Cour de cassation, 04 avril 2019. 17-28.734

CIV. 2 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 4 avril 2019 Rejet Mme FLISE, président Arrêt n° 476 F-D Pourvoi n° J 17-28.734 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Maçonnerie longaulnaise F..., société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 4 octobre 2017 par la cour d'appel de Rennes (9e chambre, sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Bretagne, dont le siège est [...] , 2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié [...] , 75350 Paris 07 SP, défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 mars 2019, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme Coutou, conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Szirek, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Coutou, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Maçonnerie longaulnaise F..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Bretagne, l'avis de Mme Nicolétis, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 4 octobre 2017), qu'à la suite d'un contrôle portant sur les années 2008 à 2010, l'URSSAF d'Ille et Vilaine, aux droits de laquelle vient l'URSSAF de Bretagne (l'URSSAF), a notifié à la société Maçonnerie Longaulnaise F... (la société) un redressement portant sur le calcul de la réduction de cotisations sur les bas salaires au cours des périodes de congés indemnisées par la caisse de congés payés à laquelle elle est affiliée ; que la société a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de rejeter son recours alors, selon le moyen : 1°/Qu'en application des articles D. 241-7 et L. 241-13 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige et tels qu'éclairés par la circulaire du 1er octobre 2007, le nombre d'heures à prendre en compte pour déterminer le montant mensuel du salaire minimum de croissance en cas d'absence du salarié non rémunérée par l'employeur, correspond au nombre d'heures de travail réellement effectuées au cours du mois considéré (horaire collectif) et non pas à un nombre d'heures forfaitaire et théorique ; qu'il faut donc retenir le nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié lors du mois considéré, au regard du nombre d'heures de travail qu'il aurait effectué, en pratique, s'il n'avait pas été absent, pour déterminer le montant mensuel du SMIC à prendre en compte pour calculer la réduction Fillon ; que le nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié ne peut être comparé avec un horaire de travail théorique et forfaitaire afin de déterminer le montant du SMIC à prendre en compte, un tel calcul revenant à comparer deux éléments qui ne sont pas comparables ; qu'en l'espèce, le calcul retenu par l'URSSAF revenait à prendre en compte le nombre d'heures de travail réellement effectué par le salarié partiellement en congé au mois d'août pour le comparer avec un horaire mensuel théorique de 151,67 heures, ne correspondant pas au nombre d'heures qu'aurait réellement effectué le salarié s'il n'avait pas été en congés ; qu'en validant néanmoins ce calcul erroné de l'URSSAF, la cour d'appel a violé les articles D.241-7 et L. 241-13 du code de la sécurité sociale tels qu'éclairés par la circulaire du 1er octobre 2007, dans leur rédaction applicable au litige ; 2°/ Que, en tout état de cause, le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables ; qu'à supposer que le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires, à l'époque du litige, soit calculé pour un mois sur la base de la durée légale du travail, les heures supplémentaires, occasionnelles ou structurelles, doivent être exclues du calcul et ne doivent pas être proratisées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « l'URSSAF retient pour sa part effectivement dans ce cas 117 h d'absence, 46h rémunérées par l'employeur (163-117) conduisant à 4.89 H d'heures supplémentaires proratisées et exonérées ; le salarié étant absent 117 heures, n'a pas effectué de manière effective les 17h33 d'heures supplémentaires structurelles mais 4,89 heures (justement calculé pour les réduction TEPA) ; la société englobe dans les 46 heures les heures supplémentaires sans même toutes les proratiser : le nombre d'heures effectives est bien de 39h56 (soit 151,67 – 117 + 4,89) et non de 46 retenue par la société dans son calcul » (arrêt, p. 6 § 4) ; qu'il ressortait de ces constatations que l'URSSAF avait pris en considération les heures supplémentaires pour procéder au calcul puisqu'elle reprochait à la société MLR de ne pas les avoir correctement proratisées et retenait 4,89 heures supplémentaires proratisées, alors qu'il aurait fallu les exclure totalement du calcul ; qu'en validant le calcul retenu par l'URSSAF, qui était pourtant erroné, tandis qu'il lui appartenait de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 3°/ Que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans une procédure orale, lorsque la cour d'appel fait expressément référence aux conclusions des parties, reprises oralement à l'audience, il convient de s'y référer pour déterminer l'objet du litige ; que méconnaît les termes du litige le juge qui, pour rejeter une prétention, se fonde sur l'insuffisance de preuve d'un fait dont l'existence même n'est pas sujette à contestation ; qu'en l'espèce, les parties étaient d'accord quant aux mentions indiquées sur le bulletin de salaire de M. N..., pris comme exemple par l'URSSAF dans sa lettre du 9 septembre 2011, versée aux débats ; que seule l'interprétation des mentions du bulletin de salaire était débattue (concl de l'exposante, p. 11 et concl. de l'URSSAF, p. 7) ; que dès lors, il appartenait au juge de statuer sur la demande de la société MLR sans que puisse lui être reproché l'absence de production du bulletin de salaire litigieux, pièce qui n'était pas nécessaire puisque les chiffres qui y étaient inscrits étaient reproduits dans la lettre et le tableau de l'URSSAF versés aux débats parties ; qu'en énonçant pourtant que « si la société indique à [dans] ses écritures d'appel que l'inspecteur a considéré qu'il y avait maintien de 12,61 heures supplémentaires sur le bulletin de salaire, a eu une lecture totalement erronée de/s bulletin/s de salaire du/des salarié/s concerné/s, elle ne produit aucun élément (et notamment pas le ou les bulletins de salaires concernés) permettant de remettre en cause les constatations effectuées par l'inspecteur au vu des bulletins de salaires examinés » (arrêt, p. 6 in fine), pour débouter la société MLR de sa demande, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°/ Que le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société MLR ne produisait « aucun élément, et notamment pas le ou les bulletins de salaires concernés, permettant de remettre en cause les constatations effectuées par l'inspecteur au vu des bulletins de salaires examinés » (arrêt, p. 6 in fine), sans inviter les parties à débattre contradictoirement de ce moyen, tandis que les parties étaient d'accord sur les constatations effectuées par l'inspecteur relatives aux mentions figurants dans le bulletin de salaire de M. N..., seule l'interprétation de ces constatations au regard du calcul de la réduction Fillon étant débattue, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5°/ Que , à supposer, adoptés les motifs des premiers juges, ceux-ci ont considéré que le redressement reposait uniquement sur le défaut de proratisation des heures supplémentaires structurelles tandis que cette lettre d'observations précisait aussi que, pour les salariés n'effectuant pas un mois de travail complet en raison d'une absence non rémunérée, le montant du SMIC est corrigé selon « le rapport entre la durée de travail du salarié, hors heures supplémentaires ou complémentaires, sur la période du mois où le salarié était présent et la durée légale de travail » ; qu'ainsi en limitant l'étendue du litige à la question de la proratisation des heures supplémentaires structurelles, la cour a méconnu les termes du litige tels que fixés par la lettre d'observations (Prod.1) et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant rappelé qu 'il résulte des articles L. 241-13 et D. 241-7, I, du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au cours de la période d'exigibilité des cotisations litigieuses que, pour les périodes de congés en cause en l'espèce, le montant du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de la réduction de cotisations instituée par le premier est corrigé dans les seules conditions prévues par le second, en fonction de la durée du travail, l'arrêt retient que les inspecteurs ont constaté au procès verbal de contrôle et à la lettre d'observation qu'au vu des bulletins de salaire examinés, lors des congés des salariés, les heures supplémentaires structurelles n'avaient pas été proratisées pour le calcul de la réduction Fillon, et qu'il résulte de ces constatations que toutes les heures supplémentaires portées aux bulletins de salaire examinés par l'URSSAF n'ont pas été déduites par la société pour calculer le nombre d'heures effectives travaillées par salarié concerné au regard d'un horaire mensualisé de 169 heures comportant 17,33 heures supplémentaires structurelles, conduisant en conséquence la société à retenir un salaire minimum de croissance corrigé erroné ; Que de ces constatations, procédant de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve produits devant elle, la cour d'appel, qui n'avait pas à suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve, a pu déduire, sans encourir les griefs du moyen, que le montant du redressement litigieux était fondé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Maçonnerie Longaulnaise F... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Maçonnerie Longaulnaise F... et la condamne à verser à l'URSSAF de Bretagne la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quatre avril deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Maçonnerie longaulnaise F... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement ayant rejeté l'ensemble des demandes de la société Maçonnerie Longaulnaise F... et de l'avoir condamnée à payer à l'Urssaf de Bretagne la somme de 6.180 euros en cotisations et majorations de retard et ce, sans préjudice des majorations complémentaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les modalités de proratisation à mettre en oeuvre : considérant que l'article D. 241-7 du code de la sécurité sociale applicable à l'espèce dispose que : « I. - La réduction prévue à l'article L. 241-13 est égale au produit de la rémunération mensuelle brute versée au salarié par le coefficient mentionné au III de l'article L. 241-13. Ce coefficient est déterminé par application de la formule suivante : Coefficient = (0,260 ou 0,281/0,6) x (1,6 x montant mensuel du SMIC/rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires - 1) ( ) 1. Le montant mensuel du salaire minimum de croissance à prendre en compte est égal à la valeur de 151,67 fois le salaire minimum de croissance prévu par l'article L. 141-2 du code du travail. Pour les salariés dont la rémunération contractuelle n'est pas fixée pour l'ensemble du mois considéré sur la base d'une durée hebdomadaire, ou rapportée à la durée du cycle, de 35 heures ou d'une durée annuelle de 1 607 heures, le montant mensuel du salaire minimum de croissance ainsi déterminé est corrigé à proportion de la durée de travail ou de la durée équivalente au sens du cinquième alinéa de l'article L. 212-4 du code du travail, hors heures supplémentaires et complémentaires au sens de l'article 81 quater du code général des impôts, inscrite à leur contrat de travail au titre de la période où ils sont présents dans l'entreprise et rapportée à celle correspondant à la durée légale du travail. 2. La rémunération mensuelle brute hors heures supplémentaires et complémentaires est constituée des gains et rémunérations tels que définis à l'article L. 242-1, versés au salarié au cours du mois civil, à l'exclusion de la rémunération des heures complémentaires et supplémentaires dans la limite, en ce qui concerne la majoration salariale correspondante, des taux de 25 % ou de 50 %, selon le cas, prévus au Ide l'article L. 212-5 du code du travail et à l'article L. 713-6 du code rural (et de la pêche maritime) 3.En cas de suspension du contrat de travail avec maintien partiel de la rémunération mensuelle brute du salarié, le montant mensuel du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient est réduit selon le pourcentage de la rémunération demeurée à la charge de l'employeur et soumise à cotisations.( ) » ; qu'il résulte des articles L. 241-13 et D. 241-7, I du code de la sécurité sociale dans leur rédaction applicable au cours de la période d'exigibilité des cotisations litigieuses, que, pour les périodes de congés en cause en l'espèce, le montant du salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de la réduction de cotisations instituée par le premier, est corrigé dans les conditions prévues par le II, en fonction de la durée du travail ; qu'en l'espèce, tant l'URSSAF que la société s'accordent pour dire que le montant du salaire minimum de croissance doit être corrigé au regard d'un salarié, prenant des congés payés BTP, ayant été en partie seulement rémunéré au cours du mois par l'employeur ; qu'il résulte des contenus de la lettre d'observations, du courrier de contestation du 02 septembre 2011 de la société, du courrier en réponse du 09 septembre 2011 de l'URSSAF, et des écritures d'appel des parties, notamment à travers les éléments chiffrés qui y sont portés, que l'URSSAF et la société divergent sur le calcul à mettre en oeuvre pour corriger le montant du salaire minimum de croissance, la première indiquant que la société a retraité le SMIC mensuel en tenant compte du nombre de jours ouvrés sur un mois donné, avant d'appliquer une proratisation qui doit cependant tenir compte des heures supplémentaires structurelles, la seconde avançant que la méthode de prorata du SMIC qu'elle a appliquée correspond aux normes applicables et respecte la stricte proportionnalité entre les heures effectivement travaillées par le salarié au cours du mois et les heures qui auraient dû être travaillées au cours du même mois au titre de l'horaire collectif ; qu'il est constant que la société pratiquait un horaire mensualisé de 169 heures, (horaire collectif de 39 heures par semaine) correspondant à l'horaire légal (151.67h) auquels s'ajoutent 17.33 heures supplémentaires structurelles (mensualisées) ; qu'au regard des éléments chiffrés fournis par les parties : -la société indique que pour un horaire collectif appliqué au mois d'août 2008 comportant 163 heures, pour un salarié absent 3 semaines complètes pour congés payés (non rémunérés par l'entreprise), l'absence correspondait à 117 heures (3 fois 39 heures), le salarié étant payé pour 46 heures réellement effectuées (163 - 117), ce qui revient à appliquer à son salaire «mois complet» le prorata 46/163 ; que pour le mois d'août 2008, la société a retenu, au titre du SMIC mensuel proratisé, 372,81 euros, (soit 1321,05 € (SMIC mensuel correspondant à l'horaire légal de 151,67 h) x 46/163) ; que ce prorata de SMIC, intégré au numérateur de la formule de réduction Fillon et compte tenu d'un salaire hors heures supplémentaires de 426,78 € conduit à une réduction de 99,13 € : - l'Urssaf retient pour sa part effectivement dans ce cas 117 H d'absence, 46 H rémunérées par l'employeur (163-117) conduisant à 4.89 H d'heures supplémentaires proratisées et exonérées; le salarié étant absent 117 heures, n'a pas effectué de manière effective les 17h33 d'heures supplémentaires structurelles mais 4,89 heures (justement calculé pour les réductions TEPA) ; la société englobe dans les 46 heures les heures supplémentaires sans même toutes les proratiser : le nombre d'heures effectives est bien de 39h56 (soit 151,67¬117+4,89) et non de 46 retenues par la société dans son calcul ; qu'en l'espèce, les inspecteurs ont constaté au PV de contrôle et à la lettre d'observations (pièce n°1 de la caisse) qu'au vu des bulletins de salaires examinés, lors des congés des salariés, les heures supplémentaires structurelles n'ont pas été proratisées pour le calcul de la réduction Fillon ; que si la société indique à ses écritures d'appel que l'inspecteur qui a considéré qu'il y avait maintien de 12,61 heures supplémentaires sur le bulletin de salaire, a eu une lecture totalement erronée de/s bulletin/s de salaires du/des salarié/s concerné/s, elle ne produit aucun élément (et notamment pas le ou les bulletins de salaires concernés) permettant de remettre en cause les constatations effectuées par l'inspecteur au vu des bulletins de salaires examinés ; qu'il résulte de ces constatations que toutes les heures supplémentaires portées au/x bulletin/s de salaire examiné/s par l'Urssaf n'ont pas été déduites par la société pour déterminer le nombre d'heures effectives travaillées par salarié concerné au regard d'un horaire mensualisé de 169 heures comprenant 17.33 d'heures supplémentaires structurelles, conduisant en conséquence la société à retenir un salaire minimum de croissance corrigé erroné (trop important), peu important par ailleurs que la société ait bien soumis 4.89 heures supplémentaires structurelles (non discutées par l'Urssaf) dans le cadre des allégements TEPA ; que dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement déféré ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il ressort de la lettre d'observations litigieuse, qui circonscrit le litige, et du procès-verbal de contrôle, qui fait foi jusqu'à preuve du contraire, qu' « au vu des bulletins de salaire, lors des congés des salariés, les heures supplémentaires structurelles n'ont été proratisées que pour le calcul des allègements TEPA, mais pas pour le calcul de la réduction Fillon » ; que c'est donc uniquement sur ce fondement et en ce qui concerne la proratisation des heures supplémentaires structurelles en cas d'absence du salarié prise en charge par une caisse de congés payés que l'inspecteur du recouvrement a entendu procéder au redressement ; qu'or, la société motive sa contestation sur le terrain de la proratisation du SMIC présent au numérateur de la formule de calcul de la réduction Fillon, sans pour autant démontrer qu'elle serait en réalité le véritable objet de l'entier redressement, et ne s'explique pas sur la proratisation des heures structurelles alors même que celle-ci devait effectivement être faite, comme l'a justement considéré l'inspecteur ; que sa contestation sera donc rejetée et elle sera condamnée à payer à l'Urssaf le montant du redressement litigieux ; 1° ALORS QU'en application des articles D. 241-7 et L. 241-13 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable au litige et tels qu'éclairés par la circulaire du 1er octobre 2007, le nombre d'heures à prendre en compte pour déterminer le montant mensuel du salaire minimum de croissance en cas d'absence du salarié non rémunérée par l'employeur, correspond au nombre d'heures de travail réellement effectuées au cours du mois considéré (horaire collectif) et non pas à un nombre d'heures forfaitaire et théorique ; qu'il faut donc retenir le nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié lors du mois considéré, au regard du nombre d'heures de travail qu'il aurait effectué, en pratique, s'il n'avait pas été absent, pour déterminer le montant mensuel du SMIC à prendre en compte pour calculer la réduction Fillon ; que le nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié ne peut être comparé avec un horaire de travail théorique et forfaitaire afin de déterminer le montant du SMIC à prendre en compte, un tel calcul revenant à comparer deux éléments qui ne sont pas comparables ; qu'en l'espèce, le calcul retenu par l'Urssaf revenait à prendre en compte le nombre d'heures de travail réellement effectué par le salarié partiellement en congé au mois d'août pour le comparer avec un horaire mensuel théorique de 151,67 heures, ne correspondant pas au nombre d'heures qu'aurait réellement effectué le salarié s'il n'avait pas été en congés ; qu'en validant néanmoins ce calcul erroné de l'URSSAF, la cour d'appel a violé les articles D. 241-7 et L. 241-13 du code de la sécurité sociale tels qu'éclairés par la circulaire du 1er octobre 2007, dans leur rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge est tenu de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables ; qu'à supposer que le salaire minimum de croissance pris en compte pour le calcul du coefficient de réduction des cotisations sur les bas salaires, à l'époque du litige, soit calculé pour un mois sur la base de la durée légale du travail, les heures supplémentaires, occasionnelles ou structurelles, doivent être exclues du calcul et ne doivent pas être proratisées ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que « l'Urssaf retient pour sa part effectivement dans ce cas 117 h d'absence, 46h rémunérées par l'employeur (163-117) conduisant à 4.89 H d'heures supplémentaires proratisées et exonérées ; le salarié étant absent 117 heures, n'a pas effectué de manière effective les 17h33 d'heures supplémentaires structurelles mais 4,89 heures (justement calculé pour les réduction TEPA) ; la société englobe dans les 46 heures les heures supplémentaires sans même toutes les proratiser : le nombre d'heures effectives est bien de 39h56 (soit 151,67 – 117 + 4,89) et non de 46 retenue par la société dans son calcul » (arrêt, p. 6 § 4) ; qu'il ressortait de ces constatations que l'Urssaf avait pris en considération les heures supplémentaires pour procéder au calcul puisqu'elle reprochait à la société MLR de ne pas les avoir correctement proratisées et retenait 4,89 heures supplémentaires proratisées, alors qu'il aurait fallu les exclure totalement du calcul ; qu'en validant le calcul retenu par l'Urssaf, qui était pourtant erroné, tandis qu'il lui appartenait de trancher le litige conformément aux règles de droit applicables, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. 3°) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans une procédure orale, lorsque la cour d'appel fait expressément référence aux conclusions des parties, reprises oralement à l'audience, il convient de s'y référer pour déterminer l'objet du litige ; que méconnaît les termes du litige le juge qui, pour rejeter une prétention, se fonde sur l'insuffisance de preuve d'un fait dont l'existence même n'est pas sujette à contestation ; qu'en l'espèce, les parties étaient d'accord quant aux mentions indiquées sur le bulletin de salaire de M. N..., pris comme exemple par l'Urssaf dans sa lettre du 9 septembre 2011, versée aux débats ; que seule l'interprétation des mentions du bulletin de salaire était débattue (concl de l'exposante, p. 11 et concl. de l'Urssaf, p. 7) ; que dès lors, il appartenait au juge de statuer sur la demande de la société MLR sans que puisse lui être reproché l'absence de production du bulletin de salaire litigieux, pièce qui n'était pas nécessaire puisque les chiffres qui y étaient inscrits étaient reproduits dans la lettre et le tableau de l'Urssaf versés aux débats par l'employeur, la matérialité de ces chiffres n'étant d'ailleurs pas discutée par les parties ; qu'en énonçant pourtant que « si la société indique à [dans] ses écritures d'appel que l'inspecteur a considéré qu'il y avait maintien de 12,61 heures supplémentaires sur le bulletin de salaire, a eu une lecture totalement erronée de/s bulletin/s de salaire du/des salarié/s concerné/s, elle ne produit aucun élément (et notamment pas le ou les bulletins de salaires concernés) permettant de remettre en cause les constatations effectuées par l'inspecteur au vu des bulletins de salaires examinés » (arrêt, p. 6 in fine), pour débouter la société MLR de sa demande, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que la société MLR ne produisait « aucun élément, et notamment pas le ou les bulletins de salaires concernés, permettant de remettre en cause les constatations effectuées par l'inspecteur au vu des bulletins de salaires examinés » (arrêt, p. 6 in fine), sans inviter les parties à débattre contradictoirement de ce moyen, tandis que les parties étaient d'accord sur les constatations effectuées par l'inspecteur relatives aux mentions figurants dans le bulletin de salaire de M. N..., seule l'interprétation de ces constatations au regard du calcul de la réduction Fillon étant débattue, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE, à supposer, adoptés les motifs des premiers juges, ceux-ci ont considéré que le redressement reposait uniquement sur le défaut de proratisation des heures supplémentaires structurelles tandis que cette lettre d'observations précisait aussi que, pour les salariés n'effectuant pas un mois de travail complet en raison d'une absence non rémunérée, le montant du SMIC est corrigé selon « le rapport entre la durée de travail du salarié, hors heures supplémentaires ou complémentaires, sur la période du mois où le salarié était présent et la durée légale de travail » ; qu'ainsi en limitant l'étendue du litige à la question de la proratisation des heures supplémentaires structurelles, la Cour a méconnu les termes du litige tels que fixés par la lettre d'observations (Prod.1) et ainsi violé l'article 4 du Code de procédure civile.