Cour de cassation, 25 novembre 2020. 18-24.663

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11059 F Pourvoi n° E 18-24.663 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 25 NOVEMBRE 2020 La société Americ, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° E 18-24.663 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2018 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme O... C..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP de Nervo et Poupet, avocat de la société Americ, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme C..., après débats en l'audience publique du 7 octobre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Americ aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Americ et la condamne à payer à Mme C... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour la société Americ PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir dit et jugé que l'utilisation de la modulation par la SAS Ame'ric était irrégulière Aux motifs que le contrat de travail signé le 22 octobre 2012 par la SAS Ame'ric et Madame C... intitulé « contrat de travail à durée indéterminée temps partiel avec modulation des horaires sur une base annuelle » mentionne en son article 4 – durée et horaires de travail – 1 durée de travail hebdomadaire de référence : la durée hebdomadaire moyenne de référence de Madame C... est de 26, 67 heures de travail effectif auquel s'ajoute un forfait de heures de pauses conventionnelles payées, tant que le dispositif conventionnel s'applique ; les horaires de Madame C... sont organisés sur une base annuelle allant du 01/11/2012 au 31/10/2013, avec une modulation dans la limite de plus ou moins 4 heures par semaine ; un compte horaire débit/crédit sera ouvert afin de suivre le nombre d'heures accomplies en plus ou en moins, par rapport à l'horaire hebdomadaire régulier moyen et sera communiqué chaque semaine par note de service et confirmé au bulletin de paie mensuel , pour être liquidé au mois d'octobre, dernier mois de l'année de modulation ; 2- la programmation indicative de la répartition de la durée du travail : la programmation indicative de la répartition de la durée du travail de Madame C... est la suivante pour la période du 01/11/2012 au 31/10/2013 ; lundi 4 h mardi 4 h, mercredi 4 h, jeudi 4 h vendredi 4 h samedi 5 h ; des ajustements de la programmation pourront avoir lieu pour tenir compte d'événements tels que les salariés partant en congé de maternité ou d'adoption congé parental congé individuel de formation etc.. ces ajustements pourront être effectués mensuellement ; la répartition des période de travail définie pourra faire l'objet d'une adaptation chaque début de période de référence ; en dehors de ces périodes, Madame C... répondra aux sollicitations de l'entreprise en vue d'assurer un remplacement inopiné ou de faire face à un surcroit exceptionnel d'activités ; les horaires de chaque journée travaillée et leur éventuelle modification seront communiqués à Madame C... par voie d'affichage 15 jours à l'avance ; ce délai pourra être ramené à 3 jours avec l'accord exprès de Madame C... ou en cas de circonstances exceptionnelles ( absence inopinée de collègues, affluence imprévue des clients, etc..) la répartition des horaires de Madame C... a pour effet de définir plusieurs journées et ou demi-journées non travaillées sur une semaine ; dans un souci de simplification, et de clarification des droits et obligations de chacune des parties en présence, il est convenu que –la journée du dimanche est le jour de repos hebdomadaire légal ; - les autres demi-journées libres sont des demi-journées non travaillées ; Madame C... reconnaît expressément avoir connaissance de la convention collective régissant le présent contrat qui prévoit que l'entreprise ne peut imposer un travail continu d'une durée inférieure à 3 heures sauf accord exprès des salariés intéressés ; madame C... accepte la possibilité de travailler pour une durée inférieure à 3 heures en toute connaissance de cause, pour répondre aux nécessités de l'entreprise ; Madame C... pourra être amenée à travailler le dimanche et les jours fériés, à effectuer des heures entre 21 heure et 6 heures, en fonction des exigences du service dans les conditions et limites légales et conventionnelles » ; il résulte des dispositions de l'article 20 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 qui a instauré un dispositif unique d'aménagement du temps de travail que les accords conclus en application de l'article L 3123-25 du code du travail, restent en vigueur dans leur rédaction antérieure à sa publication ; la convention collective nationale du commerce du détail et en gros à prédominance alimentaire, visée au contrat de travail de Madame C..., et entrée en vigueur le 12 juillet 2001 a été conclue en application de l'article L 212-4-6 du code du travail devenu l'article L 3123-25 ; cet article énonce qu'une convention ou accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; l'accord doit prévoir les catégories de salariés concernés, les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; la loi du 20 août 2008 si elle a abrogé les dispositions des articles L 3123-25 à L 3123-28 du code du travail a modifié l'article L 3123-14 ( ancien article L 212-4-3) du même code, qui énonce que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois en ajoutant ces termes ; « sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclu en application de l'article L 3122-3) ; l'article L 3122-2 du code du travail applicable en l'espèce prévoit aussi qu' « un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine ou au plus égale à l'année ; il prévoit : 1° les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail ; 2°les limites pour le décompte des heures supplémentaires ; 3°les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail ; sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à 7 jours ; l'article L 3123-14 du code du travail n'exige pas la mention, dans le contrat de travail de la tranche horaire pendant laquelle les heures de travail doivent être exécutées ; il ressort de ces éléments que le contrat de travail de Madame C... en mentionnant la durée hebdomadaire moyenne de travail de référence, la qualification du salarié, les éléments du salaire et les conditions de délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail, répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé, qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel ; la convention collective nationale du commerce de détail et en gros à prédominance alimentaire ne prévoit pas une organisation modulée des temps de travail et dispose en son article 6.3.3 qu'« à moins qu'elle n'intervienne d'un commun accord, la modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié 2 semaines au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu , ; ce délai se substitue au délai de 7 jours prévu par la loi ; la notification est écrite » ;le document daté du 31 octobre 2002 intitulé « accès direct à l'accord de branche alimentation-commerce à prédominance alimentaire » n'est signé que du seul employeur et la salariée fait à juste titre valoir qu'il s'agit d'un acte unilatéral ; selon le courrier du 4 décembre 2001 adressé à l'employeur par l'URSSAF de Béziers St Pons relatif à une demande l'allégement du temps de travail « l'examen de votre dossier nous permet de confirmer que vous pouvez pratiquer l'allègement sur les rémunérations à compter du 1er décembre 2001 sous réserves de vérifications ultérieures » soit trois conditions cumulatives : - dépôt de l'accord à la Direction Départementale du travail et de l'emploi ; passage effectif aux 35 heures ; réception par l'Urssaf d'une déclaration complète ; » ; ainsi, il apparaît que l'employeur ne démontre pas avoir répondu aux conditions cumulatives sus énoncées, ne justifiant pas d'un accord de modulation applicable ; la SAS Ame'ric ne peut en conséquence opposer à Madame C... l'application de dispositions relatives à un contrat de travail à temps partiel modulé et la salariée est dès lors fondée à invoquer la présomption de l'existence d'un emploi à temps complet ; 1° Alors qu'il résulte de l'article L 3122-9 du code du travail ancien, applicable au litige, que la réduction du temps de travail doit être organisée en application d'une convention collective ou d'un accord de branche étendu ; que les entreprises de moins de 50 salariés avaient la possibilité de faire application directe d'un accord de branche pour organiser la réduction du temps de travail et bénéficier des allègements de cotisations sociales prévues par la loi du 19 janvier 2000 ; qu'en décidant que le document intitulé : Accès direct à l'accord de branche « Alimentation-commerce à prédominance alimentaire », qui n'était signé que du seul employeur était un acte unilatéral et que la société Ame'ric ne pouvait opposer à Madame C... l'application des dispositions relatives à un contrat de travail à temps partiel modulé, sans s'expliquer comme cela lui était demandé sur la possibilité de l'employeur d'organiser la modulation du temps de travail par application directe d'un accord de branche, la Cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L 3122-9 du code du travail en sa version applicable au litige et l'accord de branche signé le 21 décembre 1998 modifié par avenants numéros 80 et 81 du 14 avril 200 étendus par arrêté du 12 octobre 2000 2° Alors que le courrier adressé le 4 décembre 2001 à l'employeur par l'URSSAF est ainsi rédigé : « Nous accusons réception de la déclaration que vous avez effectuée le 19 novembre 2001 afin d'obtenir « l'allègement des cotisations sociales dans le cadre e la réduction négociée du temps de travail » (loi 2000-37 du 19 janvier 2000). Nous vous rappelons qu'en application de la loi du 19 janvier 2000, l'allégement est applicable aux rémunérations versées à compter du 1er jour du mois suivant la date à laquelle les conditions cumulées suivantes sont remplies : - Dépôt de l'accord à la Direction Départementale du travail et de l'emploi - Passage effectif aux 35 heures - Réception par l'URSSAF d'une déclaration complète L'examen de votre dossier nous permet de vous confirmer que vous pouvez pratiquer l'allègement sur les rémunérations versées à compter du : 01 DECEMBRE 2001 » que la Cour d'appel qui a énoncé que selon ce courrier du 4 décembre 2001, il apparaissait que l'employeur ne répondait pas aux conditions cumulatives relatives au dépôt de l'accord à la direction de rémunération, de passage effectif aux 35 heures et de réception par l'Urssaf d'une déclaration complète, de sorte qu'il ne justifiait pas d'un accord de modulation applicable, alors que ce courrier constatait que les conditions précitées étaient remplies puisque l'allègement sur les rémunérations qui était subordonné à ces 3 conditions était accordé, a dénaturé le courrier du 4 décembre 2001 et violé l'article 4 du code de procédure civile DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié le contrat à temps partiel en contrat de temps de travail à temps complet et d'avoir en conséquence condamné l'employeur à verser à la salariée de rappels de salaires et dommages intérêts Aux motifs que le contrat de travail signé le 22 octobre 2012 par la SAS Ame'ric et Madame C... intitulé « contrat de travail à durée indéterminée temps partiel avec modulation des horaires sur une base annuelle » mentionne en son article 4 – durée et horaires de travail – 1 durée de travail hebdomadaire de référence : la durée hebdomadaire moyenne de référence de Madame C... est de 26, 67 heures de travail effectif auquel s'ajoute un forfait de heures de pauses conventionnelles payées, tant que le dispositif conventionnel s'applique ; les horaires de Madame C... sont organisés sur une base annuelle allant du 01/11/2012 au 31/10/2013, avec une modulation dans la limite de plus ou moins 4 heures par semaine ; un compte horaire débit/crédit sera ouvert afin de suivre le nombre d'heures accomplies en plus ou en moins, par rapport à l'horaire hebdomadaire régulier moyen et sera communiqué chaque semaine par note de service et confirmé au bulletin de paie mensuel , pour être liquidé au mois d'octobre, dernier mois de l'année de modulation ; 2- la programmation indicative de la répartition de la durée du travail : la programmation indicative de la répartition de la durée du travail de Madame C... est la suivante pour la période du 01/11/2012 au 31/10/2013 ; lundi 4 h mardi 4 h, mercredi 4 h, jeudi 4 h vendredi 4 h samedi 5 h ; des ajustements de la programmation pourront avoir lieu pour tenir compte d'événements tels que les salariés partant en congé de maternité ou d'adoption congé parental congé individuel de formation etc.. ces ajustements pourront être effectués mensuellement ; la répartition des période de travail définie pourra faire l'objet d'une adaptation chaque début de période de référence ; en dehors de ces périodes, Madame C... répondra aux sollicitations de l'entreprise en vue d'assurer un remplacement inopiné ou de faire face à un surcroit exceptionnel d'activités ; les horaires de chaque journée travaillée et leur éventuelle modification seront communiqués à Madame C... par voie d'affichage 15 jours à l'avance ; ce délai pourra être ramené à 3 jours avec l'accord exprès de Madame C... ou en cas de circonstances exceptionnelles ( absence inopinée de collègues, affluence imprévue des clients, etc..) la répartition des horaires de Madame C... a pour effet de définir plusieurs journées et ou demi-journées non travaillées sur une semaine ; dans un souci de simplification, et de clarification des droits et obligations de chacune des parties en présence, il est convenu que –la journée du dimanche est le jour de repos hebdomadaire légal ; - les autres demi-journées libres sont des demi-journées non travaillées ; Madame C... reconnaît expressément avoir connaissance de la convention collective régissant le présent contrat qui prévoit que l'entreprise ne peut imposer un travail continu d'une durée inférieure à 3 heures sauf accord exprès des salariés intéressés ; madame C... accepte la possibilité de travailler pour une durée inférieure à 3 heures en toute connaissance de cause, pour répondre aux nécessités de l'entreprise ; Madame C... pourra être amenée à travailler le dimanche et les jours fériés, à effectuer des heures entre 21 heure et 6 heures, en fonction des exigences du service dans les conditions et limites légales et conventionnelles » ; il résulte des dispositions de l'article 20 de la loi 2008-789 du 20 août 2008 qui a instauré un dispositif unique d'aménagement du temps de travail que les accords conclus en application de l'article L 3123-25 du code du travail, restent en vigueur dans leur rédaction antérieure à sa publication ; la convention collective nationale du commerce du détail et en gros à prédominance alimentaire, visée au contrat de travail de Madame C..., et entrée en vigueur le 12 juillet 2001 a été conclue en application de l'article L 212-4-6 du code du travail devenu l'article L 3123-25 ; cet article énonce qu'une convention ou accord collectif peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail ; l'accord doit prévoir les catégories de salariés concernés, les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée, la durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle la durée minimale de travail pendant les jours travaillés ; la loi du 20 août 2008 si elle a abrogé les dispositions des articles L 3123-25 à L 3123-28 du code du travail a modifié l'article L 3123-14 ( ancien article L 212-4-3) du même code, qui énonce que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois en ajoutant ces termes ; « sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclu en application de l'article L 3122-3) ; l'article L 3122-2 du code du travail applicable en l'espèce prévoit aussi qu' « un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou à défaut une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine ou au plus égale à l'année ; il prévoit : 1° les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d'horaires de travail ; 2°les limites pour le décompte des heures supplémentaires ; 3° les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; lorsque l'accord s'applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail ; sauf stipulations contraires d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, d'une convention ou d'un accord de branche, le délai de prévenance en cas de changement de durée ou d'horaires est fixé à 7 jours ; l'article L 3123-14 du code du travail n'exige pas la mention, dans le contrat de travail de la tranche horaire pendant laquelle les heures de travail doivent être exécutées ; il ressort de ces éléments que le contrat de travail de Madame C... en mentionnant la durée hebdomadaire moyenne de travail de référence, la qualification du salarié, les éléments du salaire et les conditions de délais de prévenance des changements de durée ou d'horaire de travail, répond aux exigences légales en matière de contrat de travail à temps partiel modulé, qui font exception aux dispositions concernant le contrat de travail à temps partiel ; la convention collective nationale du commerce de détail et en gros à prédominance alimentaire ne prévoit pas une organisation modulée des temps de travail et dispose en son article 6.3.3 qu'« à moins qu'elle n'intervienne d'un commun accord, la modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié 2 semaines au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu ; ce délai se substitue au délai de 7 jours prévu par la loi ; la notification est écrite » ; le document daté du 31 octobre 2002 intitulé « accès direct à l'accord de branche alimentation-commerce à prédominance alimentaire » n'est signé que du seul employeur et la salariée fait à juste titre valoir qu'il s'agit d'un acte unilatéral ; selon le courrier du 4 décembre 2001 adressé à l'employeur par l'URSSAF de Béziers St Pons relatif à une demande l'allégement du temps de travail « l'examen de votre dossier nous permet de confirmer que vous pouvez pratiquer l'allègement sur les rémunérations à compter du 1er décembre 2001 sous réserves de vérifications ultérieures » soit trois conditions cumulatives : - dépôt de l'accord à la Direction Départementale du travail et de l'emploi ; passage effectif aux 35 heures ; réception par l'Urssaf d'une déclaration complète» ; ainsi, il apparaît que l'employeur ne démontre pas avoir répondu aux conditions cumulatives sus énoncées, ne justifiant pas d'un accord de modulation applicable ; la SAS Ame'ric ne peut en conséquence opposer à Madame C... l'application de dispositions relatives à un contrat de travail à temps partiel modulé et la salariée est dès lors fondée à invoquer la présomption de l'existence d'un emploi à temps complet ; il incombe à la SAS Ame'ric qui conteste cette présomption, d'une part de démontrer que Madame C... avait une activité à temps partiel et d'autre part de rapporter la preuve que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas tenue de se maintenir constamment à la disposition de l'employeur ; la SAS Ame'ric produit un document intitulé « horaire hebdomadaire tournant deux semaines fruits et légumes année 2013 » dans lequel il est inscrit que les horaires de Madame C... sont pour chaque jour de 16 heures à 19 heures 50 de lundi à vendredi et de 15 heures à 19 heures 50 le samedi soit un total hebdomadaire de 22 heures ; l'employeur produit également les relevés horaires hebdomadaires du 20 mai au 21 octobre 2013, dans lesquels il est constaté que les horaires de la salariée étaient répartis le matin ou l'après-midi sauf pour la semaine du 31 où Madame C... travaillait toute la journée, notamment le lundi : 6 heures -9 heures 50 et 16 heures -20 heures ainsi que les semaines 33 à 35 dont les horaires du lundi de la semaine 33 étaient les suivants : 6 heures 10 heures et 15 heures -20 heures ; il est également constaté que sur la semaine 42, la salariée n'avait travaillé qu'une heure le lundi matin ; de l'ensemble de ces documents, il apparait que la salariée avait des horaires différents de ceux inscrits sur le document « horaire hebdomadaire tournant deux semaines fruits été légumes année 2013 », document dont l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il avait été porté à la connaissance de la salariée ; en tout état de cause, la SAS Ame'ric ne démontre pas que les modifications des heures de travail de Madame C... avaient été protées à sa connaissance et ce, 15 jours à l'avance par voie d'affichage ; en conséquence, la SAS Ame'ric n'a pas respecté les délais de communication à la salariée, des plannings hebdomadaires ni du calendrier pour l'année 2013 ; faute de connaître le calendrier indicatif de l'année et le nombre d'heures précis des semaines de travail, Madame C... était obligée de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; il y a donc lieu de requalifier le contrat à temps partiel de Madame C... en contrat de travail à temps complet et de faire droit aux demandes de rappel de salaire, congés payés afférents et de dommages et intérêts pour perte subie durant les périodes de maladie sollicitées par la salariée suivant décomptes figurant dans les conclusions de la salariée que la cour adopte . 1° Alors que la cassation qui sera prononcée sur le premier moyen portant sur l'application de l'accord de modulation entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt sur le second moyen en application de l'article 625 du code de procédure civile 2° Alors qu'en tout état de cause, les juges du fond ne peuvent soulever un moyen d'office sans provoquer les explications des parties ; qu'en retenant que l'employeur ne justifiait pas avoir porté à la connaissance de la salariée « l'horaire hebdomadaire tournant deux semaines fruits et légumes année 2013 »( pièce 4 de la société Ame'ric) alors que dans ses conclusions d'appel auxquelles la cour d'appel a déclaré que Madame C... se référait, celle-ci n'a pas soutenu ne pas avoir eu connaissance de ce document, se contentant de discuter le relevé d'heures signé par elle-même ( pièce 5 de la société Ame'ric) ; qu'en relevant d'office que l'employeur ne démontrait pas avoir porté à la connaissance de la salariée ce document concernant l'horaire annuel des salariés, ce que la salariée ne soutenait pas, la Cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile 3° Alors que de plus, les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; Le document intitulé « HORAIRE HEBDOMADAIRE TOURNANT DEUX SEMAINES FRUITS ET LEGUMES ANNEE 2013 », pièce n° 4 de l'exposante mentionne clairement que l'horaire de travail de Madame C... est le suivant : « Semaine A : lundi mardi mercredi jeudi vendredi après-midi 16 heures -19h50 samedi après-midi 15 heures -19 heures 50 – contrat 28 heures – travail effectif 20,95 heures ; pauses total heures hebdomadaires 22 heures ; Semaine B : lundi mardi mercredi jeudi 6 heures -10 heures 50 vendredi samedi matin 6 heures -11 heures 50 – contrat 28 heures – travail effectif 27,62 –Pauses 1.43, total d'heures hebdomadaires 29 » ; que la cour d' appel qui a énoncé que la SAS Ame'ric produisait un document intitulé « HORAIRE HEBDOMADAIRE TOURNANT DEUX SEMAINES FRUITS ET LEGUMES ANNEE 2013 » dans lequel il est inscrit que les horaires de Madame C... étaient pour chaque jour de 16 heures à 19 heures 50 de lundi à vendredi et de 15 heures – 19 heures 50 le samedi, soit un total hebdomadaire de 22 heures, a dénaturé ce document (pièce numéro 4 de l'employeur) et violé l'article 4 du code de procédure civile 4° Alors que les juges du fond ne peuvent soulever un moyen d'office ; que dans ses conclusions d'appel auxquelles les parties et la cour d'appel se sont référées pour l'exposé des moyens et prétentions respectives des parties, la salarié n'a pas soutenu que les heures de travail n'étaient pas affichées à l'avance ; que la Cour d'appel qui a retenu d'office que la société Ame'ric ne démontrait pas que les modifications des heures travail avaient été portées à sa connaissance 15 jours à l'avance par voie d'affichage, a violé l'article 16 du code de procédure civile, TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence d'avoir condamné l'employeur à payer à la salariée diverses indemnités et rappels de salaires Aux motifs que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement abusif si les faits reprochés sont établis à l'encontre de l'employeur et suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat ; dans le cas contraire, la prise d'acte produit les effets d'une démission ; en application de l'article 9 du code de procédure civile, il appartient au salarié d'établir la preuve des faits qui selon lui, justifient la prise d'acte de rupture ; l'écrit pas lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige : « Monsieur G..., par cette lettre, je suis contrainte de vous donner ma démission compte tenu des conditions de travail difficiles que j'occupe depuis le 22 octobre 2012 » ; de ce courrier et des conclusions de Madame C..., il résulte que les motifs de la prise d'acte de rupture sont le non-respect du délai de prévenance de sorte qu'elle était obligée d'être à la disposition permanente de son employeur et le comportement odieux de ce dernier ; sur le comportement odieux de l'employeur, Madame C... ne produit aucun élément ; au regard de la requalification du contrat de travail à temps partiel, en contrat de travail à temps complet, de Madame C..., suite au non-respect par la SAS Ame'ric des exigences légales relatives à l'emploi de salarié à temps partiel modulé et au délai de prévenance, la SAS Ame'ric a commis un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte par Madame C... de la rupture de son contrat de travail ; il est donc de droit de juger que la prise d'acte de rupture de Madame C... doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Alors que la cassation qui interviendra sur les premier et deuxième moyens entraînera par voir de conséquence la cassation de l'arrêt sur la rupture du contrat de travail en application de l'article 625 du code de procédure civile.