2 mai 2023. MOTIFS : Sur les demandes relatives aux rémunérations prélevées par le gérant : Monsieur [K] sollicite à titre principal sur ce point que soit ordonnée la communication sous astreinte du grand livre des comptes clients et fournisseurs de la société Elorem. S'il ne précise pas, dans le dispositif de ses écritures, sur quels exercices porte cette demande de communication, il ressort des explications développées dans le corps de ses conclusions qu'il reproche à Monsieur [P] d'avoir irrégulièrement reçu, entre 2012 et 2017, des rémunérations et avantages sans que modalités de ces rémunérations n'aient été fixées par l'assemblée générale conformément à la loi et aux statuts, et que la communication sollicitée est nécessaire pour établir avec certitude le quantum des sommes irrégulièrement prélevées par le gérant. La recevabilité d'une telle demande doit être appréciée au regard de la recevabilité de la prétention au soutien de laquelle elle est formulée. Contrairement à ce que soutiennent les intimés, Monsieur [K] a qualité et intérêt à agir en tant qu'associé aux fins d'obtenir le remboursement par le gérant à la société, de fonds indûment perçus par le gérant au préjudice de cette dernière. Une telle action s'analyse nécessairement comme une action sociale telle que prévue par l'article L.223-22 du code de commerce et se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable en application de l'article L.223-23 du même code, ainsi que l'ont retenu les premiers juges. En considération de l'effet interruptif de l'assignation en référé délivrée par Monsieur [K] le 16 janvier 2018 et tendant à la communication des PV d'AG fixant la rémunération du gérant pour les exercices 2012 à 2017, la demande sera jugée recevable en ce qu'elle porte sur les exercices 2015, 2016 et 2017. Le juge peut, en application des articles 138 et 142 du code de procédure civile, ordonner la production d'un élément de preuve détenu par une partie et présentant un intérêt pour la solution du litige. Alors qu'il n'est pas contesté qu'aucune délibération d'AG ne fixe la rémunération du gérant pour les exercices 2015 à 2017, Monsieur [K] fait valoir à juste titre qu'aucune des pièces communiquées par les intimés ne permet de déterminer le montant des sommes effectivement prélevées par le gérant au titre des rémunérations et avantages et que seul l'examen du grand livre des comptes clients et fournisseurs permettrait de déterminer ce montant. Le calcul opéré par les premiers juges par approximation et sur la base d'allégations du gérant non vérifiables ne peut être retenu en l'état des contestations émises par l'appelant. Compte tenu des difficultés rencontrées par Monsieur [K] pour pouvoir consulter les documents au siège accompagné d'un expert-comptable et du refus opposé par Monsieur [P] par courrier du 2 janvier 2020, il y a lieu d'ordonner la communication de ces documents plutôt que d'en autoriser la simple consultation sur place. La communication sollicitée sera en conséquence ordonnée sous astreinte pour les exercices 2015 à 2017, comme il sera dit au dispositif, sans qu'il y ait lieu d'examiner les demandes subsidiaires sur ce point. Sur la demande en paiement de dividendes au titre de l'assemblée générale du 30 juin 2004: Cette demande est soumise à la prescription quinquennale édictée par l'article 2224 du code civil. Le point de départ de cette prescription doit être fixée à la date à laquelle Monsieur [K] a été réintégré dans ses droits d'associés soit le 5 juillet 2007, date de signification de l'arrêt du 23 juin 2006. Conformément aux dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription, le délai de 5 ans doit être calculé à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi soit le 19 juin 2008. Monsieur [K] ne produit aucun acte susceptible d'avoir interrompu la prescription acquise le 19 juin 2013, la motivation d'un jugement du tribunal de commerce du 1er septembre 2015, évoquant 'différentes actions judiciaires passées jugées', sans préciser la date, l'objet ni l'auteur de ces actions, étant inopérante. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a déclaré prescrit ce chef de demande. Sur la demande de dissolution de la société faute d'affectio societatis : Cette demande est présentée pour le première fois en cause d'appel et ne tend pas au mêmes fins que celles présentées en première instance contrairement à ce qu'affirme l'appelant. Elle sera déclarée irrecevable en application des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile. Sur la demande de révocation du gérant : Monsieur [K] sollicite la révocation judiciaire du gérant pour juste motif, reprochant à Monsieur [P] : - d'avoir refusé de communiquer les documents comptables réclamés par son associé et par un expert judiciaire nommé par le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence qui n'a pu mener à bien sa mission, - d'avoir pris des salaires indus et fait supporter des charges sociales très importantes à la société, - de s'être attribué des véhicules de fonction luxueux au préjudice de la société, - d'avoir volontairement refusé la distribution des bénéfices. Le premier grief fait référence à des faits très anciens, Monsieur [K] produisant un courrier d'expert en date du 10 avril 2008. S'agissant du reproche récurrent de non-communication de documents comptables, il est justifié par les intimés de la communication à l'associé des documents prévus par les textes et en particulier les comptes et bilans annuels et rapports de gestion ainsi que les statuts. Le litige relatif à la communication du grand livre, objet de la présente procédure, ne caractérise aucune atteinte par le gérant à l'intérêt social. Le dernier grief tiré de la non-distribution de bénéfices, sans précision sur les exercices concernés à l'exception de l'exercice 2003, trop ancien pour servir de fondement à une demande de révocation formée en 2018, est insusceptible de justifier la révocation du gérant, faute de démonstration d'un fait précis du gérant portant atteinte à l'intérêt social. Les griefs tirés d'avantages indus obtenus par le gérant au préjudice de la société ne sont pas suffisamment établis à ce stade de la procédure mais sont susceptibles d'être documentés par la mesure de production forcée sollicitée avant dire droit par Monsieur [K] et à laquelle la cour fait droit. Il convient en conséquence de réserver la demande. Sur les demandes en dommages et intérêts : Le jugement sera confirmé en ce qu'il s débouté Monsieur [K] de ce chef de demande, à défaut pour l'appelant de démontrer une faute caractérisée de Monsieur [P] en lien causal avec le préjudice moral et physique qu'il allègue. Les intimés seront pareillement déboutés de leur demande en dommages et intérêts, faute de démontrer que les actions entreprises par Monsieur [K] pour faire valoir ses droits d'associé auraient dégénéré en abus constitutif d'un harcèlement. La présente décision ne dessaisissant pas la cour, les dépens seront réservés ainsi que les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - déclaré irrecevable la demande de Monsieur [B] [K] relative au paiement des dividendes car prescrite, - débouté Monsieur [B] [K] de sa demande en dommages et intérêts, - débouté Monsieur [I] [P] de sa demande en de dommages et intérêts, Infirme le jugement pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant : Déclare Monsieur [K] recevable en ses prétentions relatives aux rémunérations du gérant pour la seule période postérieure au 16 janvier 2015, Avant dire droit sur les demandes en remboursement de prélèvements indus et en révocation du gérant : Ordonne la communication par les intimés à Monsieur [K] du grand livre des comptes clients et fournisseurs de la société pour les exercices 2015, 2016 et 2017, dans le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 150 euros par jour de retard pendant 100 jours, Déclare Monsieur [K] irrecevable en sa demande de dissolution de la société Elorem, nouvelle en cause d'appel, Déboute la société Elorem de sa demande en dommages et intérêts, Réserve le surplus des demandes ainsi que les dépens, Renvoie l'affaire à la mise en état et invite les parties à conclure sur les demandes réservées après exécution de la communication ordonnée. LE GREFFIER LE PRESIDENT