Cour d'appel, 15 mai 2014. 13/10472

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 1re Chambre B ARRÊT AU FOND DU 15 MAI 2014 DT N° 2014/309 Rôle N° 13/10472 [T] [R] C/ [L] [G] SELARL PHARMACIE DU BEAL Grosse délivrée le : à : Me Stéphane COHEN SCP KARCENTY LODS SCP BOISSONNET ROUSSEAU Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 11 Avril 2013 enregistré au répertoire général sous le n° 10/06091. APPELANT Monsieur [T] [R] né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1] (ALGERIE), demeurant [Adresse 2] représenté par la SCP BOISSONNET ROUSSEAU, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté par Me Mathieu BLAESI de la SCP SAPONE BLAESI, avocat au barreau de PARIS. INTIMES Monsieur [L] [G], né le [Date naissance 2] 1956 à [Localité 2] (34) demeurant [Adresse 1] représenté et assisté par Me Didier LODS de la SCP KARCENTY - LODS, avocat au barreau de GRASSE SELARL PHARMACIE DU BEAL, dont le siège social est sis [Adresse 1], représentée par Monsieur [L] [G] gérant en exercice domicilié audit siège social. représentée et assisté par Me Stéphane COHEN, avocat au barreau de NICE substitué par Me Edouard MOUSNY, avocat au barreau de NICE. COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 03 Avril 2014 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Dominique TATOUEIX, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur François GROSJEAN, Président Mme Danielle DEMONT-PIEROT, Conseiller Monsieur Dominique TATOUEIX, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Dominique COSTE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2014. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2014, Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et Mme Dominique COSTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSÉ DES FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS Par acte sous seing privé du 28 février 2007, M. [T] [R] et M. [B] [G], tous deux pharmaciens d'officine, ont constitué une société d'exercice libéral à responsabilité limitée la pharmacie du BEAL dont l'objet est la propriété et l'exploitation d'une officine de pharmacie sise [Adresse 1]. M. [T] [R] et M. [B] [G] y occupent les fonctions de co-gérants et associés à parts égales. Par lettre du 16 avril 2009, M.[R] a informé son associé de son intention de céder ses parts et de cesser toute activité professionnelle au plus tard le 15 octobre 2009 conformément aux statuts. Par acte du 9 mai 2009, M. [G] a consenti une promesse de rachat des parts sociales de M.[R], sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt lui permettant de financer l'acquisition. Cette promesse de rachat, prorogé le 24 juillet 2009 jusqu'an 30 septembre 2009, n'a pu être réalisée, aucune banque n'ayant accepté de financer l'opération. À partir du 3 juin 2009, M. [R] a cessé toute activité au sein de l'officine. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 8 avril 2010, la SELARL pharmacie du BEAL a notifié à M.[R] qu'en vertu de l'article 15 des statuts, elle prenait acte de la perte de ses droits d' associé et procédait au rachat de ses parts au prix d'un euro symbolique. Par lettre recommandée du 10 juin 2010, la SELARL pharmacie du BEAL a convoqué M. [R] à l'assemblée générale ordinaire tenue le 28 juin 2010 en précisant qu'il ne pourrait participer au vote des délibérations soumises à l'assemblée suite à la perte de ses droits attachés à ses parts. Un procès-verbal établi le 28 juin 2010 par huissier a constaté que le conseil de la SELARL pharmacie du BEAL a indiqué qu'en application des articles 15 et 8 des statuts, M. [R] avait perdu ses droits associés à savoir son droit à répartition des bénéfices et son droit de vote. M. [R] a saisi le conseil de l'ordre. Par lettre du 16 mars 2011, l'ordre national des pharmaciens a rappelé aux deux associés les dispositions de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990, devenu l'article R 5125-14 du code de la santé publique. Les associés de la SELARL pharmacie du BEAL étaient mis en demeure de régulariser la situation car le délai était déjà expiré depuis le 15 octobre 2010 conformément aux dispositions de l'article 8 des statuts. Une procédure d'évaluation des parts sociales a donc été engagée sur le fondement de l'article 1843-4 du code civil devant le président du tribunal de grande instance de Grasse statuant en la forme des référés. Un expert judiciaire a été désigné en la personne de M. [K] [F] suivant décision du 27 octobre 2010, remplacé par M. [M] [V]. M.[R] a interjeté appel de la décision puis s'est désisté de son appel. Parallèlement, M. [R] a engagé une procédure devant le tribunal de grande instance de Grasse, en référé, afin d'enjoindre M.[G] en sa qualité de pharmacien exploitant à acheter 1 % des parts de M.[R] dont le montant sera fixé selon dire d'expert. Par ordonnance du 29juin 2011, cette demande a été rejetée. M.[R] a été radié du tableau de l'ordre des pharmaciens titulaires le 15 juin 2011. Par acte du 18 octobre 2010, M.[R] a par ailleurs engagé la présente instance devant le tribunal de grande instance de Grasse afin de faire constater principalement la nullité de l'article 15 des statuts de la société et des délibérations clé l'assemblée générale réunie le 28 juin 2010. Par jugement contradictoire en date du 11 avril 2013, le tribunal de grande instance de Grasse a : - prononcé la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 7 janvier 2013, - déclaré recevables les conclusions signifiées le 4 janvier, 5 février 2013 et '', - prononcé la clôture de la procédure à l'issue des débats qui se sont tenus le 11 février 2013, - débouté M. [T] [R] de l'ensemble de ses demandes, - débouté les parties de toutes demandes plus amples ou contraires, - dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire, - condamné M. [T] [R] aux entiers dépens de l'instance distraits au profit des avocats constitués, - condamné M. [T] [R] à payer la somme de 2.000 € à M. [G] et celle de 2.000€ à la Selarl pharmacie du BEAL au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le tribunal énonce en ces motifs que : - les statuts que messieurs [R] et [G] ont adopté par acte sous seing privé du 28 février 2007 et que l'ordre des pharmaciens a agréés reprenne le modèle type des statuts proposés par l'ordre pour les officines et l'article 15 litigieux est la reprise de l'article 13 modèle prévoyant l'hypothèse du rachat forcé de parts. - Aucune exclusion au sens de l'alinéa 9 de l'article 15 n'a été prononcée à l'encontre de M. [R] qui aurait donc pu rester associé pendant une durée de 10 ans à compter du 3 juin 2009, date de la cessation effective de son activité, - dans la mesure où il détenait 50 % des parts, M. [R] a perdu sa qualité d'associé dès sa cessation d'activité par application de l'aliéna 3 du même article et ses parts doivent être rachetées à la diligence de la gérance conformément à l'alinéa 4 pour respecter l'ensemble des dispositions légales relatives au nombre de parts détenues par chaque associé. - Les statuts respectent l'article 1844 -1 du Code civil dans la mesure où la perte de la qualité d'associé par application de l'article 15 des statuts ne fait pas perdre à M. [R] les parts dont il est privé et qu'il lui appartient de vendre conformément à l'évaluation faite par expert et non sur la valeur de un euro symbolique comme l'avait proposé à tort M. [G]. - il n'y a lieu de prononcer l'annulation de l'AGO du 28 juin 2010 dès lors que M. [R] a perdu sa qualité d'associé, perte que sa convocation à cette assemblée ne remet pas en cause. - en application de ce qui précède, M. [R] est dépourvu de qualité pour demander la nomination d'un administrateur ad hoc M. [T] [R] a relevé appel de ce jugement par déclaration du 21 mai 2013. Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 6 février 2014, M. [T] [R] demande à la cour d'appel, au visa des articles 1844 alinéa 1 du code civil, 1844-1 du code civil, de la la loi n° 90 -1258 du 31 décembre 1990 et du décret du 28 août 1992, des dispositions du code de la santé publique, de l'adage fraus omnia corrompit, des articles 8, 11, 19 et 20 des statuts, de l'article R.5125-20 du code de la santé publique, de : - déclarer M.[R] recevable et bien fondé en son appel, - infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, - juger que l'alinéa 3 de l'article 15 des statuts du 21 décembre 2006 de la SELARL pharmacie du BEAL, déroge à l'article 1844-1 du code civil, à l'article 1844 alinéa 1 du code civil à la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990, au décret du 28 août 1992, aux dispositions du code de la santé publique sur les sociétés d'exercice libéral et aux statuts édités par l'ordre des pharmaciens et doit être réputé non écrit, avec toutes ses conséquences de droit, - dire et juger nulles et de nul effet les délibérations de l'assemblée générale ordinaire du 28 juin 2010 de la SELARL pharmacie du BEAL et toutes les autres délibérations et assemblées qui ont suivi, - désigner un expert-comptable chargé de vérifier la licéité des compte de la Selarl pharmacie du BEAL, depuis la cessation d'activité de M.[R], - nommer un administrateur ad hoc aux frais de la SELARL pharmacie du BEAL, avec la mission de convoquer les associés et avec l'ordre du jour suivant : * mise en conformité avec l'article 8 des statuts, * rachat de 1% des parts de M. [R], * distribution des bénéfices réalisés par la SELARL pharmacie du BEAL, depuis l'exercice 2009, - remboursement du compte courant d'associé de M.[R], * paiement des congés payés de M.[R], - dire et juger irrecevables au visa de l'article 564 du code de procédure civile et mal fondées les demandes d'homologation du rapport d'expertise des parts de M.[R] et de la validation de la consignation de la somme déterminée par ledit rapport d'expertise s'agissant de demandes nouvelles et qui contreviennent au principe général du double degré de juridiction, - condamner in solidum la SELARL pharmacie du BEAL et M.[G] à verser à M.[R] la somme de 100.000 € à titre de dommages intérêts pour la spoliation de ses droits d'associés, - les condamner in solidum à 7.000€ de dommages intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - les condamner solidairement aux dépens distraits au profit de la SCP BOISSONNET ROUSSEAU. M. [R] fait valoir que : - l'alinéa 3 de l'article 15 des statuts, selon lequel le retrait d'un associé aurait pour conséquence la perte de l'exercice des droits attachés aux parts qu'il détient avant le rachat de ces parts, n'est pas issu de la loi car il est en contradiction avec la réglementation propre aux SEL de pharmacie qui reconnaît le statut de l'associé non exerçant. - Le fait de rester associé est un droit sauf dans l'hypothèse où l'associé est frappé d'une interdiction d'exercer, ce qui n'est pas le cas. - pour retenir que M. [R] a souscrit aux dispositions qu'il conteste, encore faudrait-il que l'objet de la convention soit licite. - En vertu de l'alinéa 2 de l'article 15 des statuts, il est en droit de rester associé de la pharmacie pendant 10 ans. - la loi ne connaît pas d'associé privé du droit de vote avant d'être exclu et à ce titre, l'AGO du 28 juin 2010, à laquelle il a été convoqué en tant qu'associé mais associé sans droit de vote, est nulle. - la demande désignation d'un administrateur ad hoc est justifiée par le fait que la société a intérêt à ce que ses statuts soient conformes à la loi et que M. [R] peut prétendre à la distribution des bénéfices. - les demandes de la SELARL et de M. [G] tendant à l'homologation du rapport d'expertise et la validation de la consignation de 117 000 € sont irrecevables car nouvelles et infondées car aucunes dispositions ne peut obliger M. [R] à céder la totalité de ses parts s'il a fait l'option de rester en tant qu'ancien associé pendant 10 ans à compter de la cessation effective de son activité. Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 18 septembre 2013, M. [L] [G] demande à la cour d'appel de : - débouter M. [T] [R] de ses prétentions, - le condamner à payer à M. [L] [G], la somme de 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour abus de droit, - le condamner à payer à M. [L] [G], la somme de 6.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en raison des frais irrépétibles que M. [L] [G] a dû avancer dans la présente procédure pour faire valoir ses droits, - condamner M. [T] [R] aux entiers dépens distraits au profit de Me Didier LODS, avocat au barreau de Grasse, sous sa due affirmation d'en avoir fait l'avance. Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 5 mars 2014, la SELARL pharmacie du BEAL demande à la cour d'appel, au visa de l'article 5 de la loi 90-1258 du 31 décembre 1990, des articles 1843-4 et 1844 du code civil, des articles 566 et 567 du code de procédure civile,de - confirmer intégralement le jugement du tribunal de grande instance de Grasse du 11 avril 2013, - juger bien fondée les demandes formées par la SELARL pharmacie du BEAL au terme des présente et en conséquence, - homologuer purement et simplement le rapport d'expert déposé le 25 octobre 2012 fixant la valeur de rachat de parts de M.[R] à la somme de 117.100 €, - constater le refus par M.[R] de l'offre réelle par la SELARL pharmacie du BEAL de paiement de la même somme, et valider en conséquence la consignation de ladite somme, - juger que cette consignation libère définitivement la SELARL pharmacie du BEAL envers M. [R] du chef du rachat de ses parts, - juger que le rachat des parts de M. [R] est en conséquence définitivement réalisé, - juger que la société est autorisée à réduire son capital par annulation des parts ainsi rachetées, - condamner M. [R] à payer à la concluante la somme de 7.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner, en outre, M. [R] aux entiers dépens. L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 27 mars 2014. MOTIFS DE LA DECISION Selon l'article 15 des statuts de la SELARL pharmacie du BEAL, un associé qui cesse toute activité professionnelle peut rester associé pendant 10 ans en qualité « d'ancien associé » mais si cette situation a pour effet de réduire la part de capital des associés professionnels exerçant à une fraction inférieure à la moitié, celui-ci perd l'exercice des droits attachés aux parts qu'il détient dès la survenance de l'événement. Cette disposition, qui apparaît en contradiction avec le principe même de la possibilité de rester associé pendant 10 ans, ne correspond pas, en tout état de cause, aux dispositions légales telles qu'elles résultent de la loi du 31 décembre 1990, applicable à la date de rédaction des statuts, que respecte le « modèle de statut de SELARL pour les officines » dont la SELARL pharmacie du BEAL se prévaut, en soutenant toutefois à tort que l'article 15 de ses statuts n'est que la reproduction de l'article 13 des statuts type. En effet, si l'article 15 des statuts de la SELARL pharmacie du BEAL est une reprise de l'article 13 des statuts type, une modification de l'ordre des paragraphes en a toutefois totalement modifié le sens, créant une exclusion ou une sanction que n'a pas prévue la loi. Selon les statuts type, c'est lorsque l'associé cesse définitivement son activité sans mettre fin à toute activité professionnelle qu'il perd l'exercice des droits attachés aux parts qu'il détient dans la société, sauf le cas où il exerce dans une autre officine. Cette disposition est bien reprise par les statuts de la SELARL pharmacie du BEAL, sans qu'y soit certes retenu l'exception relative à l'exercice de la profession dans une autre officine. Mais alors que selon les statuts type, l'associé qui cesse toute activité professionnelle sans être frappé d'une interdiction d'exercer sa profession peut rester associé pendant 10 ans en qualité « d'ancien associé », avec pour seule limite, si les parts de l'associé exerçant deviennent inférieurs à la moitié du capital du fait de cette cessation d'activité, d'être contraint de vendre un nombre de parts permettant de rétablir une répartition du capital et des droits de vote conforme aux prescriptions légales et réglementaires et plus particulièrement à l'article 5 de la loi du 31 décembre 1990, les statuts de la SELARL pharmacie du BEAL sanctionnent cette modification du capital social par la perte des droits attachés aux parts. La loi n'a nullement prévu cette sanction qui priverait d'effet la possibilité de rester associé pendant 10 ans sans réelle justification, sanction que les statuts type ne prévoient d'ailleurs pas davantage. Saisi par M. [R], le conseil national de l'ordre des pharmaciens n'a émis aucun avis sur la conformité des statuts mais a seulement mis en demeure les associés de la SELARL pharmacie du BEAL de régulariser la situation au regard de l'obligation légale selon laquelle plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue par des professionnels en exercice au sein de la société. Ni la loi, ni les statuts type ne prévoient que la réduction de la part de capital des associés professionnels exerçants à une fraction inférieure à la moitié entraîne la perte des droits attachés à la qualité d'associé. Ce moyen radical de régler le problème économique posé par le fait que l'associé qui cesse son activité pourrait prétendre aux mêmes droits sur les bénéfices que celui qui exerce et qui en est donc à l'origine par son industrie, ne satisfait pas à l'esprit de la loi du 31 décembre 1990 qui tend uniquement à réserver la majorité du capital et des droits de vote aux pharmaciens exerçant effectivement au sein de la société. Il eut été judicieux, pour satisfaire à la fois à une réalité économique et à l'esprit de la loi, de distinguer statutairement parts d'industrie et parts de capital. Eu égard au caractère particulier de l'activité, les dispositions de l'article 1844-1 du Code civil ne font pas échec aux dispositions de la loi du 31 décembre 1990 selon lesquelles l'associé qui cesse son activité dans l'officine sans mettre fin à toute activité professionnelle perd les droits attachés à ses parts. L'associé qui exerce une autre activité n'a pas vocation en effet à percevoir les bénéfices réalisés grâce à l'industrie de l'associé exerçant au sein de l'officine. S'agissant de celui qui cesse toute activité, pour cause de retraite par exemple, la loi lui permet simplement de disposer d'un délai de 10 ans pour revendre ses parts, sauf la fraction dont la vente immédiate est destinée à rétablir une répartition du capital et des droits de vote conforme aux prescriptions légales et réglementaires. En limitant la possibilité d'acquérir ces parts à l'associé (ou les) exerçant au sein de l'officine ou à une personne étrangère mais désirant devenir associée et y exercer, la loi exprime bien sa volonté de subordonner les droits aux bénéfices à l'exercice effectif de l'activité au sein de l'officine. M. [R] ne peut ainsi voir prospérer sa demande de désignation d'un expert comptable en vue de vérifier la licéité des comptes de la SELARL pharmacie du BEAL depuis sa cessation d'activité. Dès lors que M. [R] a cessé toute activité professionnelle sans être frappé d'une interdiction d'exercer sa profession, il a la faculté de demeurer associé jusqu'au 15 octobre 2019 et il n'a d'autre obligation que de céder partie de ses parts afin de rétablir une répartition du capital et des droits de vote conforme aux prescriptions légales et réglementaires, à savoir permettre à l'associé exerçant seul ou avec d'autres personnes exerçant également, de détenir la majorité du capital et des droits de vote. Il peut de ce fait requérir de la SELARL pharmacie du BEAL la tenue d'une nouvelle assemblée générale, les délibérations de celle du 28 juin 2010 étant de nul effet, avec pour ordre du jour le rachat d'une fraction de ses parts et le remboursement éventuel de son compte courant d'associé mais pas aux fins de distribution des bénéfices réalisés par la SELARL depuis sa cessation d'activité. S'agissant de ses parts, le rachat, d'une fraction ou de la totalité, devra se faire sur la base de l'évaluation qu'en a faite l'expert dans son rapport d'expertise du 25 octobre 2012 dès lors que cette évaluation résulte de l'application de l'article 1843-4 du Code civil comme le prévoit la loi du 31 décembre 1990 et l'article 15 des statuts de la SELARL pharmacie du BEAL. Sa demande de désignation d'un mandataire ad hoc sera donc rejetée. Le jugement déféré sera infirmé en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, il convient de dire et juger que M. [R] a la faculté de demeurer associé jusqu'au 15 octobre 2019 et qu'il n'a d'autre obligation que de céder partie de ses parts afin de rétablir une répartition du capital et des droits de vote conforme aux prescriptions légales et réglementaires, de dire et juger que le rachat d'une fraction ou de la totalité de ses parts devra se faire sur la base de l'évaluation qu'en a faite l'expert dans son rapport d'expertise du 25 octobre 2012, de déclarer nulles et de nul effet les délibérations de l'assemblée générale ordinaire du 28 juin 2010, de débouter M. [R] de ses autres demandes ; M. [R] invoque par ailleurs un préjudice de 100 000 € qu'il ne justifie pas. Il ne peut donc voir prospérer sa dommages-intérêts. PAR CES MOTIFS Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau, Dit que M. [T] [R] a la faculté de demeurer associé jusqu'au 15 octobre 2019 : Dit que M. [T] [R] n'a d'autre obligation que de céder partie de ses parts afin de rétablir une répartition du capital et des droits de vote conforme aux prescriptions légales et réglementaires ; Dit que le rachat de tout ou partie des parts de M. [T] [R] devra se faire sur la base de l'évaluation de l'expert dans son rapport d'expertise du 25 octobre 2012 ; Déclare nulles et de nul effet les délibérations de l'assemblée générale ordinaire du 28 juin 2010; Déboute M. [R] de ses autres demandes ; Y ajoutant, Vu l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SELARL pharmacie du BEAL à payer à M. [T] [R] une somme de 1500 € ; Condamne la SELARL pharmacie du BEAL aux dépens distraits conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT